合同是商業(yè)活動中的重要文件，可以規(guī)范交易行為，保護各方的利益。合同的變更需經過雙方協(xié)商一致，并在書面形式上進行確認。如有需要，您可以聯(lián)系我們，我們將提供更多關于合同的咨詢和服務。
合同法的論文篇一
房產交易向來是合同使用中的重要一部分。但是，有時簽了合同，卻也避免不了違約的現(xiàn)象。比如今年七月，就發(fā)生了這樣的事情：深圳一房主賣房后，因房價漲百萬強行收回。
曾永科屬于換房族。他和妻子在三月底四月初與賣家簽訂買賣合同，以總價350萬購買坂田萬科金色半山一套雙拼戶型，與此同時他賣掉了同一個片區(qū)上品雅園一套73平米的房子。
曾永科說，在購買金色半山房產時，他們已告訴賣家，要先賣才能買。最初買賣雙方的溝通是愉快的。不過隨著“3·30新政”之后房價暴漲，雙方蜜月期結束了。這套房產增值已超過100萬。
曾永科在4月6日將自己的房產以203萬賣出，目前房子已過戶。而現(xiàn)在這套房產已暴漲到300萬。他說他遵守合約，并沒有違約反價。然而他的賣家卻并不是這樣對他。謝國義夫婦坦承違約，以笑容面對鏡頭，表示要違約到底收回房產，再聽候法院判決。而南都記者也從房產律師處了解到，二手房交易合同中對于違約賠償為雙倍定金或成交價的20%。
如果法院頂格判罰此案中違約金最高為70萬，相對于暴漲百萬的房價，仍有利可圖。當然如果法院支持繼續(xù)履行合同，則賣方可能面臨竹籃打水一場空。（案例有刪減）。
看過這個事情后，我的心中有個小疑問。賣方可以反方面終止合同么？在這件事情中，是可以的。合同雙方在簽訂合同后，并沒有辦理房屋所有權轉移登記，雖然房屋買賣合同生效，但是不發(fā)生房屋所有權移轉效力。所以顯然，在整件事情中，賣家更占優(yōu)勢。
之后我又了解到，在房屋買賣合同中，如果賣家反悔，那么買家如果想依照法律程序處理的話，訴訟成本很高，審核過程漫長，即使勝訴，所得賠償金甚至不足以購買類似或稍差一些的房子。而此案中，買方還有一個剛剛滿月的孩子，卻因此居無定所，令我感慨萬千。
其次，本案例中，房屋所有權未發(fā)生移轉之時，曾永科已經賣掉了自己的房子并移轉了所有權?；蛟S，如果他當初選擇馬上把這個房子轉移到自己名下，或者推遲些賣掉房子，就不會發(fā)生這種悲劇了。
1、合同是雙方的法律行為，即需要兩個或兩個以上的當事人互為意思表示（意思表示就是將能夠發(fā)生民事法律效果的意思表現(xiàn)于外部的行為）。
2、雙方當事人意思表示須達成協(xié)議，即意思表示要一致。
3、合同系以發(fā)生、變更、終止民事法律關系為目的。
4、合同是當事人在符合法律規(guī)范要求條件下而達成的協(xié)議，故應為合法行為。合同一經成立即具有法律效力，在雙方當事人之間就發(fā)生了權利、義務關系；或者使原有的民事法律關系發(fā)生變更或消滅。
當事人一方或雙方未按合同履行義務，就要依照合同或法律承擔違約責任。因而簽訂合同之前要仔細閱讀，避免被套話，也就是沒有實質懲罰的話語所欺騙，胡亂簽訂合同，受制于小人。
那么以下我列出一些注意事項。
一、弄清楚合同中的當事人。
二、核實房屋狀況:在看房的時候從以下幾個方面入手了解:房屋建筑狀況、房屋小區(qū)狀況、房屋權利情況。這些情況的核實，有利于你控制好交易的實際成本和風險；違約責任。
這一點在購房簽合同注意事項中是非常需要注意的，如果交易流程有那些都不知道的話，將來在過戶的時候會非常麻煩的，有可能為自己帶來損失。
四、明確違約責任:和賣方要明確嚴格的違約責任，是雙方誠信履行二手房買賣合同的保障。實踐中，小額的定金處罰或簡單的“違約方應承擔守約方損失”，缺少實際效果。當然，在本案例中，尤為重要的是第四條。
最后，希望各位簽合同時仔細閱讀，避免悲劇的發(fā)生。
合同法的論文篇二
[案例]2012年7月22日，熊某、馬某與重慶市某煤業(yè)有限公司簽訂了勞動合同，約定7月23日開始上班，8月起參加了工傷保險。同年8月20日被告在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院進行體檢，檢查結果顯示本人身體健康。2014年9月11日，熊某被診斷為塵肺一期。2015年4月8日向重慶市疾病預防控制中心提出質疑，經專家鑒定，2012年8月20日在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院檢查所攝x光片，非熊某、馬某本人所攝。煤業(yè)公司為此以熊某、馬某入職時以欺詐手段與單位建立勞動關系，要求解除雙方的勞動合同。[1]在這個案例中如果熊某、馬某入職時確有以欺詐手段與單位簽訂勞動合同，導致該勞動合同被確認無效。勞動合同被確認無效后，勞動者在用人單位工作期間的勞動關系是否成立或者有無效力？我國《勞動合同法》第26條和第28條規(guī)定了勞動合同無效的情形及法律后果，第28條也僅僅規(guī)定“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬?！保]有明確勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題，筆者將對勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題進行分析。
2勞動合同無效與勞動關系效力的關系。
2.1勞動合同無效的法律后果。
《勞動合同法》對勞動合同的無效的法律后果只規(guī)定了勞動合同被確認無效后，由有過錯的一方承擔損害賠償責任?！秳趧臃ā芬?guī)定無效的勞動合同，從訂立的時候起就沒有法律約束力。這與《合同法》中無效合同的法律規(guī)定一致。上述規(guī)定是我國現(xiàn)行勞動法律制度中處理勞動合同無效的法律依據(jù)，對比《合同法》中處理無效合同法律后果的規(guī)定，顯得十分不足，勞動法沒有對勞動合同被確認無效后雙方的法律關系如何處理作進一步的說明。
2.2勞動合同無效與勞動關系效力的關系分析。
實踐中出現(xiàn)不少像本案中熊某、馬某的狀況，因簽訂勞動合同時的欺詐行為致使勞動合同被確認無效，卻與用人單位存在事實上的用工關系，這種勞動關系將如何認定呢？合同被確認無效后不應當再考慮勞動關系成立與否的問題，而應當考慮勞動關系是否有效。因為勞動關系是一種事實行為，從用工之時起就已經建立，既然已經建立了，那么就沒有必要再討論成立與不成立的問題，而應當考慮其效力問題。在勞動法中僅有對勞動關系建立的表述，對因勞動合同無效中勞動關系的效力沒有明確的規(guī)定。如果僅從勞動關系的.產生原因來看（自用工之日雙方建立勞動關系），即使在勞動合同無效的情況下，只要有用工的事實行為，雙方的勞動關系還是存在的，勞動者仍然可以依法請求確認雙方存在事實勞動關系，然后依照勞動法進行維權。若雙方簽訂了有效的勞動合同，但是未實際履行，即沒有產生事實上用工，雙方不存在勞動關系。[2]這樣看來，勞動關系的效力似乎與勞動合同的效力無關。
3確認勞動關系無效的必要性及建議。
目前的合同中，雙方簽約時一方存在欺詐行為，根據(jù)現(xiàn)行的合同法理論，不管是撤銷還是確認無效后，都產生合同自始無效的法律后果，雙方之間被視為從訂立勞動合同之時就不存在任何法律關系。在勞動關系中，用工因為這種行為本身已經發(fā)生了，你不可能否認勞動者沒在用人單位上班的事實，既然上過班肯定就存在勞動關系，所以才出現(xiàn)了勞動法中勞動合同被確認無效而勞動關系有效的結果。但是勞動合同法為什么沒有規(guī)定勞動關系無效呢？[3]就本案而言，筆者認為主要從三點考慮：
第一，從保護弱者的角度出發(fā)，員工作為弱勢群體，只要新的用人單位同意與之建立勞動關系，先前的用人單位的責任及法律風險自然轉移到新的用人單位，無論是員工故意欺詐還是無意隱瞞，勞動關系都應當有效。
第二，從公司管理角度出發(fā)，用人單位與勞動者承擔的先合同義務的性質不一樣，法律強化了用人單位在此過程中應盡的注意義務。熊某在進入煤業(yè)公司時，單位就有義務對該工人入職體檢、面試等進行考查，如果單位出現(xiàn)了審查不嚴，責任理所當然由單位自己來承擔。
第三，從社會和諧角度出發(fā)，對工傷保險基金而言，即使熊某不到重慶市某煤業(yè)有限公司上班，之前所在的單位為其參加工傷保險仍然要對兩人患塵肺承擔責任，也就是說，熊某在本案中并沒有損害國家的利益。就算熊某以欺詐手段參保（即之前的單位沒有參加保險），但是從社會和諧以及保護勞動者利益角度考慮，仍然要認定勞動關系有效，使勞動者獲得保險賠償。但是筆者認為，這種考慮片面強調對勞動者的保護，一方面嚴重損害用人單位的利益，不利于經濟的發(fā)展；另一方面，也助長社會不良風俗，嚴重破壞了人類長期以來建立起來的誠實信用原則，從而會造成更多的社會矛盾。筆者建議用立法的方式明確規(guī)定勞動關系可以被確認無效。在勞動合同法加入勞動合同被確認無效的，勞動者和用人單位之前自始不存在勞動關系或者勞動關系無效。主要理由有三：首先，勞動關系是一種特殊的合同關系，帶有一定的人身性質，這種性質好比婚姻法中的無效婚姻，但是由于建立時的違法性，法律可以對其效力予以否定。[4]其次，勞動關系作為一種民事法律行為，根據(jù)民法理論，這種行為可以被確認為無效，或者被撤銷或變更。最后，勞動關系確認無效是對勞動合同法的一種完善，能夠強化人與人、人與社會之間的誠實信用度，建立一種良好的社會秩序。
參考文獻:。
[1]重慶市永川區(qū)人民法院2015年永法民初字第07599號民事判決書和第07598號民事判決書(即重慶市永興煤業(yè)(集團)有限公司訴熊心兵、馬科金勞動合同爭議案).
合同法的論文篇三
筆者從事高職經濟法課程教學多年，發(fā)現(xiàn)根本上高職院校經濟及管理類學科都會開設經濟法課程，主要面向法律事務專業(yè)、工商管理專業(yè)、金融、財經專業(yè)等，經濟法課程教材固然多有不同，但是內容和體系根本是相同的，大都包括了法律根底理論、公司企業(yè)法、合同法、反不合理競爭法、財稅法等。隨著1月1日《勞動合同法》實施，筆者以為，無論是從高職經濟法特性、勞動合同法作用還是從高職教育人才培育目的、高職學生的需求來看，將勞動合同法內容編入經濟法課程里是相當必要的。
一、高職經濟法課程特征是《勞動合同法》入編高職經濟法課程前提條件。
經濟法是調整經濟關系的法律標準的總稱。筆者以為能夠從廣義和狹義兩個角度去了解。廣義的經濟法指調整經濟關系的法律標準總稱，如市場主體法、市場規(guī)制法、宏觀調控法、社會保證法，這些法律標準都是與經濟關系親密相關的，所以都能夠稱之為經濟法。狹義上，也就是嚴厲意義上經濟法僅僅指市場規(guī)制法和宏觀調控法。而從經濟法課程的授課對象來看，前者愈加契合高職學生的學習需求，然后者愈加契合本科及以上學歷學生的學習和研討需求。所以本文都是從廣義經濟法的角度去討論問題的。
（一）課程性質。
高職經濟法課程不同于本科經濟法課程，后者主要面向法律專業(yè)，它強調內容的深度，是為學生的研討提供條件的。高職經濟法面向的范圍要更普遍。它強調廣度而不強調深度，強調適用性而不強調理論性。使高職學生控制專業(yè)學問同時，學習必要的法律學問，樹立合理的學問構造，樹立法律認識，以順應市場經濟法制化的請求，為日后理論打下法律根底。我們的學生未來都是在經濟運轉的某一環(huán)節(jié)工作的，因而與經濟有關，可以滿足大局部專業(yè)、大局部行業(yè)需求的法律都能夠在高職經濟法課程里有所表現(xiàn)。比方《合同法》的內容，嚴厲意義上應該是民商法部門的，但由于其在經濟范疇起著重要作用，《合同法》曾經被歸入到高職經濟法課程中，得到高職學生的肯定。
《勞動合同法》主要是調整用人單位和勞動者之間所產生勞動合同權益和義務關系的法律標準，是經濟穩(wěn)定開展必要保證，而我們的高職學生未來除了擔任公務員，或者入職事業(yè)單位并有編制之外，大局部都是要以勞動者的身份入職公司、企業(yè)或者其他組織，剩余一局部可能會自主創(chuàng)業(yè)或者繼承家族事業(yè)，以用人單位的身份參與市場競爭。對高職學生而言，《勞動合同法》的作用是顯而易見的。因而，將《勞動合同法》編入經濟法課程是經濟開展的必然請求。
另外，學者普通以為經濟法的性質是以公法為主，兼有私法的性質?！秳趧雍贤ā饭倘徽{整的是用人單位和勞動者之間的關系，但縱觀其內容，不難看出，在尊重當事人意義自治的前提下，還表現(xiàn)了國度干預。勞動合同解除的規(guī)則、試用期的規(guī)則、違約金的規(guī)則等方面都反映了國度的請求?！秳趧雍贤ā吩诰S護現(xiàn)私人利益同時，也反映了公共利益。
（二）經濟法調整對象和經濟法的體系。
經濟法的調整對象是指經濟法所干預、管理和調控的具有社會公共性的經濟關系，傳統(tǒng)觀念能夠概括為以下幾點：1.國度標準經濟組織過程中發(fā)作的經濟關系。2.國度干預市場經濟運轉過程中發(fā)作的經濟關系。3.國度管理、標準經濟次序過程中發(fā)作的經濟關系。4.國度在經濟調控中發(fā)作的經濟關系。筆者以為經濟法既然需求處理上述經濟問題，那么對此過程中所產生的經濟行為停止監(jiān)管和約束的標準更應該寫進經濟法中，完成對經濟的完好調整過程。
二、《勞動合同法》自身作用是其入編高職經濟法的法律保證。
《勞動合同法》于201月1日起實施，主要是維護勞動者的合法權益，統(tǒng)籌用人單位的權益，穩(wěn)定諧和經濟關系。據(jù)人力資源和社會保證部統(tǒng)計，《勞動合同法》施行后，多數(shù)省區(qū)市范圍以上企業(yè)勞動合同簽署率在90%以上，且勞動合同短期化現(xiàn)象減少，中長期和無固定期限勞動合同逐漸成為主流，社會保險的購置也可以得到保證。年國際金融危機，但在很多企業(yè)大量裁員狀況下，社會并未**不安，由于《勞動合同法》嚴厲標準了勞動關系的解除和中止。
原《勞動法》的內容沒有編入高職經濟法也是有緣由的`。原《勞動法》諸多詬病是顯而易見的：對勞動者和用人單位的權益和義務規(guī)則過于粗糙、過于籠統(tǒng)。假如將之寫進經濟法不能起到特別大的積極作用。由于法律假如規(guī)則了公民的權益卻讓公民無法完成本人的權益，那么法律就是一紙空文，并會讓公民對法律絕望。
《勞動合同法》在很大水平上改動了《勞動法》中關于勞動合同的內容，使得勞動合同的有關規(guī)則愈加科學、合理，并且使得勞資關系愈加諧和穩(wěn)定，更可以促進經濟的開展。這樣看來，相對健全的《勞動合同法》內容及其施行以來的積極作用都為其入編高職經濟法提供了保證。
三、高職教育人才培育目的是《勞動合同法》入編經濟法課程的客觀請求。
以來,國度高度注重職業(yè)教育開展,出臺了一系列促進職業(yè)教育開展的有力舉措,我國高職教育呈現(xiàn)蓬勃開展的勢頭。高職教育人才培育目的是向社會提供面向消費、建立、效勞、管理第一線的高端技藝型人才。消費、建立、效勞、管理第一線不斷以來是社會上發(fā)作勞資糾葛較多的范疇，不斷以來這些崗位上的勞動者大多文化程度比擬低,對法律知之甚少,所以對本人的權益要么不知,要么不懂得假如維護本人的合法權益。如今我們倡導高職教育,一方面我們?yōu)樯鐣峁└咚刭|的一線勞動者，一方面我們?yōu)樯鐣峁┒傻囊痪€勞動者。勞動者最關注的就是本人的勞動權益能否得以完成。比方用人單位能否必需購置社會保險，不購置如何處置；違約金能否有限制；勞動合同能否只能按約解除；勞動合同終止能否不能享用經濟補償金等。
合同法的論文篇四
[案例]7月22日，熊某、馬某與重慶市某煤業(yè)有限公司簽訂了勞動合同，約定7月23日開始上班，8月起參加了工傷保險。同年8月20日被告在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院進行體檢，檢查結果顯示本人身體健康。9月11日，熊某被診斷為塵肺一期。4月8日向重慶市疾病預防控制中心提出質疑，經專家鑒定，208月20日在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院檢查所攝x光片，非熊某、馬某本人所攝。煤業(yè)公司為此以熊某、馬某入職時以欺詐手段與單位建立勞動關系，要求解除雙方的勞動合同。[1]在這個案例中如果熊某、馬某入職時確有以欺詐手段與單位簽訂勞動合同，導致該勞動合同被確認無效。勞動合同被確認無效后，勞動者在用人單位工作期間的勞動關系是否成立或者有無效力？我國《勞動合同法》第26條和第28條規(guī)定了勞動合同無效的情形及法律后果，第28條也僅僅規(guī)定“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬?！?，并沒有明確勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題，筆者將對勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題進行分析。
2勞動合同無效與勞動關系效力的關系。
2.1勞動合同無效的法律后果。
《勞動合同法》對勞動合同的無效的法律后果只規(guī)定了勞動合同被確認無效后，由有過錯的一方承擔損害賠償責任?！秳趧臃ā芬?guī)定無效的勞動合同，從訂立的時候起就沒有法律約束力。這與《合同法》中無效合同的法律規(guī)定一致。上述規(guī)定是我國現(xiàn)行勞動法律制度中處理勞動合同無效的法律依據(jù)，對比《合同法》中處理無效合同法律后果的規(guī)定，顯得十分不足，勞動法沒有對勞動合同被確認無效后雙方的法律關系如何處理作進一步的說明。
2.2勞動合同無效與勞動關系效力的關系分析。
實踐中出現(xiàn)不少像本案中熊某、馬某的狀況，因簽訂勞動合同時的欺詐行為致使勞動合同被確認無效，卻與用人單位存在事實上的用工關系，這種勞動關系將如何認定呢？合同被確認無效后不應當再考慮勞動關系成立與否的問題，而應當考慮勞動關系是否有效。因為勞動關系是一種事實行為，從用工之時起就已經建立，既然已經建立了，那么就沒有必要再討論成立與不成立的問題，而應當考慮其效力問題。在勞動法中僅有對勞動關系建立的表述，對因勞動合同無效中勞動關系的效力沒有明確的規(guī)定。如果僅從勞動關系的.產生原因來看（自用工之日雙方建立勞動關系），即使在勞動合同無效的情況下，只要有用工的事實行為，雙方的勞動關系還是存在的，勞動者仍然可以依法請求確認雙方存在事實勞動關系，然后依照勞動法進行維權。若雙方簽訂了有效的勞動合同，但是未實際履行，即沒有產生事實上用工，雙方不存在勞動關系。[2]這樣看來，勞動關系的效力似乎與勞動合同的效力無關。
3確認勞動關系無效的必要性及建議。
目前的合同中，雙方簽約時一方存在欺詐行為，根據(jù)現(xiàn)行的合同法理論，不管是撤銷還是確認無效后，都產生合同自始無效的法律后果，雙方之間被視為從訂立勞動合同之時就不存在任何法律關系。在勞動關系中，用工因為這種行為本身已經發(fā)生了，你不可能否認勞動者沒在用人單位上班的事實，既然上過班肯定就存在勞動關系，所以才出現(xiàn)了勞動法中勞動合同被確認無效而勞動關系有效的結果。但是勞動合同法為什么沒有規(guī)定勞動關系無效呢？[3]就本案而言，筆者認為主要從三點考慮：
第一，從保護弱者的角度出發(fā)，員工作為弱勢群體，只要新的用人單位同意與之建立勞動關系，先前的用人單位的責任及法律風險自然轉移到新的用人單位，無論是員工故意欺詐還是無意隱瞞，勞動關系都應當有效。
第二，從公司管理角度出發(fā)，用人單位與勞動者承擔的先合同義務的性質不一樣，法律強化了用人單位在此過程中應盡的注意義務。熊某在進入煤業(yè)公司時，單位就有義務對該工人入職體檢、面試等進行考查，如果單位出現(xiàn)了審查不嚴，責任理所當然由單位自己來承擔。
第三，從社會和諧角度出發(fā)，對工傷保險基金而言，即使熊某不到重慶市某煤業(yè)有限公司上班，之前所在的單位為其參加工傷保險仍然要對兩人患塵肺承擔責任，也就是說，熊某在本案中并沒有損害國家的利益。就算熊某以欺詐手段參保（即之前的單位沒有參加保險），但是從社會和諧以及保護勞動者利益角度考慮，仍然要認定勞動關系有效，使勞動者獲得保險賠償。但是筆者認為，這種考慮片面強調對勞動者的保護，一方面嚴重損害用人單位的利益，不利于經濟的發(fā)展；另一方面，也助長社會不良風俗，嚴重破壞了人類長期以來建立起來的誠實信用原則，從而會造成更多的社會矛盾。筆者建議用立法的方式明確規(guī)定勞動關系可以被確認無效。在勞動合同法加入勞動合同被確認無效的，勞動者和用人單位之前自始不存在勞動關系或者勞動關系無效。主要理由有三：首先，勞動關系是一種特殊的合同關系，帶有一定的人身性質，這種性質好比婚姻法中的無效婚姻，但是由于建立時的違法性，法律可以對其效力予以否定。[4]其次，勞動關系作為一種民事法律行為，根據(jù)民法理論，這種行為可以被確認為無效，或者被撤銷或變更。最后，勞動關系確認無效是對勞動合同法的一種完善，能夠強化人與人、人與社會之間的誠實信用度，建立一種良好的社會秩序。
參考文獻:。
[1]重慶市永川區(qū)人民法院20永法民初字第07599號民事判決書和第07598號民事判決書(即重慶市永興煤業(yè)(集團)有限公司訴熊心兵、馬科金勞動合同爭議案).
合同法的論文篇五
債務加入是債務承擔的一種形式。
我國合同法并未對債務加入予以規(guī)定。
但隨著社會經濟活動不斷深入，合同法的立法面臨完善與發(fā)展，本文通過合同法合同訂立的基本原理對債務加入以予探討，以便司法實踐中認定以及未來合同法的修訂。
債務承擔債務加入意思表示。
主債務就是債權人與債務人間的合同。主債務的成立與生效及內容的同一性是債務加入的前提。
首先，主債務有效性。第三人加入主債務承擔債務人的合同義務，此時，該合同義務必須依法成立生效，具有可履行性。如果是無效的合同義務，本身就不具備約束力，故第三人亦無法加入其中實際履行。對于可撤銷可變更的合同義務，在被撤銷或變更之前，第三人仍可加入履行。
其次，債務履行可替代性。債務加入是合同義務承擔主體的增加，第三人需要替代了債務人履行義務。那么，債的加入就要求被加入的主債務是可以由主債務人以外的人來替代履行的。例如，貨幣的支付及物的交付。但，如果該主債務不可替代履行，例如，葛優(yōu)出演賀歲電影，那么其他演員是無法替代的，則該演出之主債務亦不可替代。
債務加入歸根結底是民事法律行為，以意思表示為基礎形成特定人之間的權利義務關系，只不過這種新的權利義務關系與原合同相對人間的權利義務關系并行而已，其認定亦必須從合同訂立的基本原理即要約承諾的過程開始。
首先，債務加入的方式。債的加入，需要第三人加入原債務的意思表示。根據(jù)《合同法》第十三條規(guī)定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。那么，第三人加入債務就需要向合同的當事人發(fā)出承擔債務的意思表示，而這種意思表示需要表示行為即加入債務的邀約，而接受方無論是債權人還是債務人均需要做出接受第三人加入債務的承諾，而承諾到達第三人時債務加入的合意即告達成，第三人完成債務加入，此時，第三人與債務人共同承擔原債務。
其次，債務加入的形式?！逗贤ā返谑畻l規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。本文探討的形式主要依據(jù)第三人可以做出意思表示的對象和具體形式不同而分?？梢钥隙ǎ贤鳛殡p方法律行為至少需要兩個以上主體間相互的合意完成，所以，可以將債務加入的形式歸結為以下三種：
1、三方合意，即債務人與債權人共同或分別與第三人就債務加入達成合意。
例如，三方協(xié)議。用以共同確認第三人履行原債務的法律地位。也可以由債權人與債務人分別與第三人簽訂內容相對應的雙方協(xié)議。
問題是，此情況下，如果兩份協(xié)議內容不一致，例如（案例一）：債務人甲欠債權人乙10萬元貨款本金及利息若干，第三人丙與甲達成一致，代替其向乙償還10萬元本金，而與乙協(xié)議則是償還全部10萬元本金及利息若干。
此時，盡管丙承諾甲僅代替其償還10萬元本金部分，但由于其也已經與乙達成全部償還債務的意思表示，則，為保護債權人利益，以及債務加入的理論基礎在于便于實現(xiàn)債權的角度出發(fā)，丙亦應當就其向乙償還全部本金及利息。
但例如（案例二），如果丙與乙協(xié)議僅償還10萬元本金，而與甲協(xié)議約定承諾10萬元本金及額外的利息若干，此時，10萬本金部分乙可向丙主張，但由于丙與其協(xié)議中未不涉及額外利息部分，即未就該部分債務加入達成合意，所以，額外利息部分乙仍應向甲主張，而不得向丙主張。
2、雙方合意，雙方的合意僅指第三人與債權人的合意。
因為，第三人即使與原債務人有加入債務為內容的協(xié)議，但由于，債務履行的相對一方是債權人，只有與債權人達成合意方可成立債務的加入，否則，債權人并不具備向第三人主張合同權利的合同主體地位。第三人可以與債權人簽訂債務加入的書面合同是典型形式。此外，第三人可以與債權人達成口頭協(xié)議，并以可記載的方式留存證據(jù)，以備訴訟。而現(xiàn)實中，有一種非典型方式，需要探討。
與上面案例一相同，債務人甲欠債權人乙10萬元，第三人丙向乙開出10萬元轉賬支票，口頭約定替甲還10萬元，后乙將支票承兌時，由于賬號資金不足被拒付，那么此時丙是否構成債務加入，而實踐中乙是否可以憑此起訴丙共同承擔合同債務。
一種觀點認為這屬于合同法規(guī)定的代為履行，另一種觀點認為，代為履行是合同當事人即債權人與債務人約定第三人履行合同義務，而合同相對性決定合同主體不得約定第三人義務，所以，第三人不代為履行時，債務主體仍為債務人。
但本案例情況是，丙已經就償還債務人10萬元錢出具償還的承諾，并出票，債權人乙接受丙的履行并收取票據(jù)，可見當事人間合意已經達成，而且該協(xié)議顯然是承諾到達丙處時債的加入的合同即告成立，丙已經成為新加入的債務人，所以，丙當然要負履行義務。
筆者同意這后一種觀點。盡管此時債權人甲并沒有與丙簽訂典型的債務加入的書面協(xié)議，但此節(jié)的事實認定方面，在司法實踐中亦由《合同法解釋二》第二條所認可。
3、單方承諾。
第三人的單方承諾表現(xiàn)形式上可能是單方出具的承諾書或承諾函，但由于此種形式往往體現(xiàn)了第三人對于原合同債務人及債權人的要約以后的承諾，所以，其特點與地位應與雙方合意相同。
債務的加入是合同關系債務人的增加，更為主要的是原主債務人不脫離主債務權利義務關系。
首先，債務人不脫離合同關系。民法意思自治原則表明，當事人可以選擇加入既有之債權債務關系之中，自愿履行債務，但第三人的加入并不表明主債務人與債權人之間的合同隨即解除，因為合同關系須依法或依約定方得以解除，而合同法規(guī)定的合同的解除并不包括第三人加入債務的情況，同時，第三人的加入債務的合意也并不表明原債權債務人解除合同的合意，所以，原債務人并不脫離主債務關系。
其次，債務人與第三人共同責任。既然債務人仍為合同當事人，故仍具有合同上之義務。此處，有種觀點認為主債務人與債務加入人（第三人）具有連帶責任，這有待商榷。連帶責任依法定及約定而產生，債務加入后，只是債務人數(shù)目增加，卻缺乏連帶責任所需的法定或約定事由，所以筆者認為，第三人與債務人向債權人負共同責任，而非連帶責任。
[1]王澤鑒、債法原理、中國政法大學出版社、2001年版、
[2]王家福主編、中國民法學民法債權、法律出版社、1991年版、
[3]史尚寬、債法總論、中國政法大學出版社、2000年版、
合同法的論文篇六
[摘要]合同法的歸責準繩表現(xiàn)了民法的價值取向，歸責準繩的變化表現(xiàn)了民法的價值取向的變化，目前我國的合同法歸責準繩應該在嚴厲義務的主導下，向多元化方向開展。
大多數(shù)近代法學家以為，人們能夠自在地設定本人的權益和義務，只需雙方達成了合意，就是一份合同。一切權絕對、過錯義務和契約自在為近代私法的三大準繩。
人們能夠在一個合理的范圍內行使本人的權益，實行本人的義務，一旦超出了這個商定的合理范圍，就應該承當相應的義務，反映在合同義務上，就是過錯義務。近代大陸法系各國的民法典普通都反映了這一歸責準繩，例如《德國民法典》第276條規(guī)則：“如無其他規(guī)則，債務人應就其成心或差錯行為負其義務。
怠于為買賣中必要的留意者，為有差錯?！薄斗▏穹ǖ洹返?137條也規(guī)則：“負留意保管物件的人，不問契約的標的為當事人一方的利益或當事人雙方的共同利益，關于物件應慎重地妥善地加以保管?！睆囊陨蠗l文能夠看出，大陸法主要奉行過錯義務準繩。
但是，正如侵權行為法的歸責準繩的歷史演進中所顯現(xiàn)出來的問題一樣，過錯義務準繩固然在淳化道德風氣，懲罰不法方面極具邏輯性，但過錯義務準繩常常會對受害人形成極大的不公平，故法律不得不明文規(guī)則了不問過錯的無過錯義務。合同法也呈現(xiàn)了如此趨向。
一、歸責準繩。
在我國合同法公布以前，關于我國民法中違約義務的歸責準繩，理論界也存在爭鳴，有人以為我國合同義務是過錯義務準繩。有的學者持不同意見，以為我國民法通則及涉外經濟合同法基本沒有采用過錯義務準繩，《民法通則》第106條規(guī)則：“公民、法人由于過錯損害國度，集體的財富，損害別人財富、人身的，應當承當民事義務?！?BR> 從該條規(guī)則能夠看出，這是針對侵權行為義務而非合同義務。
在詳細的司法理論中，將過錯作為違約義務的一個要件，難免會形成違約者不受追查的現(xiàn)象，勢必給司法理論帶來操作上的難度。適用過錯義務準繩，既使采用過錯推定，也會給債務人以較多的免除義務的時機，使受害人得不到賠償。
從另一方面講，違約方沒有過錯能夠免除義務，那么受害方也沒有過錯，為什么要把損失轉嫁給受害方承當？因而，為了公平合理起見，但凡參與經濟流轉關系的當事人，在因客觀緣由形成違約而給對方形成實踐損失的，除具有免責事由外應負賠償義務。
我國1997年公布的新《合同法》第107條規(guī)則，“當事人一方不實行合同義務或者履地合同義務不契合商定的，應當承當繼續(xù)實行、采取彌補措施或者賠償損失等違約義務”。此條即是關于嚴厲義務歸責準繩的規(guī)則。與以前的《經濟合同法》關于合同義務的歸責準繩顯然發(fā)作了嚴重變化。
1、嚴厲義務準繩的特性。
我國學者固然大多數(shù)都以為《合同法》第107條采用的是嚴厲義務準繩，但對什么是嚴厲義務的了解不分歧，有的以為嚴厲義務是一種過錯義務，有的則以為是絕對義務。對嚴厲義務認識的不統(tǒng)一。
在一定水平上加深了人們對其的不了解，因此肯定嚴厲義務與其他義務的關系和區(qū)別甚為重要。嚴厲義務之所以不同于其他的義務方式，是由于嚴厲義務既不同于絕對義務也不同于無過錯義務，而是一種獨立的歸責方式，與其他歸責準繩相比，其具有以下特性：
（1）嚴厲義務的成立以債務不實行以及該行為與違約結果之間具有因果關系為要件，而并非以債務人的過錯為要件，這是其區(qū)別于過錯義務的最基本的特征。因此在嚴厲義務下，債權人沒有對債務人有無過錯進行舉證的義務，而債務人以本人客觀上無過錯不能免除其義務。
在這一點上，可能會以為嚴厲義務與過錯義務中的舉證義務倒置――過錯推定相分歧。但是，過錯推定的目的在于肯定違約當事人的過錯，而嚴厲義務思索的則是因果關系，而并非違約方的過錯。
例如：貴陽市某藥材批發(fā)公司同貴陽市某醫(yī)藥公司訂有一份藥材銷售合同，而該種藥材的采購搜集由于時節(jié)氣候的變化，招致貴陽市某藥材批發(fā)公司與遵義市某藥材采購站的合同無法實行，該藥材批發(fā)公司由于沒有其他采購來源，招致與貴陽市某醫(yī)藥公司的合同無法按期實行，假如是嚴厲義務準繩，則貴陽市某藥材批發(fā)公司要承當違約義務。
假如是過錯義務準繩，則貴陽市醫(yī)藥公司必需證明某藥材批發(fā)公司存在過錯，而貴陽市某藥材批發(fā)公司在理論上講是沒有過錯的，是由于第三人違約而招致合同無法實行，所以不承當違約義務。
（2）嚴厲義務雖不以債務人的過錯為承當義務的要件，但并非完整排擠過錯。一方面，它最大限度地包容了行為人的過錯，固然也包括了無過錯的狀況，另一方面，它固然不思索債務人的過錯，但并非不思索債權人的過錯。假如因債權人的緣由招致合同不能實行，則常常成為債務人得以免責或減輕義務的事由。
可見，固然嚴厲義務常常被我國學者稱為：“無過錯義務”，但其與侵權行為法中既不思索加害人的過錯，也不思索受害人的過錯的無過錯義務是存在一定區(qū)別的。
（3）嚴厲義務固然嚴厲，但并非絕對。這一點使之與絕對義務區(qū)別開來。所謂絕對義務，是指債務人對其債務應絕對地擔任，不論其能否有過錯或能否由于外來緣由。在嚴厲義務下，并非表示債務人就其債務不實行行為所發(fā)作之損傷在任何狀況下均應擔任，債務人得依法律規(guī)則提出特定之抗辯或免責事由，例如不可抗力等。
合同法的論文篇七
我國《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！?BR> 雖然在我國法律中并沒有明確出現(xiàn)期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過訂立合同時所能預見的范圍。期待利益是指當事人想通過訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。
二、期待利益的特征。
通過對期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：
1、期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因為期待利益是當事人通過訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當事人對于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產生的，是根據(jù)合同訂立時的內容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時隨意假定，所以說這種期待性是正當?shù)摹?BR> 在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據(jù)守約方的`期待情況來確定，目的是能夠補償其所受的損失。合同法并不是對于合同所產生的損害都給予賠付和補救，要從合同的性質和目的出發(fā)，是對受害方訂立合同時合理的預見性的利益提供補償。
當然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對而言，就是在合同解除時，合同雙方可以預見的損失，他們是在不同說法中相同的部分。
2、未來性。期待利益是具有未來性的。這是因為期待利益不是權利人現(xiàn)實中已擁有的現(xiàn)實利益，而是對未來情況的一種期待，通過合同的履行能夠實現(xiàn)的利益。
這也就說明了期待利益不是當事人已經擁有的現(xiàn)實的利益，而是當合同利益不能實現(xiàn)時，通過違約方的補償所能彌補的利益。所因此，這種未來性是間隔于合同訂立與合同解除時間之差，合同的履行是期待利益產生的橋梁，使其具有了未來性。
3、現(xiàn)實性。雖然期待利益是一種未來的利益，在合同訂立的當時雙方當事人都沒有實際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒有現(xiàn)實性，它不是人們的想象和臆斷。
所以說期待利益是具有現(xiàn)實性的。
4、確定性。盡管期待利益不是權利人實際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會做充分的準備，采取正當?shù)拇胧?，保障它的實現(xiàn)。
從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預支損害，這真是和法調節(jié)的滯后性相對應的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現(xiàn)實依據(jù)則是交易的習慣或者市場的發(fā)展狀態(tài)，損失在現(xiàn)實中是有過存在的，只是在此還未發(fā)生。
所以，當期待利益當具備了實現(xiàn)的機會就轉化為實際利益，這個機會就是合同不能正常履行，說明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來衡量也是其確定性的一種表現(xiàn)。
5、延展性。期待利益不是一個本身可以單獨存在的利益，它是它是以一定的現(xiàn)存財產為依托的，是通過訂立合同時雙方當事人的財產產生的增值利益，是現(xiàn)有財產的一種延伸擴大。
三、期待利益與相關概念的區(qū)別。
期待利益作為一個法律概念，有自己的內涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進行區(qū)別比較。
1、期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對既有聯(lián)系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當事人想通過訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。
但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當事人訂立合同，通過合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過合同得到的利益，而可得利益對于當事人來說只是想通過合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個實際行為。
所以說在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償?shù)臓顟B(tài)是合同達到完全履行的同等要求，也就是說實現(xiàn)期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當事人通過合同的履行利益能夠增長的部分。
2、期待利益與信賴利益。當事人的意思合意是合同成立的基礎，期待利益是產生于當事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護的重要利益。期待利益的保護是著眼于合同的履行，使得債權人的權利能夠達到實現(xiàn)的同等狀態(tài)。
這就是說明當事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費用或者財產，這部分是合同的成本，另外一部分是通過合同得到的利益。
在保護的目的上，期待利益是為了當事人訂立合同時所能夠期待預見的正常的利益范圍之內的利益，而信賴利益是維護當事人雙方信賴的基礎以及因為這種信賴而支付的財產性價值；在賠償?shù)姆秶希诖媸莻鶛嗳藶榱擞喠⒑贤Ц兜乃械馁M用以及不能履行合同時受到的利益的損失。
而信賴利益的賠償只是失去了另外不能締結合約的機會所造成的損失，或者另外締結所造成的利益差額；賠償所能達到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達到和合同完成時達到的狀態(tài)，而信賴利益的賠償只是對這種違約行為的補償，不能達到完全相同的狀態(tài)。
3、期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對而言的，利益是相對一方而言，是在權利人對履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實現(xiàn)時，對于權利人本身已經不再是一種利益，而變成了損害。
因此，期待利益受到侵害時就產生了損害賠償，這時候期待利益就要通過這中賠償達到當事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償?shù)囊话闶峭ㄟ^兩種方式是實現(xiàn)的，能恢復原狀的恢復原狀，不能直接恢復的以財產的賠償形式實現(xiàn)。
不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達到和實現(xiàn)其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財產的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。
4、期待利益與返還利益的關系。期待利益是債權人由于合同不能按照原來的約定履行而沒有得到相應的利益，而返還利益首先應該有不當?shù)美嬖冢环接捎跊]有正當?shù)睦碛苫蛘吆戏ǖ男袨槎@得的利益，這樣使得利益原來的所有人受到損失。
這樣的返還利益主要是維護原本的正義，還回利益本來的面貌，而期待利益的損害賠償是把當事人的的利益達到與合同履行的狀態(tài)，從本質上講，返還利益實質上是想恢復利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來一模一樣的狀態(tài)，還包括數(shù)量的恢復和總量的平衡，但是期待利益的賠償實質上已經不是利益的原來狀態(tài)。
因為合同的履行必定會引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產生條件不同，返還利益是建立在不當?shù)美那闆r上的，期待利益的產生是比較寬泛的，當事人對自己訂立的合同都是有期待的，那么就會產生不當?shù)美槐Ｗo的目的也是不同的。
返還利益是維護了公平正義，不能讓任何人因為不法行為或者不當行為得到利益，期待利益是維護了交易，維護了當事人之間利益的平衡。
合同法的論文篇八
3.獨資企業(yè)轉讓后的法律責任。
4.商號的性質分析。
5.商號的轉讓。
6.公司投資者所有權與管理權分離。
7.公司有限責任的優(yōu)缺點。
8.一人公司與公司社團性的矛盾。
9.人身保險中代位求償問題分析。
10.公司利益最大化與公司社會責任。
11.公司發(fā)起人、發(fā)起協(xié)議的性質分析。
12.先公司交易。
13.公司設立瑕疵。
14.公司轉投資的突破。
15.公司人格否認制度。
16.公司出資限制問題。
17.有限責任公司中股東資格的認定。
18.股東訴權。
19.股份公司回購本公司股票問題。
20.股東表決權的限制。
21.股東中心主義到經理層中心主義的演變。
民商法(三)：《合同法》論文選題(指導老師：王艷芳)。
1.論我國農村房屋買賣合同的法律效力。
2.論合同權利瑕疵擔保義務3.預期違約制度研究。
4.精神損害賠償在合同中的地位探討。
5.論合同解除權的行使。
6.論締約過失責任。
7.淺析違約責任中的可預見規(guī)則。
8.淺析《合同法》中不安抗辯權制度。
9.關于合同法中代位權制度的理解與適用。
10.淺議違約救濟中的違約金制度。
11.論可撤銷可變更制度。
12.論合同中的附隨義務。
13.論合同法中的情勢變更原則。
14.網絡拍賣合同的法律問題研究。
15.論合同損害賠償責任的限制。
合同法的論文篇九
根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，甲乙雙方經平等自愿、協(xié)商一致簽訂本合同，共同遵守本合同所列條款。
第一條合同期限。
合同期限自年月日到年月日，其中試用期為兩個月，至年月日止。試用期內經甲方考核不合格者，甲方有權單方面內向乙方發(fā)出書面通知，延長乙方的試用期或解除勞動合同。
第二條工作地點和工作內容。
(一)根據(jù)甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的(工作地點)從事(崗位、工種)工作。在合同履行期間，甲、乙雙方經協(xié)商同意，可以變更工作地點、崗位、工種。
(二)乙方應按甲方的要求，按時完成規(guī)定的工作，達到規(guī)定的質量標準。
第三條工作時間和休息休假。
(一)甲乙雙方同意按以下第種方式確定乙方的工作時間。
標準工時制，即每日工作8小時(不超過8小時)，每周工作40小時(不超過40小時)，每周至少休息一日。
(二)甲方由于生產經營需要延長工作時間的，按《勞動法》第四十一條執(zhí)行。
第四條勞動報酬。
(一)乙方試用期的基本工資標準為元/月，乙方在試用期的工資不得低于甲方單位相同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于甲方所在地的最低工資標準。
第五條社會保險和福利待遇。
(一)甲、乙雙方必須依法參加當?shù)卣?guī)定的法定社會保險，并按照國家有關規(guī)定按時向勞動保障部門所屬社會保險機構繳納社會保險費，其中乙方應繳納部分由甲方從乙方工資中代扣代繳。
(二)乙方患病或非因工負傷，甲方應按國家和省、市的有關規(guī)定給予乙方享受醫(yī)療期和醫(yī)療期待遇。
第六條勞動保護和勞動條件和職業(yè)危害防護。
(一)甲方按國家和省、市有關勞動保護規(guī)定，提供符合國家安全衛(wèi)生標準的勞動作業(yè)場所和必要的勞動防護用品，切實保護乙方在生產工作中的安全和健康。對從事有職業(yè)危害作業(yè)的，應當定期進行健康檢查。
(二)甲方按國家和省、市有關規(guī)定，做好女員工和未成年工的特殊勞動保護工作。
第七條勞動紀律和規(guī)章制度。
(一)甲方依法制定的規(guī)章制度，應當告知乙方。
(二)乙方應遵守國家和省、市有關法律法規(guī)和甲方依法制定的規(guī)章制度，按時完成工作任務，提高職業(yè)技能，遵守安全操作規(guī)程和職業(yè)道德。
第八條勞動合同的變更、解除、終止、續(xù)訂。
甲乙雙方經協(xié)商一致，可以變更合同。變更合同應采用書面形式。變更后的合同文本雙方各執(zhí)一份。
第九條勞動爭議的處理。
甲乙雙方發(fā)生勞動爭議的，應先協(xié)商解決。協(xié)商不成的，可以向本單位工會尋求解決或向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決無異議的，雙方必須履行；對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴。
第十條雙方約定其他事項。
第十一條其它。
(一)本合同未盡事宜或合同條款與現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定有抵觸的，按現(xiàn)行法律法規(guī)執(zhí)行。
(二)本合同自甲乙雙方簽字蓋章之日起生效，涂改或未經書面授權代簽無效。
甲方：_________________(簽章)乙方：_________________(簽章)。
時間：_________________時間：_________________。
合同法的論文篇十
一位研究人力資本的并購專家給出了一組觸目驚心的數(shù)字：全世界75%的并購最后都是令人失望甚至徹底失敗的結局。這其中，由于資產處理失誤而導致的失敗鳳毛麟角，大部分是由于人員及其人員管理的整合失敗而導致的。《中華人民共和國勞動合同法》是中國繼1994年制定《中華人民共和國勞動法》以來最重要的勞動立法，并且其對社會生活尤其是企業(yè)運作所帶來的影響都是空前的，也必將對于企業(yè)并購中員工勞動關系的處理帶來重大影響，同時也會對企業(yè)制定規(guī)章制度帶來新的啟發(fā)。
關鍵詞：新勞動合同法、企業(yè)并購及企業(yè)并購中勞動關系的處理、企業(yè)的運作、企業(yè)制定規(guī)章制度。
引言。
已于20xx年1月1日起正式施行的新《勞動合同法》，是我國繼《中華人民共和國勞動法》施行后，勞動法領域最重要的一部法律，其對社會生活尤其是企業(yè)運作所帶來的影響都是空前的，也必將對于企業(yè)并購中員工勞動關系的處理帶來重大影響。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)崗位管理、工作流程規(guī)范的實施基礎，是完成企業(yè)生產任務的基本保證，是企業(yè)平穩(wěn)、流暢、高效運行的重要保障，也是企業(yè)文化的重要組成部分。新《勞動合同法》對企業(yè)制定規(guī)章制度提出了更高要求，法律限制更趨嚴格。企業(yè)如何制定出一套行之有效且符合法律規(guī)定的規(guī)章制度，防范勞動用工管理和人力資源管理風險，已成為企業(yè)必須認真研究和處理的重要問題。
1目前并購中勞動關系處理的主要問題：
1.1并購的勞動法律屬性界定不清：
根據(jù)《大不列顛百科全書》，兼并一詞的解釋是：“指兩家或更多的獨立的企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司。收購是指一家企業(yè)用現(xiàn)金、股票或者債券等支付方式購買另一家企業(yè)的股票或者資產，以獲得該企業(yè)的控制權的行為。由于勞動關系的處理關鍵在于并購本身對于勞動關系整體是否造成履行的影響，這與資產的處置既有關聯(lián)又有區(qū)別。事實上，這兩者并無法律上必然的因果關系，眾多員工的這種集體心理預期，都是由于并購中對勞動關系的.長期誤操作所造成的。因此，雖然從資產處置的角度，我們已經建立了系統(tǒng)的并購制度，但是從勞動關系處置的角度，也需要建立相應的制度體系，其中首要的就是對并購在勞動法上的屬性進行界定。
1.2并購中勞動關系處理隨意性強：
由于并購在勞動法尚缺乏準確的界定，因此在勞動關系處理中并購常被雙方當事人所濫用。用人單位一方借并購、重組的機會與員工集體解除勞動合同，以此達到裁減人員或者重新簽訂勞動合同的目的，這是目前造成群體勞動關系不穩(wěn)定的重要因素之一。由于并購與否以及如何并購員工并不能發(fā)表任何有影響力的意見，因此員工在并購中常處于被動的局面。
1.3并購中勞動關系處理相關文件龐雜：
由于我國30年來市場經濟改革的特殊性，在經濟生活的各個領域，文件和政策都在改革中發(fā)揮了不可替代的重要作用，尤其在勞動關系領域。但是市場經濟發(fā)展到現(xiàn)階段，并購所要求的大而統(tǒng)一的市場，透明的政策、法律，都與傳統(tǒng)文件、政策的形式相去甚遠。勞動關系所特有的地域性和持續(xù)性特點對勞動關系處理方案廣度、深度方面提出了非常高的要求。
1.4并購中勞動關系處理的管理缺失：
我國的集體勞動關系不發(fā)達，勞動關系處理中缺乏集體談判的機制和傳統(tǒng)，因此政府相關行政部門的管理和監(jiān)督就變得尤為重要。但是由于我國勞動法律制度也是傾向于個別勞動關系的規(guī)范，而疏于集體勞動關系的規(guī)范，因此造成勞動行政部門在對并購中勞動關系處理的管理中缺乏有針對性的法律規(guī)定，只能借助于個別勞動關系的相關規(guī)定。而在個別勞動關系的解除中，勞動行政部門無法在前期介入或者參與，只能在糾紛或者沖突發(fā)生后進行管理和監(jiān)督，這造成管理的滯后。
2新《勞動合同法》對并購在勞動關系處理上的影響：
2.1穩(wěn)定勞動關系將成為重要的處理原則：
《勞動合同法》的重要立法目標就是穩(wěn)定勞動關系，其中非常重要的就是勞動合同履行中的穩(wěn)定，因此《勞動合同法》在全國性勞動立法中第一次提出了“繼續(xù)履行”的概念。第三十三條規(guī)定，“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行?！钡谌臈l規(guī)定，“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。
2.2.勞動關系處理的成本受到法律規(guī)范：
一方面，《勞動合同法》拉平了終止與解除的經濟待遇，客觀上影響了解除待遇的合理性?！秳趧雍贤ā诽岣吡私K止的成本，必然造成解除的成本也水漲船高——雖然法律規(guī)定并未提高。另一方面，《勞動合同法》對高收入、高工齡的勞動者又做出了經濟補償?shù)南拗疲洹叭丁焙汀笆€月”的封頂規(guī)定，使得管理層畸高的經濟補償金得到公平的限制。
2.3勞動關系處理的程序要求民主化：
《勞動合同法》雖然一方面大大增加了并購中員工補償?shù)某杀?，但是更重大的影響在于《勞動合同法》對于勞動者主體意識、集體意識的增強。隨著勞動者主體意識、集體意識的增強，勞動者對于主張并購中勞動關系處理方案乃至并購整體方案的知情權和民主參與權的積極性都將大大提高?！秳趧雍贤ā返谒臈l規(guī)定，不僅規(guī)章制度，還有“重大事項”，都需要經過法定的民主程序和公示。這對于并購中勞動關系處理的程序公正提出了全新的要求。
3幾點建議和對策：
3.1加強勞動關系的調查和梳理;。
3.2加強勞動關系處理的程序民主;。
3.3加強與企業(yè)管理文化的融合。
4防范企業(yè)制定規(guī)章制度法律風險的對策建議：
4.1成立職工代表大會，健全工會組織，發(fā)揮工會橋梁和監(jiān)督作用：
企業(yè)需建立健全職工代表大會和工會組織，在制定規(guī)章制度時，要與職工代表大會或工會充分協(xié)商，討論確定直接涉及勞動者切身利益的內容;實施時，要尊重職工個人或代表及工會的修改建議，完善規(guī)章制度相關內容，充分發(fā)揮工會的橋梁和監(jiān)督作用。
4.2依法制定，確保合法有效：
企業(yè)制定規(guī)章制度必須做到制定主體適格、內容合法、合理且程序完善，不得違反公序良俗，不得與勞動合同和集體合同相沖突。實踐中，仲裁機構和法院在衡量企業(yè)規(guī)章制度的效力時，往往會認為，凡是應當由雙方協(xié)商確定的事項，如果沒有經過協(xié)商而由單位單方面在規(guī)章制度中進行規(guī)定時，一般情況下都不會作為審理案件的依據(jù)。
4.3嚴格執(zhí)行，依章治企：
企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自覺地依據(jù)完善的規(guī)章制度實施管理，管理才會是行之有效的。企業(yè)職工對規(guī)章制度的意見經常表現(xiàn)在執(zhí)行過程中的不公正，就是對違反規(guī)章制度職工處理的標準并不一致，管理者在實施規(guī)章制度時帶有非常大的人為因素，從而造成職工對規(guī)章制度的反感。
4.4清理現(xiàn)有規(guī)章制度，及時修改、重建與新《勞動合同法》不一致的內容，完善法定程序。
4.5提升企業(yè)文化內涵，構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。完善的規(guī)章制度體現(xiàn)了職、權、責的統(tǒng)一，能夠充分調動企業(yè)部門、人員的積極性。通過對企業(yè)規(guī)章制度的良性實施，實現(xiàn)企業(yè)與職工發(fā)展的目標、行為統(tǒng)一，在勞動者身上體現(xiàn)企業(yè)精神，形成完整的企業(yè)文化，構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。
合同法的論文篇十一
本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產生的原因和造成的消極影響。
在此基礎上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個構成要件，包括實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實。
最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對策建議，包括完善制度和機構建設，希望對我國侵權法的完善有所助益。
欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語有云“人無信不立”。
我國明清時代的晉商、徽商之所以能維持數(shù)百家基業(yè)不倒，享譽全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關系。
在市場競爭中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當?shù)暮贤妗?BR> 這不僅侵害了相對人的合法權益，破壞了市場的公平競爭，還影響了社會經濟的發(fā)展，嚴重阻礙了社會主義和諧社會的構建和中國夢的實現(xiàn)。
隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應對也更加棘手。
國內著名的lg“巧克力手機案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應對日趨嚴重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問題。
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時改為“詐欺”，北周時復為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國家安全和經濟利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重;也包括侵財?shù)乃阶铮幮獭皽?竊)盜論”。
大明律亦設詐偽一卷。
我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點，使得有關“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠。
但對欺詐行為的嚴厲打擊，無疑對我國當代法治建設具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀的西歐城市法“嚴格禁止其會員在工商業(yè)活動中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實施惡意欺詐，導致某些事情作成，也實施了不法侵害?！币虼耍话愣?，羅馬法讓欺詐得作為侵權法之內容。
有關欺詐的侵權法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
1804年的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻;最初，大陸法系國家是從契約角度對欺詐行為進行懲治的，隨著市場經濟的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權行為，同時制定特別法如反不正當競爭法，對具體的欺詐行為進行規(guī)制。
在自由資本主義時期，英美法系國家信奉絕對的市場主義，認為要求市場主體對經濟損害承擔侵權責任，會妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實陳述，隨著各國對消費者權益保護的重視，誠實信用原則在立法和司法實踐中不斷強化，過失的虛假陳述也被認定為侵權行為。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經濟學博弈。
在市場經濟發(fā)展的初級階段，商業(yè)欺詐會不可避免的大量存在。
在市場經濟中，交易雙方都是理性的經濟人，假設誠實交易能給雙方分別帶來10個單位的收益，則欺詐交易會給欺詐者帶來20個單位的收益，當然他也會失去與相對方下次交易的機會。
從經濟學的角度講，當法律監(jiān)督不夠時，欺詐交易的收益會大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無疑會對交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因為違法者認為違法的預期收益大于預期成本。
我國現(xiàn)行法對商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴、懲罰不重等諸多問題使現(xiàn)實中欺詐收益遠大于欺詐成本，導致欺詐交易“野火燒不盡，春風吹又生”。
再次，公眾的法律意識淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的'積極舉報和配合執(zhí)法。
但我國民眾對欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴重侵害了消費者的權益，不僅使消費者蒙受經濟損失，有時甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設，最終可能面臨法律嚴懲甚至陷入企業(yè)破產倒閉的困境。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實性而進行陳述等方式構成，并意圖使人據(jù)此作出行為。”作為專業(yè)法律術語，欺詐與現(xiàn)實中的欺騙有所不同。
商人對產品的吹噓，廣告對商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質，但未必構成欺詐。
現(xiàn)實生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領域，也可能發(fā)生在生產領域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點。
首先，欺詐發(fā)生的領域為商業(yè)領域，即交易領域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會縮小其適用范圍，不利于其救濟功能的發(fā)揮。
服務行業(yè)的欺詐也應歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務行業(yè)的欺詐之風。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領域，凡涉及經濟交易的行業(yè)都屬商業(yè)領域，如服務業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應當對利益加以保護，在于法無據(jù)時，可類推其他權利，或適用民法基本原則進行保護。
同樣地，欺詐侵權的客體包括財產權和人身權。
欺詐使對方當事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權，自由權在法理上屬人格權。
3.商業(yè)欺詐的構成要件。
侵權行為主客觀要件的齊備是侵權人承擔侵權責任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標準。
商業(yè)欺詐的構成要件有五個方面，即實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實。
第一，實質性虛假陳述。
欺詐的核心是實質性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關鍵依據(jù)，對受害人的決斷影響重大。
其內容是對事實的虛假陳述，而對觀點、意圖、法律的虛假陳述一般不構成欺詐。
但有原則就有例外。
美國判例法規(guī)定了如下例外情況：
(2)雙方之間有信托關系，如當事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見是對既存事實的陳述，則聽者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點，如文盲等。
(6)被告阻止原告調查事實。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或對真實狀況進行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣二手車時將里程表調回;。
(2)隱瞞，如出賣房屋時將滲水處進行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負有披露義務而未向相對人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對虛假陳述不負責任。
明知陳述虛假而向相對人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內容的真實性仍向相對人陳述，是間接故意欺詐。
我國在確立商業(yè)欺詐的構成要件時，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實和嚴重不負責任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉述進而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對所有不特定之人承擔責任，而僅限于陳述者故意引誘之對象。
但若表述者明知虛假信息會傳播到第三人，且會對其行為產生實質性的影響，也需對該第三人所受損害承擔侵權責任。
第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構成欺詐侵權。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構成侵權。
當然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標準以普通人為準。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。
無形損失指精神損失，當然可根據(jù)精神損失對侵權人處以懲罰性賠償。
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應包括制度建設和機構建設兩個方面：
1.制度建設。
(1)損害賠償制度。
根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對受害者權利和利益的補救，使其恢復到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶?，通常是賠償實際損失。
但實際損失原則不能對欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實際受懲罰。
鑒于實際損害規(guī)則的局限，美國法院在實踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實際價值和被告所述可得之利益的差額應予補償。
從維護誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場主體選擇對自己最有利的規(guī)則適用。
通說認為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國消費者權益保護法規(guī)定，經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價款或服務費用的一倍。
學界一般認為這就是我國法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對保護消費者權益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費者，適用范圍過窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢?，且對責任的性質含混不清。
筆者認為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動機、毫不不尊重他的權利、重大過失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數(shù)額的確定。
英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會信用制度。
當前我國欺詐現(xiàn)象如此嚴重的一個重要原因是社會信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對自身名譽影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個人的信用記錄有存檔，而失信記錄會影響其未來的交易甚至日常生活。
我國也應建立信用體系，建立誠信檔案，使市場主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場準入制度。
市場準入制度的建立可避免不具有相應資質的主體進入市場進行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費者。
市場準入制度需對進入市場的主體條件進行嚴格規(guī)定和嚴格審查，可有效減少虛假注冊公司的欺詐行為。
2.機構建設。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財政投入，一般的政府機構往往難以勝任。
建立專業(yè)機構是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會;1999年，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機構在反欺詐中的作用十分顯著。
我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機構，使其獨立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
[1]羅結珍譯.《法國民法典》.法律出版社，2009年版。
[2]徐愛國.《英美侵權行為法學》.北京大學出版社，2010年版。
[3]胡雪梅.《英國侵權法》.中國政法大學出版社，2011年版。
[4]石宏，許傳璽譯.《侵權法重述――綱要》.法律出版社，2011年版。
[5]葉孝信.《中國法制史》.北京大學出版社，1996年版，第161頁。
[6]林蓉平.《中外法制史》.中國人民大學出版社，1999年版，第121頁。
[8]《牛津法律大辭典》[z].光明日報出版社1998年版，第350頁。
合同法的論文篇十二
〈摘要〉 我國的《合同法》將大陸法系不安抗辯權制度和英美法系預期違約制度有機結合，形成了有中國特色的不安抗辯權制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢。本文對《合同法》中有關不安抗辯權的規(guī)定進行了分析，探討了其優(yōu)點和不足。
不安抗辯權是指雙務合同成立后，應當先履行一方有確切證據(jù)證明對方將不能履行或者有不能履行合同義務的可能時，在對方沒有履行或者提供擔保之前，所擁有的拒絕先履行合同義務的權利。
不安抗辯權源于德國法，又稱拒絕權，不安抗辯權制度是大陸法系的一項傳統(tǒng)制度，它與英美法系的預期違約制度一起，對雙務合同中的先履行一方提供了法律保護。我國新修訂的《合同法》在承繼大陸法系不安抗辯權制度的同時，吸收和借鑒了英美法系的預期違約制度，并結合我國國情，對傳統(tǒng)不安抗辯權制度的不足加以改進，在適用范圍、適用條件、救濟方法、對行使權利的限制和對濫用不安抗辯權的補救措施等方面都做出了明確規(guī)定，形成了一套比較完善的不安抗辯權制度體系。它體現(xiàn)了在市場經濟條件下防止合同欺詐、保障交易安全、實現(xiàn)有序競爭的立法意圖，也體現(xiàn)了我國合同制度與西方發(fā)達國家合同制度及國際商務合同貿易規(guī)則的接軌。
《合同法》對不安抗辯權制度的規(guī)定
我國的《合同法》對不安抗辯權制度做出了如下規(guī)定：
“第六十八條 應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）經營狀況嚴重惡化；
（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；
（三）喪失商業(yè)信譽；
（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。
第六十九條 當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”
《合同法》中不安抗辯權制度的優(yōu)點
與傳統(tǒng)大陸法系國家有關不安抗辯權的法律規(guī)定相比，我國的《合同法》有以下幾個優(yōu)點。
一、對行使條件作了更充分詳細的規(guī)定。
按照傳統(tǒng)理論，不安抗辯權的應用應具備如下條件：（1）須因雙務合同互負給付義務；（2）須合同雙方特別約定一方應先履行義務；（3）須在雙務合同成立后對方發(fā)生財產狀況惡化；（4）須對方財產顯著減少，可能難以履行。然而財產的減少并不是相對人不能履行或不愿履行的唯一原因和表現(xiàn)，商業(yè)信譽的喪失，技術機密的泄露以及其它諸多原因都可能造成相對人履約能力的喪失。因此傳統(tǒng)大陸法中對不安抗辯權的行使條件僅限于“財產顯著減少，有難以履行的可能”的規(guī)定就顯得過于僵化，無法適應社會發(fā)展的需要。我國的《合同法》突破了這個限制，把商業(yè)信譽的喪失作為判斷相對人失去履約能力的標準之一，體現(xiàn)了誠實信用的立法原則。同時，《合同法》還通過第六十八條第四款的概括性的規(guī)定，把一切有害于合同履行的行為都包括到相對人喪失履約能力的判定標準當中，大大拓寬了不安抗辯權的使用范圍，給合同的先履行方提供了充分的法律保護。
二、既反映了先履行方的履行權益，又充分照顧到后履行一方當事人的期限利益。
從《合同法》第六十九條的規(guī)定中可以看出，合同先履行方并沒有獲得要求對方提供擔保或者要求對方提前履約的權利，在中止履約并盡了通知義務后，先履行方只能處于等待的狀態(tài)之中，而無權要求對方提供擔保或提前履約。這一規(guī)定充分考慮了后履行方的期限利益。因為后履行方在履行期限屆滿前，其履約能力降低、難以履行的狀態(tài)可能只是暫時的，在履行期限屆滿之前還可能恢復履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行方提供擔保或提前履行，會對后履行方造成額外的負擔，進一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。法律不能為了避免一種不公平的后果而造成另一種不公平，因此不給予先履行方要求后履行方提供擔保和提前履約的權利體現(xiàn)了對后履行方的保護。同時，《合同法》對后履行方提供擔保的行為并未作任何的限制，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔保。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了《合同法》的先進性。
三、進一步完善了先履行方在行使不安抗辯權之后的救濟方式。
不安抗辯權規(guī)定先履行方在有充分證據(jù)證明后履行方喪失或可能喪失履約能力時可以中止對合同的履行，一旦對方提供了充分的擔保，則應繼續(xù)履行義務。但如果后履行方不提供擔保，那么先履行方在行使不安抗辯權之后，是否可以接著解除合同呢？許多國家的法律對此的規(guī)定十分模糊。這種救濟方式的不明確導致了先履約方當事人的利益得不到充分的保護。我國的《合同法》明確規(guī)定：后履約方“在合理期限內未能恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”并進而要求對方承擔違約責任，對先履行方提供了明確的救濟。
《合同法》中不安抗辯權制度的不足
一、由英美法系預期違約制度引入的有關規(guī)定與不安抗辯權制度間存在矛盾。
第四款“喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形”，這時另一方當事人只享有不安抗辯權，可以中止合同的履行，等待相對人提供履約保證，但無權直接解除合同，這是大陸法系對默示預期違約的處理方法。兩種不同的處理方法出現(xiàn)在了同一部法律里，造成了法律適用上的矛盾。如果賦予先履行人選擇適用第九十四條的權利，則極有可能造成先履行一方濫用合同解除權的局面，使得第六十八條所設置的一系列旨在保護后履行方合法權益的措施形同虛設，從而損害了后履行方的期限利益。這個問題是我國新《合同法》對英美法系和大陸法系的相關制度的融合還不夠徹底造成的，需要通過司法解釋加以解決。
二、舉證責任過重。
與英美法系的默示預期違約制度和大陸法系的不安抗辯權制度允許有較低限度的主觀判斷不同，我國合同法對舉證責任的要求相當嚴格。《合同法》第六十八條規(guī)定：“當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任”。行使不安抗辯權的一方應當負舉證責任，這是各國法律所認同的，但即使在市場規(guī)則比較完善的國家，要取得“確切證據(jù)”也決非易事，更何況目前我國的法制環(huán)境還不完善，要掌握“確切證據(jù)”相當?shù)乩щy，需要付出大量的人力和物力。因此不允許當事人有較低限度的主觀判斷，雖然可以避免當事人不當行使或濫用不安抗辯權，但卻大大增加了當事人使用不安抗辯權的成本，有違設立不安抗辯權的初衷。因此可以在要求先履行方負舉證責任的同時，要求后履行方負一定的反證責任，以減少不安抗辯權的使用成本。
三、“適當擔?！焙x不清。
《合同法》第六十九條規(guī)定，當后履行一方提供了“適當擔保”后，先履行一方應恢復合同的履行。但對于“適當擔?！钡摹斑m當”程度，法律并沒有做出明確的規(guī)定，這就給先履行一方留下了可乘之機。先履行一方可以以擔保不適當為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。因此應當對“適當擔?！弊龀雒鞔_的司法解釋，使法律更清晰。
綜上所述可以看到，我國的《合同法》將大陸法系不安抗辯權制度和英美法系預期違約制度有機結合，形成了有中國特色的不安抗辯權制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢。但是由于經驗不足，《合同法》中的不安抗辯權制度仍然存在一些問題，需要通過司法解釋和庭審實踐共同加以解決。
勞動合同期限與相應試用期限對照表
關于試用期
在《勞動合同法》背景下，用人單位任意約定試用期、任意延長或縮短試用期、在試用期內任意解除勞動合同等做法是錯誤的，這往往會遭受法律上的不利后果，增加用人單位的管理成本。其實，試用期約定是一把“雙刃劍”，即在相當程度上約束著勞動者，同時也在很大程度上約束著用人單位。 法律規(guī)定，只簽訂試用期合同的，試用期不成立，該試用期即為勞動合同期限。關于試用期的工資約定，應當不抵于正常工資的80%。另外，試用期內雙方的勞動關系雖未最終穩(wěn)定，但確已形成，因此法律明確規(guī)定用人單位應為試用期內的員工繳納社保費。
1、依據(jù)《勞動合同法》，用人單位單獨約定的試用期合同，試用期合同不成立，該期限就是勞動合同的期限。此種情況下，法律視用人單位放棄試用期。2、《勞動合同法》將試用期上限與勞動合同期限重新進行了排列（見上表）。
3、《勞動合同法》對試用期工資待遇作了下限規(guī)定：一是試用期工資最低不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%；二是按照80%的比例計算出來的最低工資還不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
4、《勞動合同法》規(guī)定：違法約定的試用期無效，已經履行的，由用人單位按照勞動者月工資為標準，按違法約定的試用期的期限向勞動者支付賠償金。
帶薪年休假條例
第2條 、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。
國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。
（四） 累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；
（五） 累計工作滿20年以上的職工，請病假4個月以上的。第5條 單位根據(jù)生產、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。
年休假在1個年度內可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。
單位確因工作需要不能安排職工年休假的，經職工本人同意，可
以不安排職工休年休假。對職工應休未休的年休假天數(shù)，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。
《勞動保險條例實施細則修正草案》
第16條 根據(jù)勞動保險條例第13條乙款的規(guī)定，應由企業(yè)行政方
本人工資60%；已滿2年不滿4年者，為本人工資70%；已滿4年不滿6年者，為本人工資80%；已滿6年不滿8年者，為本人工資90%；已滿8年及8年以上者，為本人工資100%。
第17條 根據(jù)勞動保險條例第13標準如下：本企業(yè)工齡不滿1年者，為本人工資40%；已滿1年未滿3年者，為本人工資50%；3年及3年以上者，為本人工資60%。此項救濟費付至能工作或確定為殘廢或死亡時止。
根據(jù)《勞動合同法》的相關規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排工作的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付1個月工資，并依法支付經濟補償金。經濟補償?shù)木唧w數(shù)額，按照員工其在本單位的工作年限，每滿1年發(fā)給相當于1個月的經濟補償金，同時還應發(fā)給不低于6個月工資的醫(yī)療補助費?；贾夭『徒^癥的還應增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的50%，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的100%。
職工醫(yī)療期規(guī)定
醫(yī)療期計算是從病休第一天開始，累計計算。如，應享受3個月醫(yī)療期的職工，如果從2009年6月5日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期就應在6月5日至12月5日之間確定（就是說在這6個月的期間內累計病休了3個月即視為醫(yī)療期滿）。其他依此類推。病休期間，公休、假日和法定節(jié)日包含在內。
的工資。
員工假期一覽表
《勞動合同法》勞動關系處理案例解讀（上）
和諧的勞動關系，是企業(yè)得以發(fā)展壯大的基礎。特別是在經濟社會發(fā)展與用工環(huán)境發(fā)生巨大變化的當下，用人單位面臨著由資源消耗為主向創(chuàng)新驅動轉變的轉型壓力，員工對體面勞動的訴求也日趨強烈，用人單位只有秉承依法經營、依法用工的理念和方略才能取勝。為促進和諧勞動關系的構建，推動企業(yè)加快轉型升級，本刊借“帶法回家”欄目刊登勞動關系處理方面的典型案例，供廣大干部員工學習。
集團下屬分公司勞動合同應當如何簽訂
某集團公司下設許多分公司。
答：分公司在未經集團公司授權的情形下，可以與勞動者簽訂勞動合同。但是，由于分公司本身不具有獨立的法人資格，不能對外獨立承擔民事責任，因此，分公司簽訂的勞動合同，還是應該由集團公司承擔相應的責任。同樣，經過集團公司授權的分公司，也可以與員工簽訂勞動合同，但是，仍然由集團公司承擔法律責任。至于勞動合同蓋什么樣的公章，本身并沒有多大的法律意義，因為蓋分公司的章也是由集團公司承擔責任的。在用人主體上，集團公司是惟一的，承擔全部的法律責任。因此，對于分公司的具體用人問題，主要在于集團公司對分公司如何管理和監(jiān)控。
公司合并，勞動合同如何變更
某單位是去年由兩家企業(yè)合并后成立的，合并后原單位與職工簽訂的勞動合同順延下來，但原勞動合同中約定的“工作崗位”和“工資發(fā)放時間”都有所變化。由于單位人員眾多，而且相對分散，如果一一變更恐怕過于煩瑣。
答：根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，公司分立、合并的，由繼承的公司承擔原合同相應的權利義務，即公司分立、合并不是必須要變更原勞動合同。但是，前提是原勞動合同約定的內容可以繼續(xù)履行。貴公司合并以后，原合同中約定的工作崗位和工資支付時間都發(fā)生了變化，因此，導致原勞動合同無法繼續(xù)履行，應當予以變更。
變更勞動合同，首先取決于員工是否同意變更；若員工不同意變更，那么合并后的公司可以解除其勞動合同，并支付經濟補償金。若員工同意變更，那么可以采取變更勞動合同的方式。由于涉及到的人比較多，在員工同意的情形下，可以通過民主程序制訂相應的工資支付時間調整通知、崗位變更通知，并予以公布。若員工沒有異議，那么這也屬于變更的一種方式。
企業(yè)并購：怎樣念好勞動關系處理這本經
近年來，由于經濟環(huán)境的影響，同行業(yè)間企業(yè)發(fā)展態(tài)勢產生差異、重組并購的新聞層出不窮。對于行業(yè)來說，企業(yè)并購帶來了行業(yè)資源整合的挑戰(zhàn)；而對于并購企業(yè)來說，對被并購企業(yè)員工的安置問題，更是對企業(yè)勞動關系處理能力的挑戰(zhàn)。
請問：企業(yè)并購在人員整合上有哪些關鍵的法律問題呢？
勞動，應按國家有關規(guī)定辦理。”即第一個月，公司有支付其合同約定工資的義務，自第二月開始，由于全面停產整頓，員工沒有提供任何勞動，因此，公司應當支付生活費，生活費的標準在地方政府沒有特殊規(guī)定的情形下，一般參照當?shù)刈畹凸べY標準的70%來支付。
二是并購前后的勞動合同如何延續(xù)？依據(jù) 《勞動合同法》第34條的規(guī)定： “用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。”即一般的原則是保持原勞動合同不變，由并購后的企業(yè)按照原合同約定的權利義務繼續(xù)履行。但是，在堅持基本原則之前，還要看被并購的企業(yè)在并購前處于什么狀況。如果處于破產狀況，并進入破產程序，那么該企業(yè)自被宣布破產之日起就喪失了勞動用工的主體資格，符合《勞動合同法》第44條所規(guī)定的勞動合同的終止條件，即該企業(yè)與員工原來簽訂的勞動合同將自動終止，由原企業(yè)按照破產法的相關規(guī)定予以安置或補償。而對于通過破產拍賣程序完成對原企業(yè)并購的公司，其買回的是原企業(yè)土地、建筑物的使用權以及機器設備、材料的所有權，并沒有安置或履行原企業(yè)員工或勞動合同的義務。因此，在企業(yè)并購的問題上，被并購企業(yè)的員工通過破產程序獲得安置或補償，其原勞動合同在法律上并沒有繼續(xù)延續(xù)的基礎。當然，如果在并購過程中，雙方已就員工安置作出規(guī)定的，應當按照并購的協(xié)議來執(zhí)行。
三是原公司員工并購前后的工作年限是否合并計算？一般情況下，為了充分利用人力資源，新組建公司肯定會整合被并購企業(yè)銷售網絡、技術開發(fā)方面的員工，這些員工在被并購企業(yè)的工作年限與在新公司的工作年限是否應當連續(xù)計算呢？依據(jù) 《勞動合同法實施條例》的規(guī)定： “勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限?！奔垂ぷ髂晗奘欠襁B續(xù)計算，主要取決于員工本人是如何從原公司安排到新公司的。如果并購企業(yè)在完成并購的基礎上，對于被并購企業(yè)的員工實行統(tǒng)一的招聘程序，按照組建公司的需要，重新招錄他們的員工，那么這應當屬于員工根據(jù)本人意愿，自己決定是否到新公司來工作，則那些愿意加入新公司的員工工作年限不需要連續(xù)計算；如果并購企業(yè)直接把銷售網絡、技術研發(fā)部門的員工納入到新組建公司的銷售體系中來，則屬于非員工本人原因從一個單位被安排到了另一個單位，工作年限應當連續(xù)計算。工作年限連續(xù)計算帶來的問題就是無固定期勞動合同的簽署、企業(yè)內部的工作年限工資（工齡工資）、福利待遇等。因此，并購后員工的工作年限是否連續(xù)計算，主要考慮并購企業(yè)對被并購企業(yè)員工繼續(xù)雇用所采用的方式。
公司合并、重組后如何確定勞動合同簽訂的次數(shù)
某公司，在上海、杭州都有分公司，各分公司都以自己的名義在2008年之后與員工簽訂有勞動合同。2009年8月，根據(jù)公司經營調整計劃，由上海分公司合并杭州分公司，并在此基礎上成立一家新的子公司。合并過程中，對于涉及到的員工勞動合同的處理方式是，由各分公司與員工解除勞動合同，然后再由新成立的子公司與其重新簽訂勞動合同，工作年限連續(xù)計算，不再另行支付經濟補償。
答：公司合并過程中，關于勞動合同的處理一般采取三種方式，第一種方式是解除原勞動合同，并與新公司重新簽訂勞動合同；第二種方式是新公司與員工變更原勞動合同的主體，按照原合同的條款規(guī)定繼續(xù)履行原合同；第三種方式是對原合同不作處理，由新公司直接予以承繼。該公司的合并采取的就是第一種方式。
到勞動合同主體的變更，依據(jù)最高人民法院的司法解釋，這屬于新公司對于原勞動合同的承繼，如果原勞動合同是在2008年之后簽訂的，根據(jù)《勞動合同法》第34條的規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。”那么就可以認定為新設公司與員工之間已經簽訂過一次勞動合同。但是，如果勞動合同的變更，不僅涉及到主體的變更，而且也涉及到勞動合同期限的變更，比如延長勞動合同的期限，可以理解為屬于第二次勞動合同的簽訂。
不過，無論采用何種方式，對于工作年限，除非原公司在解除時支付過經濟補償金，否則都應當連續(xù)計算。
員工調動，工作年限可以清零嗎
李某自1996年3月起一直在北京某外商獨資企業(yè)a公司任職，雙方沒有簽訂書面的勞動合同。2008年 《勞動合同法》實施后，雙方簽訂了一份勞動合同，期限為兩年，自2008年1月1日起至2009年12月31日止。2008年10月，a公司在北京投資成立了另外一家內資企業(yè)b公司，李某受公司安排從a公司調入b公司任職。2008年10月30日，a公司給李某發(fā)出 《調動工作函》，內容為： “因工作需要，經協(xié)商一致，李某自2008年11月5日起調入b公司任職，職位及工資均保持不變。a公司自即日起解除與李某的勞動合同，并按照法律規(guī)定向李某支付經濟補償金5.3萬元。”李某入職b公司后，當年12月，b公司提出與李某簽訂三年期勞動合同，李某對此提出異議。
李某認為： 《勞動合同法實施條例》第10條規(guī)定 “勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限”，而他自1996年3月開始在a公司工作，至今已經超過十年，因此應當簽訂無固定期限勞動合同。但b公司認為， 《勞動合同法實施條例》第10條還規(guī)定“原用人單位已經向勞動者支付經濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限”。a公司已經向李某支付了解除勞動合同的經濟補償金，因此李某在b公司的工作年限應當重新計算，李某不符合簽訂無固定期限勞動合同的條件。
請問：b公司究竟應不應當與李某簽訂無固定期限勞動合同？
答：《勞動合同法》規(guī)定，勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。因此，李某在a公司的工作年限是否合并計算為b公司的工作年限是解決本案的關鍵所在。 《勞動合同法實施條例》第10條規(guī)定了勞動者 “非因本人原因”被安排到新用人單位的，工作年限應當合并計算。此條規(guī)定旨在防止用人單位將勞動者在下屬子公司之間調動，或者注冊新的用人單位與勞動者簽訂勞動合同，而避免訂立無固定期限勞動合同的行為。但在適用計算解除、終止勞動合同經濟補償時，原單位已支付的經濟補償應當扣減。為此，從a公司的 《調函》可以看出，a公司是“因工作需要”將李某調入b公司任職的，而且b公司也認可這一事實，因此，李某的工作調動符合 “非因本人原因”的條件，李某在a公司的工作年限應當合并計算到在b公司的工作年限中，b公司應當與李某簽訂無固定期限勞動合同。當b公司與李某解除或終止勞動合同時，a公司已經向李某支付過的經濟補償金應當在b公司的經濟補償金中扣減。
可見，企業(yè)對員工進行調動，并不導致員工工作年限自然清零，是否簽訂無固定期限勞動合同的問題不能以這樣簡單的方法來解決，不恰當?shù)姆绞椒炊鴷o企業(yè)造成更沉重的負擔。
企業(yè)薪酬調整：法律底線切勿逾越
國際金融危機下，為了讓一些在低谷中掙扎的企業(yè)節(jié)省生產成本，許多人力資源專家開出了不同的薪酬“藥方”。然而，由于薪酬 “藥方”多以降薪為核心，員工難免士氣低落，有的 “藥方”甚至單純?yōu)榱丝刂迫肆Τ杀径鲆暦桑瑸榱硪粓鑫C的到來埋下了伏筆。
請問：企業(yè)薪酬調整的底線又在哪里呢？
答：根據(jù) 《工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定，用人單位在設置工資支付制度的時候，應當通過職工大會、職工代表大會或者其他形式與職工代表協(xié)商確定，并告知本單位全體勞動者，同時抄報當?shù)貏趧有姓块T備案。由此可見，法律在企業(yè)決定薪酬方面給予了很大的自主權。但是法律同時也明確了工資支付項目、工資支付水平、工資支付形式、工資支付對象、工資支付時間以及特殊情況下的工資支付等要素，并要求這些都應該在薪酬體系中有所體現(xiàn)。
那么法律到底為企業(yè)留下了多大空間。就工資支付項目而言，人力資源專家完全可以在激勵員工、崗位責任、績效考核等方面發(fā)揮工資的天然優(yōu)勢，設置優(yōu)化員工的工資類別。在薪酬體系的其他要素中，也處處可以遵循 “法不禁止即自由”的理念。
首先，工資應當以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付。曾經有過案例，由于企業(yè)產品滯銷就將實物發(fā)給員工，這顯然是違法的。也許有的企業(yè)會用期權來激勵員工，但是這同樣不能被視為工資。如果除去期權外，員工工資低于最低工資，這也是違法的。
其次，工資除了按照約定的數(shù)額發(fā)放外，還要按時發(fā)放，且每個月至少支付一次。有些企業(yè)為了吸引人才而設置了年薪制，但這種情況同樣需要每月支付一次工資。
值得一提的是，金融危機下企業(yè)可以合理使用年薪制這種薪酬制度。因為年薪制是一種以年為計時單位結算和計發(fā)報酬的工資形式，從法律上講，單位只需在每月支付員工不低于當?shù)刈畹凸べY標準的工資，并在年底全部支付約定的工資。所以，對目前資金周轉出現(xiàn)困難的企業(yè)，可以在與員工協(xié)商的基礎上，調整員工工資的支付周期，企業(yè)還可以通過承諾在經濟形勢好轉的時候增加工資等方法為企業(yè)贏得渡過寒冬的時間。
再次，企業(yè)因為訂單嚴重不足、產能過剩停工、停產造成員工放假待崗 （注意，這里的放假不是年休假或其他法定假期），如果待崗在一個月內，那么企業(yè)仍然要按照勞動合同約定支付正常工資。如果超過一個月，但是員工提供了正常勞動，那么企業(yè)支付的工資不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準；員工沒有提供勞動的，企業(yè)就要按照當?shù)氐囊?guī)定給員工支付生活費。
最后，因為企業(yè)生產經營困難、經濟效益受損，需要減發(fā)或延期支付員工工資的情形，法律同樣作出了相應規(guī)定。根據(jù) 《對 〈工資支付暫行規(guī)定〉有關問題的補充規(guī)定》 （原勞部發(fā) [1995]226號），企業(yè)工資總額可以與經濟效益相聯(lián)系，當經濟效益下浮時，工資總額也可隨工資下浮，但是支付給勞動者工資不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準。
當然，如果企業(yè)僅僅是因為短期困難造成資金周轉不靈，而且也不愿意損害員工的忠誠，那么就可以在征得本單位工會同意后，暫時延期支付勞動者工資。至于延期時間的最長限制一般由各省、自治區(qū)、直轄市人力資源和社會保障部門根據(jù)當?shù)厍闆r確定。就目前各地法規(guī)來看，多數(shù)地區(qū)規(guī)定延期時間控制在一個月內。
調薪換崗：企業(yè)優(yōu)化人員配置方略
答：工作崗位和勞動報酬都是勞動合同中的核心條款，是不能依單方意思而變更的。但是，在具備法定情形時，用人單位也可以單方行使合同變更權。這主要體現(xiàn)在《勞動合同》。
合同法的論文篇十三
摘要：本文列舉《勞動合同法》中有關工會的具體規(guī)定，并對其進行分析，試說明工會在現(xiàn)代勞動關系中發(fā)揮著越來越重要的作用。
關鍵詞：勞動合同、用人單位、工會。
1月1日，《勞動合同法》正式實施，這是一部亮點頗多的法律，開宗明義要保護勞動者合法權益，綜觀所有條文，有十條涉及到了工會組織。
工會是職工自愿結合工人階級的群眾組織，我國目前有工會組織一百多萬，覆蓋單位達到三百多萬，隨著社會的發(fā)展，工會在保護勞動者合法權益方面發(fā)揮著越來越重要的作用。
那么《勞動合同法》中對工會是如何規(guī)定的呢?本文將逐條進行分析。
第四條：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。”
此條將工會組織的作用推到了企業(yè)制定規(guī)章制度的前期階段，職工參與企業(yè)民主管理，是現(xiàn)代企業(yè)管理制度的一個重要內容，何況，涉及職工切身利益的事項，屬于“共決權”，理應由用人單位和職工雙方共同決定，工會組織代表了所有職工的利益，參與企業(yè)管理，和用人單位平等協(xié)商規(guī)章制度，這不僅僅是《勞動合同法》規(guī)定的，在《工會法》、《公司法》等其他法律里都有具體規(guī)定。
第五條：“縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題?！眲趧雨P系三方協(xié)商機制，也稱勞動關系三方原則，是指政府(通常是勞動行政部門)、雇主組織和工會通過一定的組織機構和運作機制共同處理所涉及勞動關系的問題。
目前，全國省市級的三方機制已經基本建立，正在逐步向縣區(qū)級延伸。
當三方協(xié)商機制的作用全部發(fā)揮出來后，我國的勞動關系將更加和諧。
第六條：“工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權益?！贝藯l講的是工會的指導作用，現(xiàn)階段，我國大量的勞動者知識水平不高，尤其是2億左右的農民工對勞動法知之慎少，更不知道如何簽訂合同，工會應該對勞動者加強培訓和指導，發(fā)揮工會的積極作用。
第四十一條：“用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”。
經濟性裁員涉及很多勞動者的權益，對勞動者本人和整個社會的安定團結都有著莫大的影響，因此本條規(guī)定了裁員必須履行一定的程序，告知工會即是，工會此時應該充分了解裁員的背景，以及裁員要遵循的公平和社會福利原則和被裁減人員的優(yōu)先就業(yè)權等，緩和矛盾，減少爭議發(fā)生等。
第五十一條：“集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立。”集體合同適用面廣，涉及大量的勞動者，本條規(guī)定了簽訂集體合同的主體是用人單位和工會或者職工代表。
需要強調的是，此處的職工代表不能由某個群體的勞動者隨便推舉，而是要接受上級工會的指導。
這樣規(guī)定是為了維護職工代表的普遍性、權威性和公正性。
第五十六條：“用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任;因履行集體合同發(fā)生爭議，經協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。”當用人單位違反集體合同時，必然侵犯了多數(shù)勞動者的合法權益，作為集體合同的一方當事人和勞動者權益代表，工會當然有權要求違約方承擔責任。
工會在處理集體合同爭議時，首先要和用人單位協(xié)商，這是必經程序，協(xié)商不成的，工會可以選擇或仲裁或訴訟來維護勞動者的合法權益，仲裁不再是訴訟的前置程序。
第六十四條：“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。”被派遣勞動者在用工單位里同樣從事勞動，具有勞動者的身份，工會既然是工人階級自發(fā)的群眾行組織，當然不能排斥。
第七十三條：“縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監(jiān)督管理工作中，應當聽取工會、企業(yè)方面代表以及有關行業(yè)主管部門的意見?！贝藯l的主體是勞動行政部門，工會只是協(xié)助其監(jiān)督管理工作。
第七十八條：“工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監(jiān)督。
用人單位違反勞動法律、法規(guī)和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正;勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助?！贝藯l賦予工會監(jiān)督檢查權，中華全國總工會曾發(fā)布條例，規(guī)定了兩種制度保證工會監(jiān)督權的實現(xiàn)：一是建立勞動法律監(jiān)督委員會，監(jiān)督有關勞動報酬、保險福利等;二是建立勞動保護監(jiān)督檢查委員會，監(jiān)督重大事故隱患、職業(yè)危害建檔跟蹤等。
當勞動者個人申請仲裁或提起訴訟時，工會應該給予支持和幫助，勞動者是弱勢群體，面對的是強大的用人單位，作為職工的權益代表，做勞動者的堅強后盾，工會責無旁貸。
統(tǒng)觀整部勞動合同法，工會在勞動關系中的作用可以歸納為：“指導、表達、維護、制約、協(xié)助、監(jiān)督”十二字，指導勞動者簽訂合同;表達勞動者的利益訴求;維護勞動者合法權益;制約用人單位的強勢地位;協(xié)助行政部門管理工作;監(jiān)督他方尤其是用人單位的工作。
當然工會的作用不僅于此，但只要工會履行了以上法定職責，勞動爭議將會大大減少，社會也更加和諧。
有關合同法的小論文：《勞動合同法》有關“競業(yè)限制”的解讀。
摘要：《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制起源于《公司法》中董事、經理競業(yè)禁止制度。目的是防止董事、經理等高級管理人員利用其特殊地位損害公司利益。我國把競業(yè)禁止制度類推、擴大適用到用人單位勞動者，本文試就《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制進行分析解讀。
《勞動合同法》第一次明確提出了競業(yè)限制的概念，是第一部有關競業(yè)限制條款(協(xié)議)的法律。這有利于保護用人單位商業(yè)秘密、知識產權，也有利于保障勞動者勞動權益。本文就《勞動合同法》中“競業(yè)限制”條文涉及的、實踐中容易產生糾紛的一些問題進行解讀。
一、什么叫“競業(yè)限制”?
競業(yè)限制又稱競業(yè)禁止，是指用人單位的員工在職期間或離職后一段時間內不得從事與本用人單位相競爭的業(yè)務。競業(yè)限制分為兩種，一種是法定的競業(yè)限制，一種是約定的競業(yè)限制。
法定的競業(yè)限制由法律直接規(guī)定，是一種強制性規(guī)范，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》對于公司的董事、經理、合伙人等高級管理人員作出競業(yè)限制的規(guī)定。約定的競業(yè)限制則是由當事人合同約定產生的，《勞動合同法》中競業(yè)限制就是約定的競業(yè)限制。本文所講就是約定的競業(yè)限制。
二、保密協(xié)議與競業(yè)限制條款的關系。
保密協(xié)議與競業(yè)限制條款的目的是相同的，都是為了保護用人單位商業(yè)秘密、知識產權等具有經濟價值的利益。保密義務是一種法定的義務，是基于勞動合同的一種附隨義務，不管用人單位與勞動者是否簽有保密協(xié)議，勞動者在在職期間及離職后都有義務保守原用人單位商業(yè)秘密，保密協(xié)議是以書面形式確定勞動者保守商業(yè)秘密的內容。
而競業(yè)限制條款是基于雙方當事人之間的約定而產生的，沒有約定則沒有義務。競業(yè)限制條款既可以在勞動合同約定，也可以在保密協(xié)議中約定。
兩者的法律效力也不一致，當原用人單位商業(yè)秘密一旦公開或知識產權超過法定保護期限，成為全社會共同財富，勞動者就不必遵守保密義務。競業(yè)限制也有一定期限，當勞動者解除競業(yè)限制重新就業(yè)時，并不影響其繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務。
三、競業(yè)限制人員、范圍、地域、期限如何把握。
競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。高級管理人員包括董事、經理、副經理等，高級技術人員指技術研究開發(fā)人員，其他負有保密義務的人員有財務負責人，資料、檔案管理員，直接接觸或可能接觸到產品技術秘密的人員等等。
競業(yè)限制的范圍應以勞動者在用人單位從事的工作范圍相一致。
競業(yè)限制約定的.區(qū)域范圍應當結合用人單位擁有商業(yè)秘密范圍來確定，區(qū)域的大小一般與原用人單位的業(yè)務影響區(qū)域以及市場份額等因素相關。用人單位不得任意擴大競業(yè)限制的區(qū)域或一概規(guī)定不得從事同行業(yè)。如果用人單位作出類似約定，則該約定是無效的，因為這構成了對勞動者擇業(yè)自主權的侵犯。
競業(yè)限制的期限是不超過兩年。
四、競業(yè)限制期限內支付給勞動者的經濟補償按何標準計算?
《勞動合同法》對此問題沒有做出明確規(guī)定，只說明是按月支付，有待以后出臺司法解釋來確定。
一些地方性法規(guī)做出了規(guī)定，如《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。
12月，北京市人大通過的《中關村科技園區(qū)條例》中明確了企業(yè)補償標準“應當依照競業(yè)限制合同的約定，向負有競業(yè)限制義務的原員工按年度支付一定的補償費，補償數(shù)額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一?！?BR> 五、勞動者違反競業(yè)限制條款，給用人單位造成損失的，賠償標準應如何確定?
如果競業(yè)限制條款中約定了違約金，那么勞動者直接按照條款約定支付違約金。
如果競業(yè)限制條款中沒有約定違約金，《勞動合同法》對此問題沒有做出明確規(guī)定。司法實踐中，可參照以下法律或司法解釋。《反不正當競爭法》第十條經營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：
(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條：確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。
而侵犯確定侵犯專利權的損害數(shù)額一般按以下方式計算：
(1)按照專利權人因被侵權所受到的損失作為賠償額;。
(2)按照侵權人因侵權行為獲得的利益作為賠償額;。
(3)參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。
以上三種計算方法，由法院根據(jù)專利權人的請求或案情，選擇適用其中的一種。
如果競業(yè)限制條款沒有約定必須給予勞動者經濟補償，這樣的條款由于顯示公平，根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定，勞動者有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷;如果該條款為格式條款，根據(jù)《合同法》第四十條有關提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的規(guī)定，該條款無效。勞動者無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。
如果競業(yè)限制條款約定了給予勞動者經濟補償，而用人單位不支付或無正當理由拖欠補償金，由于用人單位違約在先，勞動者亦無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。
七、競業(yè)限制糾紛的性質是勞動爭議糾紛還是不正當競爭糾紛?
競業(yè)限制糾紛是否屬于勞動爭議，是否須經過勞動爭議仲裁前置程序?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā肪醋鞒鲆?guī)定。
7月2日，國家科委印發(fā)的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條第三款，單位與有關人員就競業(yè)限制條款發(fā)生爭議的，任何一方有權依法向有關仲裁機構申請仲裁或向人民法院起訴。
年7月7日，勞動和社會保障部辦公廳給河南省勞動廳《關于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權問題》的復函，第二條：勞動合同中如果明確約定了有關保守商業(yè)秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據(jù)有關規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決。
從以上規(guī)定可以看出，競業(yè)限制糾紛可以通過仲裁或訴訟解決，不要求仲裁前置。
筆者認為，競業(yè)限制條款有雙重性，既可以作為勞動合同的一部分，又可以獨立于勞動合同作為保護商業(yè)技術秘密的措施條款而存在。勞動者違反競業(yè)限制條款會產生勞動爭議訴訟與不正當競爭訴訟的競合。前者是基于勞動合同關系產生的合同之訴，后者是基于侵犯商業(yè)秘密產生的侵權之訴。用人單位可以選擇其中一種進行訴訟。
在勞動爭議訴訟中，原用人單位無需舉證其商業(yè)秘密是否被侵犯，因為競業(yè)禁止協(xié)議只要是雙方真實意思表示且不違反法律禁止性規(guī)定，勞動者就應當遵守，應負有約定不作為義務。
而不正當競爭訴訟則不同，它屬于侵犯商業(yè)秘密的侵權糾紛，原用人單位必須證明其商業(yè)秘密確被離職后的勞動者侵犯，且還需證明該商業(yè)秘密是《反不正當競爭法》第十條規(guī)定的“商業(yè)秘密”。
競業(yè)限制條款只能約束合同雙方當事人，而對于不正當競爭之訴原用人單位還可以要求離職后勞動者服務的新用人單位承擔共同侵權產生的連帶責任。
參考文獻：
[1]張華貴.勞動合同法[m].北京：清華大學出版社，北京交通大學出版社出版，.
[2]林嘉.勞動法和社會保障法[m].北京：中國人民大學出版社出版，2011.
合同法的論文篇十四
摘要：目前在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中，法律適用問題已經成為人們關注的焦點。本文對我國現(xiàn)行的涉外勞動合同立法進行了分析，在結合我國實際，并借鑒其他國家涉外勞動合同法律適用的立法和實踐的基礎上，提出了完善我國涉外勞動合同立法的建議。
關鍵詞：涉外；勞動合同；法律；完善。
一、引子。
改革開放以來，我國吸引了不少外資企業(yè)來華投資，而且還吸引了越來越多的外國人、臺港澳人員入境就業(yè)。隨著我國加入世界貿易組織，我國還將大力開展引進國外人才智力工作，這都為推動我國經濟建設起著積極的作用。
與此同時，涉外勞動爭議糾紛呈現(xiàn)了上升趨勢。據(jù)上海市媒體報道，自2004年初至2005年4月底，上海工會系統(tǒng)法律機構共為8100余名外商投資企業(yè)的員工提供了法律服務，其中代理仲裁、訴訟及非訴訟調解勞動爭議案件331起，處理來信298件，法律咨詢6200余人次。
從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應當適用那一個國家的法律來調整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些雇員是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》等。
目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調整涉外勞動關系的法律制度。
二、我國涉外勞動關系的法律界定。
（二)民事關系一方的住所、經常居住地或者營業(yè)所位于中華人民共和國領域外；（三）民事關系的標的在中華人民共和國領域外，或者爭議標的物移轉越出一國國界；(四）產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外。
由此可以推論得出涉外勞動關系表現(xiàn)形式有：外國公司雇用中國人在外國工作、外國公司雇用中國人在中國工作、外國公司雇用外國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用中國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用外國人在中國工作、中國公司雇用外國人在外國工作、中國公司雇用外國人在中國工作、中國公司雇用中國人在外國工作而形成的關系。
可見，涉外勞動關系是指勞動關系的主體、客體、內容之一具有涉外因素時的勞動關系。
三、我國現(xiàn)行處理涉外勞動合同爭議的規(guī)范。
由于我國《合同法》、《勞動法》等基本法律并未設立涉外勞動合同關系的法律適用一章。故司法實踐中，法院或勞動爭議仲裁委員會就如何處理涉外勞動合同爭議，確定涉外勞動合同糾紛時應當適用的法律有著不同的觀點和處理方式。
（一）涉外勞動合同糾紛只能適用我國的《勞動法》。
這一觀點的法律及法理依據(jù)如下：
1、我國《勞動法》第2條明確規(guī)定在我國境內的企業(yè)、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用我國的《勞動法》。因此，在中國境內的企業(yè)、個體經濟組織及與之形成勞動關系的勞動者應當遵守《勞動法》的各項規(guī)定，從事勞動和工作，其勞動合同的訂立與簽訂、工作時間與休假、工資和社會保險與福利等等均應依照《勞動法》的規(guī)定辦理。
2、根據(jù)我國勞動部、公安部、外交部和對外貿易經濟合作部1996年聯(lián)合發(fā)布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，外國人在中國就業(yè)應與在中國境內的用人單位依法訂立勞動合同。用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理。
3、根據(jù)1994年2月21日勞動部頒布的《臺灣和香港、澳門居民在內地就業(yè)管理規(guī)定》，臺、港、澳人員在內地就業(yè)應當遵守我國的法律、法規(guī)。內地用人單位和受聘雇者須按照國家頒布的有關勞動合同管理規(guī)定簽訂勞動合同。在履行勞動合同過程中，發(fā)生勞動爭議按《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》辦理。
4、我國《合同法》規(guī)定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但是，法律另有規(guī)定的除外。在這里，法律另有規(guī)定的情形應當涵蓋《勞動法》及《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等法律、法規(guī)中有關勞動合同的法律適用規(guī)定。因此，在我國境內發(fā)生的勞動關系應當受制于我國勞動法。
這一觀點的法律及法理依據(jù)如下：
1、我國《合同法》第126條明確規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。我國境內的用人單位與外國人之間締結的勞動合同顯然屬于涉外勞動合同，應當受《合同法》調整。
2、《合同法》中有關涉外合同的法律適用原則雖然與《勞動法》中的規(guī)定相抵觸。但是，根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，同一機關制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。很顯然，在涉外勞動合同問題上，《合同法》的規(guī)定應當優(yōu)先于《勞動法》中的相關規(guī)定。
至于其他的規(guī)定，如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等均為行政法規(guī)或規(guī)章，其法律效力層次低于《合同法》，當兩者不一致的時候，后者優(yōu)于前者。
涉外勞動合同有其特殊性，勞動合同的主體一方或雙方通常為外國人，或合同的締結地或履行地在外國，當事人選擇的訴訟地或仲裁地往往帶有一種偶然性，如果在處理涉外勞動合同糾紛時，一味地堅持適用法院地法，不僅會降低勞動者權益保護的質量，而且會影響勞動力自由流動，影響多邊國際合作的發(fā)展。
因此，在不違反本國勞動法基本原則的前提下，允許適用外國法已經成為許多國家處理涉外勞動合同糾紛遵循的基本原則之一。
四、涉外勞動合同法律適用的國際立法和實踐。
縱覽國際立法和實踐，在解決涉外勞動合同糾紛時各國立法具有如下特點：
（一）有限度地適用當事人合意選擇的法律。
在一定的范圍內適用當事人選擇的法律處理涉外合同糾紛不僅符合合同的本意，而且能使當事人預見其法律行為的后果，有利于明確和穩(wěn)定合同關系，一旦發(fā)生糾紛，有利于涉外合同爭議的迅速解決。
目前，許多國際條約都視其為處理涉外合同糾紛的首要原則。
由于種種原因，當事人沒有選擇適用于涉外合同的法律，或因違反法院地國家法律中對當事人合意選擇法律的限制性規(guī)定，使得當事人的選擇歸于無效，在這種情況下，各國法律通常規(guī)定該合同適用與該合同有一定聯(lián)系的國家的法律。
并且，在有效保護勞動者合法權益、確保勞動者享受最完善的勞動保護措施等政策的影響下，許多國家及國際公約規(guī)定在如果勞動合同的當事人沒有選擇適用于合同的法律，應當適用勞務實施地國家的法律和雇主營業(yè)所所在地國家的法律，因為相比較其它的因素，勞動者為履行合同從事勞務的國家以及雇主營業(yè)所所在地國家地法律通常是當事人。
熟悉的或應當熟悉的法律，是與勞動合同有比較密切聯(lián)系的法律，適用該法律有利用于保護勞動者的合法權益。
（三）勞動法中的強制性規(guī)定在解決勞動合同爭議糾紛時占有重要地位。
勞動合同相比一般合同有其特殊性，勞動者在勞動期間的職業(yè)安全、健康保障、工作時間、公共休假、最低報酬、婦女、兒童、殘疾人權益等問題均關系到勞動者的切身利益，關系到國家的公共秩序。
因此，許多國家在勞動法中對上述問題做出具體規(guī)定，并賦予其強制力，規(guī)定在其境內履行的勞動合同必須遵守該國的相關規(guī)定，以確保該國法律賦予勞動者的基本權益得以實現(xiàn)。
五、關于完善我國涉外勞動合同法律的建議。
對比國外的立法和實踐，不難看出我國在涉外勞動合同立法中存在的問題，也不難理解為什么在處理此類糾紛時理論和司法實踐之間存在著那么大的分歧。這種現(xiàn)狀如果不改變，不僅將影響司法部門公正地處理涉外勞動合同糾紛。
有效地保護當事人的合法利益，而且對營造一個開放的、公正的、有序的勞動力市場，吸引海外人才會產生消極影響。根據(jù)我國實際，如何完善涉外勞動合同立法，特提出以下建議：
（一）制定專門的《勞動合同法》，并在其中以專章形式規(guī)定涉外勞動合同的法律適用。
多年來我國《勞動法》與《民法通則》、《合同法》之間的關系未理順，導致在司法實踐中常常適用《民法通則》、《合同法》的規(guī)定處理勞動合同糾紛。
同時，非常遺憾的是，《勞動法》作為一個基本法律，未設立涉外勞動關系的法律適用一章。本人認為，《勞動合同法》應當是《勞動法》必不可少的一部分，而《涉外勞動合同的法律適用》則是《勞動合同法》必不可少的章節(jié)。
實踐中涉外勞動爭議較為常見且關系復雜，故建議在勞動合同法中專列一章規(guī)范涉外勞動關系。
至于具體的《勞動合同法》以及《涉外勞動合同的法律適用》條文的指定，則應承襲我國傳統(tǒng)原則，并根據(jù)我國實際，吸納行之有效的國際慣例，以適應當前勞動力流動加劇的趨勢。
總之，應當明確當事人意思自治原則在解決涉外勞動合同糾紛時的重要地位，允許當事人在解決糾紛前的任何時候，選擇適用于合同的法律；如果當事人沒有選擇，或選擇無效，應當適用合同中規(guī)定的雇員實施勞務所在地國家的法律。與此同時，還應當對適用當事人選擇的法律做出明確的限制，以保證雇員享有有關國家法律中對勞動者的強制性保護措施。
在《勞動合同法》以及《涉外勞動合同的法律適用》制定之前，可以考慮通過司法解釋指導實踐部門準確理解我國《合同法》、《勞動法》及其他法律中的相關規(guī)定。
其實，早在1985年，全國人大頒布的《涉外經濟合同法》對涉外合同糾紛的法律適用問題就做出了規(guī)定，1987年最高人民法院做出的《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》中也明確指出，涉外勞動合同糾紛適用當事人選擇的法律。
當事人未選擇合同所適用的法律時，法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應適用的法律，在通常情況下，勞務合同適用勞務實施地的法律。但是，根據(jù)1999年《合同法》第428條以及最高人民法院2000年6月16日頒布的廢止1999年底以前發(fā)布的有關司法解釋目錄（第三批），《涉外經濟合同法》及原依據(jù)《涉外經濟合同法》有關規(guī)定做出的司法解釋已不再適用。
在無法立即修改《合同法》以及《勞動合同法》、《涉外勞動合同的法律適用》制定之前的情況下，通過司法解釋指導司法實踐部門準確地適用我國《合同法》、《勞動法》，是目前處理涉外勞動合同糾紛時適用法律原則的一條有效途徑。
（三）考慮制定《國際私法法典》，以適應我國涉外民事關系發(fā)展的需要。
我國目前的國際私法采取了分散立法的方式，國際私法規(guī)范散見在不同的法律之中，這樣難免出現(xiàn)法律之間的沖突和不協(xié)調。例如，《合同法》規(guī)定法院可以適用當事人選擇的法律處理涉外合同糾紛。
但是《勞動法》明確規(guī)定其適用于在中國境內的用人單位與勞動者之間形成的勞動關系，當事人之間締結的勞動合同應當符合《勞動法》的規(guī)定。非法典式的分散立法方式造成已制定的國際私法規(guī)定缺乏系統(tǒng)性，存在矛盾和沖突，而且許多國際私法中的一般問題在法律中成為空白。除此之外，一些現(xiàn)行的國際私法規(guī)則簡單、抽象，缺乏操作性。
因此，可以考慮制定我國的《國際私法法典》，以適應我國涉外民事關系發(fā)展的需要。
合同法的論文篇十五
摘要：本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產生的原因和造成的消極影響。
在此基礎上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個構成要件，包括實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實。
最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對策建議，包括完善制度和機構建設，希望對我國侵權法的完善有所助益。
關鍵詞：欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語有云“人無信不立”。
我國明清時代的晉商、徽商之所以能維持數(shù)百家基業(yè)不倒，享譽全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關系。
在市場競爭中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當?shù)暮贤妗?BR> 這不僅侵害了相對人的合法權益，破壞了市場的公平競爭，還影響了社會經濟的發(fā)展，嚴重阻礙了社會主義和諧社會的構建和中國夢的實現(xiàn)。
隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應對也更加棘手。
國內著名的lg“巧克力手機案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應對日趨嚴重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問題。
一、商業(yè)欺詐的歷史沿革。
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時改為“詐欺”，北周時復為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國家安全和經濟利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重;也包括侵財?shù)乃阶铮幮獭皽?竊)盜論”。
大明律亦設詐偽一卷。
我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點，使得有關“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠。
但對欺詐行為的嚴厲打擊，無疑對我國當代法治建設具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀的西歐城市法“嚴格禁止其會員在工商業(yè)活動中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實施惡意欺詐，導致某些事情作成，也實施了不法侵害?！币虼?，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權法之內容。
有關欺詐的侵權法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
18的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻;最初，大陸法系國家是從契約角度對欺詐行為進行懲治的，隨著市場經濟的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權行為，同時制定特別法如反不正當競爭法，對具體的欺詐行為進行規(guī)制。
在自由資本主義時期，英美法系國家信奉絕對的市場主義，認為要求市場主體對經濟損害承擔侵權責任，會妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實陳述，隨著各國對消費者權益保護的重視，誠實信用原則在立法和司法實踐中不斷強化，過失的虛假陳述也被認定為侵權行為。
二、商業(yè)欺詐存在的原因和影響。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經濟學博弈。
在市場經濟發(fā)展的初級階段，商業(yè)欺詐會不可避免的大量存在。
在市場經濟中，交易雙方都是理性的經濟人，假設誠實交易能給雙方分別帶來10個單位的收益，則欺詐交易會給欺詐者帶來20個單位的收益，當然他也會失去與相對方下次交易的機會。
從經濟學的角度講，當法律監(jiān)督不夠時，欺詐交易的收益會大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無疑會對交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因為違法者認為違法的預期收益大于預期成本。
我國現(xiàn)行法對商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴、懲罰不重等諸多問題使現(xiàn)實中欺詐收益遠大于欺詐成本，導致欺詐交易“野火燒不盡，春風吹又生”。
再次，公眾的法律意識淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的積極舉報和配合執(zhí)法。
但我國民眾對欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴重侵害了消費者的權益，不僅使消費者蒙受經濟損失，有時甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設，最終可能面臨法律嚴懲甚至陷入企業(yè)破產倒閉的困境。
三、商業(yè)欺詐的構成要件。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實性而進行陳述等方式構成，并意圖使人據(jù)此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術語，欺詐與現(xiàn)實中的欺騙有所不同。
商人對產品的吹噓，廣告對商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質，但未必構成欺詐。
現(xiàn)實生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領域，也可能發(fā)生在生產領域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點。
首先，欺詐發(fā)生的領域為商業(yè)領域，即交易領域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會縮小其適用范圍，不利于其救濟功能的發(fā)揮。
服務行業(yè)的欺詐也應歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務行業(yè)的欺詐之風。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領域，凡涉及經濟交易的行業(yè)都屬商業(yè)領域，如服務業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應當對利益加以保護，在于法無據(jù)時，可類推其他權利，或適用民法基本原則進行保護。
同樣地，欺詐侵權的客體包括財產權和人身權。
欺詐使對方當事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權，自由權在法理上屬人格權。
3.商業(yè)欺詐的構成要件。
侵權行為主客觀要件的齊備是侵權人承擔侵權責任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標準。
商業(yè)欺詐的構成要件有五個方面，即實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實。
第一，實質性虛假陳述。
欺詐的核心是實質性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關鍵依據(jù)，對受害人的決斷影響重大。
其內容是對事實的虛假陳述，而對觀點、意圖、法律的虛假陳述一般不構成欺詐。
但有原則就有例外。
美國判例法規(guī)定了如下例外情況：
(1)若形成合理觀點需一定的知識或經驗，法院允許非專業(yè)人士信賴專業(yè)人士的意見;。
(2)雙方之間有信托關系，如當事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見是對既存事實的陳述，則聽者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點，如文盲等。
(6)被告阻止原告調查事實。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或對真實狀況進行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣二手車時將里程表調回;。
(2)隱瞞，如出賣房屋時將滲水處進行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負有披露義務而未向相對人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對虛假陳述不負責任。
明知陳述虛假而向相對人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內容的真實性仍向相對人陳述，是間接故意欺詐。
我國在確立商業(yè)欺詐的構成要件時，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實和嚴重不負責任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉述進而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對所有不特定之人承擔責任，而僅限于陳述者故意引誘之對象。
但若表述者明知虛假信息會傳播到第三人，且會對其行為產生實質性的影響，也需對該第三人所受損害承擔侵權責任。
第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構成欺詐侵權。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構成侵權。
當然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標準以普通人為準。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。
無形損失指精神損失，當然可根據(jù)精神損失對侵權人處以懲罰性賠償。
四、我國商業(yè)欺詐法律控制體系的建立。
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應包括制度建設和機構建設兩個方面：
1.制度建設。
(1)損害賠償制度。
根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對受害者權利和利益的補救，使其恢復到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶?，通常是賠償實際損失。
但實際損失原則不能對欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實際受懲罰。
鑒于實際損害規(guī)則的局限，美國法院在實踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實際價值和被告所述可得之利益的差額應予補償。
從維護誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場主體選擇對自己最有利的規(guī)則適用。
通說認為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國消費者權益保護法規(guī)定，經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價款或服務費用的一倍。
學界一般認為這就是我國法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對保護消費者權益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費者，適用范圍過窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢蓿覍ω熑蔚男再|含混不清。
筆者認為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動機、毫不不尊重他的權利、重大過失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數(shù)額的確定。
英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會信用制度。
當前我國欺詐現(xiàn)象如此嚴重的一個重要原因是社會信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對自身名譽影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個人的信用記錄有存檔，而失信記錄會影響其未來的交易甚至日常生活。
我國也應建立信用體系，建立誠信檔案，使市場主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場準入制度。
市場準入制度的建立可避免不具有相應資質的主體進入市場進行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費者。
市場準入制度需對進入市場的主體條件進行嚴格規(guī)定和嚴格審查，可有效減少虛假注冊公司的欺詐行為。
2.機構建設。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財政投入，一般的政府機構往往難以勝任。
建立專業(yè)機構是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會;，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機構在反欺詐中的作用十分顯著。
我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機構，使其獨立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
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合同法的論文篇十六
目錄：
一、締約過失責任的特點及構成要件。
(一)締約過失責任的特點。
(二)締約過失責任的構成要件。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別。
(一)締約過失責任與違約責任的區(qū)別。
(二)締約過失責任與侵權責任的區(qū)別。
三、關于合同法締約過失責任之思考。
(一)締約過失責任適用范圍。
(二)、締約過失責任表現(xiàn)形式。
對合同法締約過失責任的思考。
主題詞：合同法締約過失責任。
內容摘要：
締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現(xiàn)由于締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。
簡言之，就是合同締結當事人一方因違背誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義。
締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法在各自調整范圍上出現(xiàn)的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責任。
又因為締約過失責任與合同責任密切相關，在新的合同法中將締約過失責任納入其中，實是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過失責任的特點、構成要件著手，準確把握締約過失責任、違約責任、侵權責任的不同點。
為實踐中適用合同法締約過失責任，從締約過失責任適用范圍上把握締約過失責任的構成要件;在適用時間上，準確確認當事人之間是否存在先合同義務;在適用空間上，準確確認締約過失責任的法定事由的產生以及締約過失責任的各種表現(xiàn)形式及補償范圍對合同法締約過失責任的思考。
對合同法締約過失責任的思考。
締約過失責任有的學者們稱之為先契約責任，先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任，學者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認為是指在合同締結過程中，一方當事人因違背其依據(jù)誠實信用原則所應盡的義務，并致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任。
一般認為，締約過失責任理論是德國法學家耶林(rudolfvonjhering)首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學說年報》上發(fā)表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇。
締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。
在《合同法》頒布實施以前，應當認為我國并沒有相對完整的締約過失責任的理論。對締約過失責任原來的三部合同法(即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》)中也未作出明確的規(guī)定。頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責任，填補了法律上的空白。
一、締約過失責任的特點及構成要件。
(一)締約過失責任的特點締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任產生于何時，何時終結，存在著不同的觀點。一種觀點認為，應以要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效。
此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準備。另種觀點認為，由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據(jù)不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。
本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始，是因為締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯(lián)系，不可能產生信賴利益，也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產生一種信賴關系，如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。
締約過失責任產生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。
2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務，或稱之為先合同義務1。根據(jù)誠實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。
正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同于違約責任和侵權責任的締約過失責任。
3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據(jù)“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。
對于信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現(xiàn)賠償過寬、過窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結果。
本人認為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用;履約準備費用。
4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現(xiàn)行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。
他只存在于締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)。
(二)締約過失責任的構成要件。
締約過失責任采取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下五個：
1、締約過失責任發(fā)生在締約過程中。
2。締約過失責任發(fā)生在締約過程中，或者在合同已經成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。
如果合同已經有效成立后，合同的締結過程就已經結束，因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同的違約責任，而不能適用締約過失責任。
2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。
3、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴利益的范疇，不包括履行利益。
4、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。
故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。
過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。
因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。
5、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果合同締約人一方的損失并不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別。
(一)締約過失責任與違約責任的區(qū)別。
違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規(guī)定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區(qū)別概括起來主要有以下幾方面：責任產生的前提條件不同。
違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用于合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。
2、責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源于法律的直接規(guī)定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。
一般以受到的損失為限，賠償?shù)氖菍Ψ疆斒氯说男刨嚴鎿p失。
3、歸責原則不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。
一方面過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯;另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。
作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規(guī)定，將該原則予以確認。
同時，對于有名合同規(guī)定適用過錯責任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴格責任為主導，過錯責任原則為例外和補充的立法格局。
(二)公平、誠實信用原則。
《合同法》第5條規(guī)定，當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。
這里講的公平，既表現(xiàn)在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷;也表現(xiàn)在發(fā)生合同糾紛時公平處理，既要切實保護守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任;還表現(xiàn)在極個別的情況下，因客觀情勢發(fā)生異常變化，履行合同使當事人之間的利益重大失衡，公平地調整當事人之間的利益。
誠實信用，主要包括三層含義：一是誠實，要表里如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復無常，也不能口惠而實不至。三是從當事人協(xié)商合同條款時起，就處于特殊的合作關系中，當事人應當恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務。
在起草合同法過程中，有的同志提出規(guī)定等價有償原則。等價有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場交易行為的合同法，公平原則已經包含等價有償?shù)膬热?。公平地確定各方的權利和義務，就有價值相等的意思。
我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現(xiàn)在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價值，而是商品價格。只有在長時期的商品交換中，在價格圍繞著價值的上下波動之中，才表現(xiàn)出等價有償?shù)囊?guī)律。
公平原則既表現(xiàn)在整個社會的交易秩序方面，更表現(xiàn)在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應當遵循公平原則，體現(xiàn)公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無償合同，用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要。
隨著社會的發(fā)展，公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。
有人認為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外，合同法規(guī)定誠實信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段?！逗贤ā返?2條規(guī)定，當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：
(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;。
(二)故意隱瞞與訂立合同有關的。
重要事實或者提供虛假情況;。
(三)有其他違背誠實信用原則的行為。第43第規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。
該二條規(guī)定的是締約過失責任，承擔締約過失責任的基本依據(jù)是違背誠實信用原則。《合同法》第92條規(guī)定，合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。該條講的是后契約義務，履行后契約義務的基本依據(jù)也是誠實信用原則。
(三)遵守法律、不得損害社會公共利益原則。
《合同法》第7條規(guī)定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律(包括行政法規(guī))，二是不得損害社會公共利益。
遵守法律，主要指的是遵守法律的強制性規(guī)定。法律的強制性規(guī)定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規(guī)定，是國家通過強制手段來保障實施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規(guī)定。
法律的任意性規(guī)定，是當事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠不能適用。
依照合同法的規(guī)定，對合同的某個問題，當事人有爭議，或者發(fā)生合同糾紛后，當事人沒有約定或者達不成補充協(xié)議，又沒有交易習慣等可以解決時，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規(guī)定外，絕大多數(shù)都是任意性規(guī)定。
不得損害社會公共利益，相當于國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規(guī)定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬于不得損害社會公共利益的內容，現(xiàn)在已經有法律規(guī)定，成為遵守法律的內容。
但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無巨細地都作出規(guī)定。遇到在法律上沒有規(guī)定，又涉及損害社會公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據(jù)這一原則，才可以做到法網恢恢，疏而不漏。
(四)合同具有法律約束力的原則。
違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進中國的現(xiàn)代化建設。
第78條規(guī)定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規(guī)定了約定解除;第93條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！逗贤ā芬苍诘?4條明確規(guī)定了當事人一方解除合同的特定情形。
最后談一下合同法基本原則的表述問題。《合同法》第3條至第8條規(guī)定了合同法的基本原則。
有人認為，有關合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達合同法的每一個基本原則十分困難，事實上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫呢?一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。
二是有針對性地作出最難體現(xiàn)該項基本原則特征的規(guī)定。合同法有關基本原則的表述，采取的是后一辦法。
來源：考試大【考試大：中國最受歡迎的考試教育王國】6月7日。
案例分析題。
房屋管理部門辦理了房屋產權轉讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現(xiàn)此事后，起訴到法院。
試分析：
(1)該房屋買賣合同是否有效?
(2)為什么無效?請說明原因。
2.甲公司與乙公司簽訂一個供貨合同，約定由乙公司在一個月內向甲公司提供一級精鋁錠100噸，價值130萬元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價值0.1%的違約金。
由于組織貨源的原因，乙公司在兩個月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗貨時發(fā)現(xiàn)不是一級精鋁錠，而是二級精鋁錠，就以對方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級精鋁錠。
即使支付違約金，也不應當支付39000元之多，這個請求不公平。
試分析：
(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效?
(2)乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是客觀原因還是市場原因?
(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法有無依據(jù)?
(4)乙公司主張不能按時供應貨物有無依據(jù)?
(5)乙公司主張違約金的數(shù)額太高了，自己不應當承擔這么多的違約金的說法有無依據(jù)?
3.甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內向甲公司提供新鮮蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的單價1元。乙公司在規(guī)定的期間內向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒絕接受這批小白菜，認為自己是職工食堂所消費的蔬菜，炊事員有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。
雙方為此發(fā)生爭議，爭議的焦點不在價格，也不涉及合同的其他條款，唯有對合同的標的雙方各執(zhí)一詞，甲公司認為自己的食堂從來沒有買過小白菜，與乙公司是長期合作關系，經常向其購買蔬菜，每次買的不是大白菜就是羅卜等容易清洗的蔬菜，乙公司應該知道這種情況，但是其仍然送來了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標的。
不足為憑。
試分析：
(1)什么是合同的標的?
(2)你如何解釋該合同的標的?
4.4月13日，平安機械廠與光明鋼鐵公司，訂立了一份購銷合同。光明公司從平安廠購買應用于m設備的部件三套，每套單價1000元。因為平安機械廠生產的部件不能完全符合m設備的要求，故光明公司要求平安廠按其提供的圖紙進行生產，平安廠同意，并在合同中注明這一點。
206月23日，三套配件到光明公司。光明公司隨即按合同支付了貨款?？墒枪饷鞴驹?月初，在安裝配件之前進行測試發(fā)現(xiàn)配件存在一些問題，即要求配件廠來人處理。
投入使用。光明公司只能其拆下來。
試分析：
(2)本案應該怎么處理?
案例分析題：
1.答題要點：
(1)該房屋買賣合同無效。
該房屋買賣合同是無效合同。
2.答題要點：
(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。
(2)乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是違反了合同的義務，應當承擔相應的違約責任。
(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法是有合同依據(jù)的。
也沒有合同依據(jù)。因為不能組織貨源是正常的市場風險，應當由當事人自己承擔責任。
合同法的論文篇十七
[摘要]合同目的是合同所訂立的指導方針，其對于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時，正確認識合同目的與合同內容及合同動機的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點，對于實踐中處理合同糾紛具有重要的作用。
文章通過對合同目的進行定位，結合《合同法》中有關合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。
[關鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義。
《合同法》并未對合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現(xiàn)了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關。
合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實取決于合同目的是否能夠實現(xiàn);此外，對于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過對合同目的這一理論的解釋來實現(xiàn)。
對于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關鍵的。
因此對“合同目的”一詞的法律內涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價值的引導。
一、合同目的的界定。
(一)合同目的與經濟利益。
著眼于不同角度對合同目的所做出的解釋會存在一定的差異。
部分專家提出“合同是當事人根據(jù)此來達到彼此利益變動的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動，因此合同活動目的在于利益的變動”。
還有一些專家則提出“當事人之間簽訂了合同，且落實合同相關條約從而獲得一些特定結果的心理狀態(tài)即為合同目的”。
一些專家著眼于經濟學這一層面對合同目的一詞進行了解釋，提出“當事人借助合同來達到其期望的經濟目的即為合同目的。
是當事人借助合同的簽訂來獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經濟利益”。
之所以會將合同目的解釋成某種經濟利益有著復雜的歷史淵源。
關于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經過了一番討論與推敲，討論的焦點在于使用“合同目的”一詞更妥當還是“經濟利益”一詞更妥當。
此后的三年時間，法工委針對此反復修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。
由此可知，“合同目的”“所期望的經濟利益”兩個詞匯的含義有著較高的相似性，因此導致上述爭議。
最后明確“合同目的”一詞意味著經濟利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經濟利益，并不合理。
合同目的不能夠將特殊狀態(tài)中的一些非經濟利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經濟利益。
例如，無償贈與合同中，無償贈與人贈與財物的行為并未獲得經濟利益。
《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權利義務關系進行設立、變更及終止而約定的協(xié)議。
”所以，關于合同目的，筆者認為是合同當事人借助簽訂合同、履行合同來獲得其所期望的物品、達到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內涵，但在真正實踐的過程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當事人各自所持的訂立合同的目的?或者說是當事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動機、合同目的與合同內容之間的區(qū)別。
(二)合同目的與合同動機。
與刑法學中有關“犯罪目的”“犯罪動機”之間區(qū)別的論述相類比，當事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動機是當事人簽訂合同、到合同目的的內部推動力。
合同目的最重要的特點是具有合意性，是雙方當事人通過談判等措施達到的一致。
而合同動機是指當事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動機對相對方沒有任何約束人，所以無法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。
但是兩者間是存在內在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉化而成。
“只是在一般狀況下不能將合同動機等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。
例如當事人將訂立合同的動機明確告知對方當事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過程中當事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動機以條款的形式確定下來，假若當事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動機，那么此時合同動機與合同目的是一致的。
”進一步說，前者的內在基礎是后者，前者還是后者的具體外化。
抽象性是合同動機的顯著特性，由此也導致實踐過程對于合同動機的認定難度非常大，但是對合同目的的把握卻相對容易很多。
一般意義上，合同的雙方當事人都有著自己的合同目的、合同動機的，由于合同目的、合同動機在法律上并非同一個概念，因此僅僅在明確告知對方當事人，且兩者達成共識情況下，合同動機才具有轉化成合同目的的資質，基于此，合同目的的法律評價價值才能得以實現(xiàn)。
《合同法》第52條明確指出，“通過合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒有法律效用的。”
那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說的合同目的還是合同動機?假若理解為后者，如果當事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對方卻對此毫不知情，抑或是當事人一方購買刀具作為不法用途，但此時出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認為上述行為屬于合同動機違法，但上述合同有效。
《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內容及所要直接達成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權，這是合同目的，而合同動機則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來達到轉移財產、逃避債務的情況中，此處買賣的目的應認定為合同目的而非合同動機，因為此時當事人買賣行為造成了轉移財產以逃避債務的狀態(tài)。
因此往往動機不應該對合同效力產生影響，不能夠因為合同動機違背相關法律而將合同的法律效力全面否決。
原因在于合同動機只是當事人主觀上的意識，往往不能夠對此進行評價，法律無法對人的思想進行懲罰。
“動機僅僅是一個心理歷程，結果會因此產生效果意識，在法律上是沒有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。
法律行為的效力一般不會受到動機錯誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當事人都明晰合同動機，此時就會對法律行為的效力產生較大的影響。”合同目的'則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴格調整的，假若當事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動機，抑或雙方都將其視作合同內容之一、相對人對動機違法這一事實是有認知的，在這些情況下，合同都是沒有法律效力的。
摘要：1月1日正式實施的《勞動合同法》，明確了保護勞動者的價值取向，維護勞動者的合法權益;明確了勞動雙方的勞動關系的權利義務，構建了和諧的勞動關系，從而加強了和諧社會的建設。
但是在《勞動合同法》實施中存在許多問題，本文針對于這些問題給予分析，并給出相應對策。
關鍵詞：勞動合同;勞動立法;勞動者;用人單位;對策。
我國自1995年的1月1日起實施的《勞動法》，在建立和維護社會主義市場經濟體制下的勞動制度，促進勞動關系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實保護勞動者的合法權益，影響到勞動關系的和諧，甚至影響到社會的穩(wěn)定。
從1994年的開始啟動立法程序到6月29日頒布，經過長期的起草，修改，多方的調研權衡，并經過全國人大常委會三次會議審議，于201月1日正式施行的《勞動合同法》。
它是一個法治國家文明的法律基礎，其對于構建和諧勞動關系起到重要的作用。
相較于舊的勞動法，新的《勞動合同法》對于“用人單位”新的解釋間接的擴大了《勞動合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對于是否固定期限勞動合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動合同。
其中特別是，對于工會，集體合同，勞務派遣等方面的首次提出，對于完善各市場勞動關系有著重要的作用。
但是隨著中國國際地位的不斷提高，特別是以來，中國超越日本成為世界經濟第二大國，對于規(guī)范勞動合同不僅關系的個人的生活，還關系到中國在國際市場上的位置。
由此看來，解決《勞動合同法》存在的問題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見。
(一)全面推行勞動合同制度，加大監(jiān)察力度。
1、全面推行勞動合同制度。
使《勞動合同法》真正成為維護勞動者權益的法律武器。
政府有關部門及工會等群眾組織，要運用多種形式，大力宣傳《勞動合同法》，使《勞動合同法》進入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動者真正認識簽訂勞動合同的重要性。
在宣傳教育中，深刻結合企業(yè)主與管理者的錯誤認識，加強宣傳貫徹實施《勞動合同法》的現(xiàn)實意義，更進一步明確用工單位與勞動者的權利義務，提高他們的法律意識，從而更好的執(zhí)行《勞動合同法》，形成自覺簽訂勞動合同氛圍，使用工單位自覺認識到與勞動者簽訂勞動合同的法律責任。
2、加大對勞動合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。
勞動監(jiān)察部門應全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內容主要包括：勞動合同是否依法簽訂，勞動合同內容是否合法、完善、程序是否正當，勞動合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動合同是否依法履行或變更，對于未簽訂《勞動合同法》的有關單位，令其擇期簽訂合同。
對勞動合同制度進行中的關鍵環(huán)節(jié)和難點問題，勞動監(jiān)察部門應主動出擊，及時檢查，通過年齡、日常巡視和專項整治活動。
及時發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動合同制度實施工作順利進行。
3、勞動社會保障部門充分發(fā)揮其服務職能。
提供勞動合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務、勞動合同簽訂服務及《勞動合同法》等有關宣傳資料。
4、人事勞動社會保障部門要與其他勞動部門配合。
按照勞動合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動者的名單，提供以勞動合同為依據(jù)各項服務。
包括企業(yè)工效、技術職能的評定、工傷認定、工資調整、勞動糾紛整理等項目，凡是行政部門服務的，勞動合同數(shù)據(jù)庫中必須有的基本信息。
特別是在社會保險拖欠或者未足額繳納上。
5、建議加強工商、稅務、勞動監(jiān)察之間的聯(lián)動。
在區(qū)域范圍內對用人單位進行專項調查，加大對于違法情況的處罰力度。
進一步合法、有效的處理勞動爭議案件。
簡化勞動仲裁的程序，實現(xiàn)勞動爭議的快審，快結。
合理根據(jù)現(xiàn)實需要，合理有效配備相應的處理勞動關系的人才。
健全勞動關系的信息平臺，發(fā)揮其在勞動關系中基礎作用，實現(xiàn)管理與服務的齊頭并進。
(二)立法部門完善相關的配套法規(guī)和政策。
隨著社會市場經濟的發(fā)展，勞動關系發(fā)生深刻的變化，相關的立法也應該對新事物和立法盲點給予相應完善。
針對與我國現(xiàn)行的《勞動合同法》存在的缺陷，應根據(jù)我國社會發(fā)生的深刻變化以及完善社會主義市場經濟體制的需要，借鑒國外有關勞動立法經驗，對《勞動合同法》進行前瞻性的修改，其方向是使它的保護范圍更廣泛。
1、《勞動合同法》加強程序性的法律的修改。
另外，要盡快制定與《勞動合同法》相配套的法律法規(guī)。
目前，應在抓緊實施《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》的同時，制定“農民工權益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。
2、加大對于違反《勞動合同法》的行為的處罰力度。
特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動合同等違法行為。
同時建議結合我過刑法，對于不依法提供勞動保護條件，并造成勞動者人身權益受到傷害的行為，可以追究有關責任人的刑事責任。
同時，各級地方政府及相關部門應廢除同《勞動合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護《勞動合同法》在于勞動關系方面的權威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動者的權利。
3、對于勞動合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。
如對有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。
許多雇主對此采取規(guī)避的措施，還有勞務派遣的缺陷，事實勞動關系的限定，特殊勞動關系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關鍵術語解釋，保證《勞動合同法》的順利貫徹實施。
還要及時對實施中出現(xiàn)的新情況、新問題進行調差研究，不斷完善。
4、應該完善支付令有關的督促程序。
勞動者因用人單位拖欠或未足額支付勞動報酬而依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读顣r，人民法院應當認真審查勞動者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強制力的支付令，且不因用人單位的書面異議而失效，最大限度的而保護勞動者的利益。
對于勞務派遣的勞動者的用工單位，應當將其與用人單位簽訂的勞務派遣協(xié)議的復印件交付勞動者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務。
同時用工單位與用人單位承擔連帶的勞動法的責任。
用工單位或者用人單位承擔義務后，再依據(jù)勞務派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責任。
5、在《勞動合同法》中明確規(guī)定給予勞動者以法律援助的具體制度。
程序和方法，并明確規(guī)定勞動者為了維權而支出的律師費、交通費、誤工費為勞動者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔。
同時，可以考慮在《勞動合同法》中集體談判和集體行動權作出具體的規(guī)定，還要對工會的活動作必要的規(guī)定，從更多的方面保護勞動關系，使《勞動合同法》真正成為勞動者的法律，更好的維護社會市場經濟中薄弱群體的法律權益。
總之構建和諧的勞動者關系是構建和諧社會的前提和基礎，和諧勞動關系的構建需要對勞動關系制度進行規(guī)范和引導。
我們必須努力完善勞動合同制度，完善相對立法并嚴格的執(zhí)行，只有這樣才不會出現(xiàn)一系列侵害勞動者的合法權益的勞動違法現(xiàn)象。
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合同法的論文篇十八
合同的效力是合同對當事人所具有的法律的約束力，使合同具有法律效力是當事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對合同的成立和合同生效規(guī)定了統(tǒng)一的要件，同時當事人也可以約定合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認定為無效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同。因此，合同的效力問題是合同法中的核心問題。本文就合同效力的涵義以及合同的成立和生效，與合同效力之間的相互聯(lián)系予以分析。并闡述合同的一般生效要件和特別生效要件，以及附條件和附期限合同的特殊內容。并介紹導致合同無效或被撤銷的各種行為和情況，對合同無效或被撤銷后的法律后果作以說明。
一、合同及合同效力概述。
（一）合同的效力。
合同的效力。有廣義和狹義的兩種涵義和理解。廣義的合同效力，是指合同的一般法律約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效與無效及合同的效力未定中所稱效力均指此意，狹義的合同效力，指合同約定的權利義務的約束力，它存在于合同自生效至失效的全過程。
合同的一般法律約束力，廣義的合同效力指合同的一般法律約束力，它是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定內容，即產生相應的法律后果，包括承擔相應的法律責任。約束力是當事人必須為之或不得不為之的強制狀態(tài)這種約束力或來源于法律，或來源于道德規(guī)范或來源于人們的自覺認識。于法律的約束力，對人們的行為具有最強的強制力。
（二）合同的一般法律約束力主要表現(xiàn)為。
（1）當事人不得擅自變更或解除合同。
（2）當事人應按合同約定履行其合同約定義務。
（3）當事人應依法或依誠信實用原則履行一定的合同義務。如：完成合同的報批、登記手續(xù)以使合同生效，不得惡意影響附條件合同的條件成就或不成就，不得損害附期限合同的期限利益等。
（三）合同權利義務的約束力。
這是指狹義的合同效力這種效力非指一般的法律約束力，而是特指合同約定的權力義務對當事人的約束力，一般情況下，合同成立并具有一般約束力的同時，其約定的權利義務也就發(fā)生了。但有的情況下，這種狹義的效力并不同時發(fā)生，如附條件或附期限的合同，以及需批準，登記才能生效的合同即為如此。合同從成立時起，即具有一般法律的約束力。合同是當事人之間關于設立，變更和終止民事權利義務關系的協(xié)議。無論民事權力還是民事義務，都是法律強制力保護之下人們?yōu)槟撤N行為或不為某種行為的可能性或必然性。因而，以民事權利和民事義務為內容的合同當然應具有法律的約束力。否則合同就成了兒戲。
所謂附條件或附期限的合同，是指當事人對合同的生效約定一定的條件或期限，合同雖已簽訂成立，但并不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來時合同才生效，在此合同的效力顯然已不是指合同的一般法律約束力，因為這種約束力此前已在合同成立時發(fā)生。這里的合同效力實指當事人的約定的權利和義務約束力，在合同生效前這種權利和義務雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件的合同）或是將來發(fā)生的必然性（附期限的合同）只有在條件成就，期限到來時，即合同生效后，它們才變成一種現(xiàn)實性。民法通則也好，合同法也好，在規(guī)定附條件或附期限的民事法律行為或合同時，所稱的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此種意義上的效力。
綜上，有效合同與無效合同所稱“效”與“效力”，其實就是合同的一般法律約束力。因此《合同法》56條規(guī)定“無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”。
二、合同的成立與生效。
合同的成立與生效，是兩個性質不同的法律概念，盡管二者具有較強的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是在司法實踐中都有著極其重要的作用《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。
合同的成立，在一般情況下，是指當事人意思表示一致《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時合同成立，同時合同法分別規(guī)定了承諾通知到達要約人雙方當事人簽字蓋章和當事人簽訂確認書等承諾生效的具體方式，而無論何種方式，其核心都是當事人意思表示的一致。因此中國《合同法》上合同成立的要件極其簡單。其一：要有兩個或兩個以上的當事人；其二當事人的意見表示一致。
合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產生當事人所預期的法律后果，非合同當事人所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護，從目前的法律規(guī)定看，都沒有對合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件，但是我們人現(xiàn)有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為有效合同所應有的共同特征。根據(jù)《民法通則》第55條對“民事法律行為”所規(guī)定的條件來看，主要應具備以下條件。（1）當事人具有相應的民事行為能力。（2）意思表示真實。（3）合同內容合法不違反法律或者社會公共利益。《合同法》第44條規(guī)定來看：就是要“合法”，當然以上條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關具體規(guī)定，只有符合這些條件，合同才能“合法”也才會“有效”的可能。依上述要件，無民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無效；因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實的合同無效或效力不定；因惡意串通，損害他人利益的合同，以合法形式掩蓋非法目的的，損害社會公共利益的合同以及違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同也都無效。適于某些特殊合同生效的是為特殊要件：（1）附條件或附期限的合同條件的成就或期限的到來；（2）法律、法規(guī)規(guī)定應辦理批準、登記等手續(xù)的合同、手續(xù)的完成。在上述情況下，合同雖然成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。
三、合同的無效。
（一）合同無效的.概念。
合同無效是指合同已具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始確定，當然地不發(fā)生法律效力。所謂自始無效是指合同從訂立之日起就不具有法律效力。《民法通則》第58條規(guī)定“無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力，”所謂確定無效是指合同的無效是確定無疑的。所謂當然無效是指它不需要任何人主張即當然不發(fā)生法律效力。任何人也都可以主張認定其無效。
合同的無效，與民事行為的無效，也分為全部無效和部分無效，兩種《民法通則》第60條規(guī)定：“合同無效中所稱的法律效力是廣義上的合同效力，即合同對當事人的法律約束力，這種效力是合同本身固有的依當事人的意思發(fā)生的法律效果，所謂合同無效就不發(fā)生此種法律效果，但并不是沒有任何效果，相反，合同無效后將在當事人之間產生返還財產，損害賠償?shù)染喖s過失責任。
（二）合同無效的原因。
根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，以下情形的民事行為無效：1、當事人是無民事行為能力或限制民事行為能力人；2、當事人一方有欺詐脅迫，乘人之危的行為。3、雙方惡意串通損害國家，集體或第三人利益的行為。4、違反法律或社會公共利益。5、違反國家指令性計劃。6、以合法形式掩蓋非法目的。
四、效力待定合同。
效力待定合同是指：合同雖已成立，但因其不完全符合法律有關生效要件的規(guī)定，因此，其發(fā)生效力與否尚未確定一般須經有權人表示承認或追認才能生效。一般包括以下三種情況：
（1）是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經其法定代理人的承認才能生效。
（2）是無權代理人以本人名義訂立的合同，必須經過本人追認才能對本人產生法律約束力。
（3）是無處分權人處分他人財產權利而訂立的合同，未經權利人追認，合同無效。
五、可撤銷合同與無效合同的關系。
無效合同與可撤銷合同都會因被確認無效或被撤銷而使合同不發(fā)生效力，從法律后果上來看具有同一性。但兩者之間的區(qū)別也是比較明顯的。
1、從內容上來看，可撤銷公司主要涉及意思表示不真實的問題，據(jù)此，法律將是否主張撤銷的權利留給撤銷人，由其決定是否撤銷合同。而無效合同在內容上常常違反法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益。此類合同具有明顯的違法性，因此對無效合同的效力的確認不能由當事人選擇。
2、可撤銷合同未被撤銷前仍然是有效的，而且根據(jù)《合同法》第54條、第56條的規(guī)定來看，撤銷權人亦可要求不撤銷合同，而僅要求對合同予以變更，這就表明了可撤銷合同并非都是當然無效，這可享有撤銷權的一方當事人進行選擇。
3、對可撤銷合同來說，撤銷權行使必須符合一定期限，超過該期限，合同即有效，但是無效合同因其為當然無效，不存在期限問題。
合同法的論文篇一
房產交易向來是合同使用中的重要一部分。但是，有時簽了合同，卻也避免不了違約的現(xiàn)象。比如今年七月，就發(fā)生了這樣的事情：深圳一房主賣房后，因房價漲百萬強行收回。
曾永科屬于換房族。他和妻子在三月底四月初與賣家簽訂買賣合同，以總價350萬購買坂田萬科金色半山一套雙拼戶型，與此同時他賣掉了同一個片區(qū)上品雅園一套73平米的房子。
曾永科說，在購買金色半山房產時，他們已告訴賣家，要先賣才能買。最初買賣雙方的溝通是愉快的。不過隨著“3·30新政”之后房價暴漲，雙方蜜月期結束了。這套房產增值已超過100萬。
曾永科在4月6日將自己的房產以203萬賣出，目前房子已過戶。而現(xiàn)在這套房產已暴漲到300萬。他說他遵守合約，并沒有違約反價。然而他的賣家卻并不是這樣對他。謝國義夫婦坦承違約，以笑容面對鏡頭，表示要違約到底收回房產，再聽候法院判決。而南都記者也從房產律師處了解到，二手房交易合同中對于違約賠償為雙倍定金或成交價的20%。
如果法院頂格判罰此案中違約金最高為70萬，相對于暴漲百萬的房價，仍有利可圖。當然如果法院支持繼續(xù)履行合同，則賣方可能面臨竹籃打水一場空。（案例有刪減）。
看過這個事情后，我的心中有個小疑問。賣方可以反方面終止合同么？在這件事情中，是可以的。合同雙方在簽訂合同后，并沒有辦理房屋所有權轉移登記，雖然房屋買賣合同生效，但是不發(fā)生房屋所有權移轉效力。所以顯然，在整件事情中，賣家更占優(yōu)勢。
之后我又了解到，在房屋買賣合同中，如果賣家反悔，那么買家如果想依照法律程序處理的話，訴訟成本很高，審核過程漫長，即使勝訴，所得賠償金甚至不足以購買類似或稍差一些的房子。而此案中，買方還有一個剛剛滿月的孩子，卻因此居無定所，令我感慨萬千。
其次，本案例中，房屋所有權未發(fā)生移轉之時，曾永科已經賣掉了自己的房子并移轉了所有權?；蛟S，如果他當初選擇馬上把這個房子轉移到自己名下，或者推遲些賣掉房子，就不會發(fā)生這種悲劇了。
1、合同是雙方的法律行為，即需要兩個或兩個以上的當事人互為意思表示（意思表示就是將能夠發(fā)生民事法律效果的意思表現(xiàn)于外部的行為）。
2、雙方當事人意思表示須達成協(xié)議，即意思表示要一致。
3、合同系以發(fā)生、變更、終止民事法律關系為目的。
4、合同是當事人在符合法律規(guī)范要求條件下而達成的協(xié)議，故應為合法行為。合同一經成立即具有法律效力，在雙方當事人之間就發(fā)生了權利、義務關系；或者使原有的民事法律關系發(fā)生變更或消滅。
當事人一方或雙方未按合同履行義務，就要依照合同或法律承擔違約責任。因而簽訂合同之前要仔細閱讀，避免被套話，也就是沒有實質懲罰的話語所欺騙，胡亂簽訂合同，受制于小人。
那么以下我列出一些注意事項。
一、弄清楚合同中的當事人。
二、核實房屋狀況:在看房的時候從以下幾個方面入手了解:房屋建筑狀況、房屋小區(qū)狀況、房屋權利情況。這些情況的核實，有利于你控制好交易的實際成本和風險；違約責任。
這一點在購房簽合同注意事項中是非常需要注意的，如果交易流程有那些都不知道的話，將來在過戶的時候會非常麻煩的，有可能為自己帶來損失。
四、明確違約責任:和賣方要明確嚴格的違約責任，是雙方誠信履行二手房買賣合同的保障。實踐中，小額的定金處罰或簡單的“違約方應承擔守約方損失”，缺少實際效果。當然，在本案例中，尤為重要的是第四條。
最后，希望各位簽合同時仔細閱讀，避免悲劇的發(fā)生。
合同法的論文篇二
[案例]2012年7月22日，熊某、馬某與重慶市某煤業(yè)有限公司簽訂了勞動合同，約定7月23日開始上班，8月起參加了工傷保險。同年8月20日被告在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院進行體檢，檢查結果顯示本人身體健康。2014年9月11日，熊某被診斷為塵肺一期。2015年4月8日向重慶市疾病預防控制中心提出質疑，經專家鑒定，2012年8月20日在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院檢查所攝x光片，非熊某、馬某本人所攝。煤業(yè)公司為此以熊某、馬某入職時以欺詐手段與單位建立勞動關系，要求解除雙方的勞動合同。[1]在這個案例中如果熊某、馬某入職時確有以欺詐手段與單位簽訂勞動合同，導致該勞動合同被確認無效。勞動合同被確認無效后，勞動者在用人單位工作期間的勞動關系是否成立或者有無效力？我國《勞動合同法》第26條和第28條規(guī)定了勞動合同無效的情形及法律后果，第28條也僅僅規(guī)定“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬?！保]有明確勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題，筆者將對勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題進行分析。
2勞動合同無效與勞動關系效力的關系。
2.1勞動合同無效的法律后果。
《勞動合同法》對勞動合同的無效的法律后果只規(guī)定了勞動合同被確認無效后，由有過錯的一方承擔損害賠償責任?！秳趧臃ā芬?guī)定無效的勞動合同，從訂立的時候起就沒有法律約束力。這與《合同法》中無效合同的法律規(guī)定一致。上述規(guī)定是我國現(xiàn)行勞動法律制度中處理勞動合同無效的法律依據(jù)，對比《合同法》中處理無效合同法律后果的規(guī)定，顯得十分不足，勞動法沒有對勞動合同被確認無效后雙方的法律關系如何處理作進一步的說明。
2.2勞動合同無效與勞動關系效力的關系分析。
實踐中出現(xiàn)不少像本案中熊某、馬某的狀況，因簽訂勞動合同時的欺詐行為致使勞動合同被確認無效，卻與用人單位存在事實上的用工關系，這種勞動關系將如何認定呢？合同被確認無效后不應當再考慮勞動關系成立與否的問題，而應當考慮勞動關系是否有效。因為勞動關系是一種事實行為，從用工之時起就已經建立，既然已經建立了，那么就沒有必要再討論成立與不成立的問題，而應當考慮其效力問題。在勞動法中僅有對勞動關系建立的表述，對因勞動合同無效中勞動關系的效力沒有明確的規(guī)定。如果僅從勞動關系的.產生原因來看（自用工之日雙方建立勞動關系），即使在勞動合同無效的情況下，只要有用工的事實行為，雙方的勞動關系還是存在的，勞動者仍然可以依法請求確認雙方存在事實勞動關系，然后依照勞動法進行維權。若雙方簽訂了有效的勞動合同，但是未實際履行，即沒有產生事實上用工，雙方不存在勞動關系。[2]這樣看來，勞動關系的效力似乎與勞動合同的效力無關。
3確認勞動關系無效的必要性及建議。
目前的合同中，雙方簽約時一方存在欺詐行為，根據(jù)現(xiàn)行的合同法理論，不管是撤銷還是確認無效后，都產生合同自始無效的法律后果，雙方之間被視為從訂立勞動合同之時就不存在任何法律關系。在勞動關系中，用工因為這種行為本身已經發(fā)生了，你不可能否認勞動者沒在用人單位上班的事實，既然上過班肯定就存在勞動關系，所以才出現(xiàn)了勞動法中勞動合同被確認無效而勞動關系有效的結果。但是勞動合同法為什么沒有規(guī)定勞動關系無效呢？[3]就本案而言，筆者認為主要從三點考慮：
第一，從保護弱者的角度出發(fā)，員工作為弱勢群體，只要新的用人單位同意與之建立勞動關系，先前的用人單位的責任及法律風險自然轉移到新的用人單位，無論是員工故意欺詐還是無意隱瞞，勞動關系都應當有效。
第二，從公司管理角度出發(fā)，用人單位與勞動者承擔的先合同義務的性質不一樣，法律強化了用人單位在此過程中應盡的注意義務。熊某在進入煤業(yè)公司時，單位就有義務對該工人入職體檢、面試等進行考查，如果單位出現(xiàn)了審查不嚴，責任理所當然由單位自己來承擔。
第三，從社會和諧角度出發(fā)，對工傷保險基金而言，即使熊某不到重慶市某煤業(yè)有限公司上班，之前所在的單位為其參加工傷保險仍然要對兩人患塵肺承擔責任，也就是說，熊某在本案中并沒有損害國家的利益。就算熊某以欺詐手段參保（即之前的單位沒有參加保險），但是從社會和諧以及保護勞動者利益角度考慮，仍然要認定勞動關系有效，使勞動者獲得保險賠償。但是筆者認為，這種考慮片面強調對勞動者的保護，一方面嚴重損害用人單位的利益，不利于經濟的發(fā)展；另一方面，也助長社會不良風俗，嚴重破壞了人類長期以來建立起來的誠實信用原則，從而會造成更多的社會矛盾。筆者建議用立法的方式明確規(guī)定勞動關系可以被確認無效。在勞動合同法加入勞動合同被確認無效的，勞動者和用人單位之前自始不存在勞動關系或者勞動關系無效。主要理由有三：首先，勞動關系是一種特殊的合同關系，帶有一定的人身性質，這種性質好比婚姻法中的無效婚姻，但是由于建立時的違法性，法律可以對其效力予以否定。[4]其次，勞動關系作為一種民事法律行為，根據(jù)民法理論，這種行為可以被確認為無效，或者被撤銷或變更。最后，勞動關系確認無效是對勞動合同法的一種完善，能夠強化人與人、人與社會之間的誠實信用度，建立一種良好的社會秩序。
參考文獻:。
[1]重慶市永川區(qū)人民法院2015年永法民初字第07599號民事判決書和第07598號民事判決書(即重慶市永興煤業(yè)(集團)有限公司訴熊心兵、馬科金勞動合同爭議案).
合同法的論文篇三
筆者從事高職經濟法課程教學多年，發(fā)現(xiàn)根本上高職院校經濟及管理類學科都會開設經濟法課程，主要面向法律事務專業(yè)、工商管理專業(yè)、金融、財經專業(yè)等，經濟法課程教材固然多有不同，但是內容和體系根本是相同的，大都包括了法律根底理論、公司企業(yè)法、合同法、反不合理競爭法、財稅法等。隨著1月1日《勞動合同法》實施，筆者以為，無論是從高職經濟法特性、勞動合同法作用還是從高職教育人才培育目的、高職學生的需求來看，將勞動合同法內容編入經濟法課程里是相當必要的。
一、高職經濟法課程特征是《勞動合同法》入編高職經濟法課程前提條件。
經濟法是調整經濟關系的法律標準的總稱。筆者以為能夠從廣義和狹義兩個角度去了解。廣義的經濟法指調整經濟關系的法律標準總稱，如市場主體法、市場規(guī)制法、宏觀調控法、社會保證法，這些法律標準都是與經濟關系親密相關的，所以都能夠稱之為經濟法。狹義上，也就是嚴厲意義上經濟法僅僅指市場規(guī)制法和宏觀調控法。而從經濟法課程的授課對象來看，前者愈加契合高職學生的學習需求，然后者愈加契合本科及以上學歷學生的學習和研討需求。所以本文都是從廣義經濟法的角度去討論問題的。
（一）課程性質。
高職經濟法課程不同于本科經濟法課程，后者主要面向法律專業(yè)，它強調內容的深度，是為學生的研討提供條件的。高職經濟法面向的范圍要更普遍。它強調廣度而不強調深度，強調適用性而不強調理論性。使高職學生控制專業(yè)學問同時，學習必要的法律學問，樹立合理的學問構造，樹立法律認識，以順應市場經濟法制化的請求，為日后理論打下法律根底。我們的學生未來都是在經濟運轉的某一環(huán)節(jié)工作的，因而與經濟有關，可以滿足大局部專業(yè)、大局部行業(yè)需求的法律都能夠在高職經濟法課程里有所表現(xiàn)。比方《合同法》的內容，嚴厲意義上應該是民商法部門的，但由于其在經濟范疇起著重要作用，《合同法》曾經被歸入到高職經濟法課程中，得到高職學生的肯定。
《勞動合同法》主要是調整用人單位和勞動者之間所產生勞動合同權益和義務關系的法律標準，是經濟穩(wěn)定開展必要保證，而我們的高職學生未來除了擔任公務員，或者入職事業(yè)單位并有編制之外，大局部都是要以勞動者的身份入職公司、企業(yè)或者其他組織，剩余一局部可能會自主創(chuàng)業(yè)或者繼承家族事業(yè)，以用人單位的身份參與市場競爭。對高職學生而言，《勞動合同法》的作用是顯而易見的。因而，將《勞動合同法》編入經濟法課程是經濟開展的必然請求。
另外，學者普通以為經濟法的性質是以公法為主，兼有私法的性質?！秳趧雍贤ā饭倘徽{整的是用人單位和勞動者之間的關系，但縱觀其內容，不難看出，在尊重當事人意義自治的前提下，還表現(xiàn)了國度干預。勞動合同解除的規(guī)則、試用期的規(guī)則、違約金的規(guī)則等方面都反映了國度的請求?！秳趧雍贤ā吩诰S護現(xiàn)私人利益同時，也反映了公共利益。
（二）經濟法調整對象和經濟法的體系。
經濟法的調整對象是指經濟法所干預、管理和調控的具有社會公共性的經濟關系，傳統(tǒng)觀念能夠概括為以下幾點：1.國度標準經濟組織過程中發(fā)作的經濟關系。2.國度干預市場經濟運轉過程中發(fā)作的經濟關系。3.國度管理、標準經濟次序過程中發(fā)作的經濟關系。4.國度在經濟調控中發(fā)作的經濟關系。筆者以為經濟法既然需求處理上述經濟問題，那么對此過程中所產生的經濟行為停止監(jiān)管和約束的標準更應該寫進經濟法中，完成對經濟的完好調整過程。
二、《勞動合同法》自身作用是其入編高職經濟法的法律保證。
《勞動合同法》于201月1日起實施，主要是維護勞動者的合法權益，統(tǒng)籌用人單位的權益，穩(wěn)定諧和經濟關系。據(jù)人力資源和社會保證部統(tǒng)計，《勞動合同法》施行后，多數(shù)省區(qū)市范圍以上企業(yè)勞動合同簽署率在90%以上，且勞動合同短期化現(xiàn)象減少，中長期和無固定期限勞動合同逐漸成為主流，社會保險的購置也可以得到保證。年國際金融危機，但在很多企業(yè)大量裁員狀況下，社會并未**不安，由于《勞動合同法》嚴厲標準了勞動關系的解除和中止。
原《勞動法》的內容沒有編入高職經濟法也是有緣由的`。原《勞動法》諸多詬病是顯而易見的：對勞動者和用人單位的權益和義務規(guī)則過于粗糙、過于籠統(tǒng)。假如將之寫進經濟法不能起到特別大的積極作用。由于法律假如規(guī)則了公民的權益卻讓公民無法完成本人的權益，那么法律就是一紙空文，并會讓公民對法律絕望。
《勞動合同法》在很大水平上改動了《勞動法》中關于勞動合同的內容，使得勞動合同的有關規(guī)則愈加科學、合理，并且使得勞資關系愈加諧和穩(wěn)定，更可以促進經濟的開展。這樣看來，相對健全的《勞動合同法》內容及其施行以來的積極作用都為其入編高職經濟法提供了保證。
三、高職教育人才培育目的是《勞動合同法》入編經濟法課程的客觀請求。
以來,國度高度注重職業(yè)教育開展,出臺了一系列促進職業(yè)教育開展的有力舉措,我國高職教育呈現(xiàn)蓬勃開展的勢頭。高職教育人才培育目的是向社會提供面向消費、建立、效勞、管理第一線的高端技藝型人才。消費、建立、效勞、管理第一線不斷以來是社會上發(fā)作勞資糾葛較多的范疇，不斷以來這些崗位上的勞動者大多文化程度比擬低,對法律知之甚少,所以對本人的權益要么不知,要么不懂得假如維護本人的合法權益。如今我們倡導高職教育,一方面我們?yōu)樯鐣峁└咚刭|的一線勞動者，一方面我們?yōu)樯鐣峁┒傻囊痪€勞動者。勞動者最關注的就是本人的勞動權益能否得以完成。比方用人單位能否必需購置社會保險，不購置如何處置；違約金能否有限制；勞動合同能否只能按約解除；勞動合同終止能否不能享用經濟補償金等。
合同法的論文篇四
[案例]7月22日，熊某、馬某與重慶市某煤業(yè)有限公司簽訂了勞動合同，約定7月23日開始上班，8月起參加了工傷保險。同年8月20日被告在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院進行體檢，檢查結果顯示本人身體健康。9月11日，熊某被診斷為塵肺一期。4月8日向重慶市疾病預防控制中心提出質疑，經專家鑒定，208月20日在重慶煤炭職業(yè)病醫(yī)院檢查所攝x光片，非熊某、馬某本人所攝。煤業(yè)公司為此以熊某、馬某入職時以欺詐手段與單位建立勞動關系，要求解除雙方的勞動合同。[1]在這個案例中如果熊某、馬某入職時確有以欺詐手段與單位簽訂勞動合同，導致該勞動合同被確認無效。勞動合同被確認無效后，勞動者在用人單位工作期間的勞動關系是否成立或者有無效力？我國《勞動合同法》第26條和第28條規(guī)定了勞動合同無效的情形及法律后果，第28條也僅僅規(guī)定“勞動合同被確認無效，勞動者已付出勞動的，用人單位應當向勞動者支付勞動報酬?！?，并沒有明確勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題，筆者將對勞動合同被確認無效后勞動關系的效力問題進行分析。
2勞動合同無效與勞動關系效力的關系。
2.1勞動合同無效的法律后果。
《勞動合同法》對勞動合同的無效的法律后果只規(guī)定了勞動合同被確認無效后，由有過錯的一方承擔損害賠償責任?！秳趧臃ā芬?guī)定無效的勞動合同，從訂立的時候起就沒有法律約束力。這與《合同法》中無效合同的法律規(guī)定一致。上述規(guī)定是我國現(xiàn)行勞動法律制度中處理勞動合同無效的法律依據(jù)，對比《合同法》中處理無效合同法律后果的規(guī)定，顯得十分不足，勞動法沒有對勞動合同被確認無效后雙方的法律關系如何處理作進一步的說明。
2.2勞動合同無效與勞動關系效力的關系分析。
實踐中出現(xiàn)不少像本案中熊某、馬某的狀況，因簽訂勞動合同時的欺詐行為致使勞動合同被確認無效，卻與用人單位存在事實上的用工關系，這種勞動關系將如何認定呢？合同被確認無效后不應當再考慮勞動關系成立與否的問題，而應當考慮勞動關系是否有效。因為勞動關系是一種事實行為，從用工之時起就已經建立，既然已經建立了，那么就沒有必要再討論成立與不成立的問題，而應當考慮其效力問題。在勞動法中僅有對勞動關系建立的表述，對因勞動合同無效中勞動關系的效力沒有明確的規(guī)定。如果僅從勞動關系的.產生原因來看（自用工之日雙方建立勞動關系），即使在勞動合同無效的情況下，只要有用工的事實行為，雙方的勞動關系還是存在的，勞動者仍然可以依法請求確認雙方存在事實勞動關系，然后依照勞動法進行維權。若雙方簽訂了有效的勞動合同，但是未實際履行，即沒有產生事實上用工，雙方不存在勞動關系。[2]這樣看來，勞動關系的效力似乎與勞動合同的效力無關。
3確認勞動關系無效的必要性及建議。
目前的合同中，雙方簽約時一方存在欺詐行為，根據(jù)現(xiàn)行的合同法理論，不管是撤銷還是確認無效后，都產生合同自始無效的法律后果，雙方之間被視為從訂立勞動合同之時就不存在任何法律關系。在勞動關系中，用工因為這種行為本身已經發(fā)生了，你不可能否認勞動者沒在用人單位上班的事實，既然上過班肯定就存在勞動關系，所以才出現(xiàn)了勞動法中勞動合同被確認無效而勞動關系有效的結果。但是勞動合同法為什么沒有規(guī)定勞動關系無效呢？[3]就本案而言，筆者認為主要從三點考慮：
第一，從保護弱者的角度出發(fā)，員工作為弱勢群體，只要新的用人單位同意與之建立勞動關系，先前的用人單位的責任及法律風險自然轉移到新的用人單位，無論是員工故意欺詐還是無意隱瞞，勞動關系都應當有效。
第二，從公司管理角度出發(fā)，用人單位與勞動者承擔的先合同義務的性質不一樣，法律強化了用人單位在此過程中應盡的注意義務。熊某在進入煤業(yè)公司時，單位就有義務對該工人入職體檢、面試等進行考查，如果單位出現(xiàn)了審查不嚴，責任理所當然由單位自己來承擔。
第三，從社會和諧角度出發(fā)，對工傷保險基金而言，即使熊某不到重慶市某煤業(yè)有限公司上班，之前所在的單位為其參加工傷保險仍然要對兩人患塵肺承擔責任，也就是說，熊某在本案中并沒有損害國家的利益。就算熊某以欺詐手段參保（即之前的單位沒有參加保險），但是從社會和諧以及保護勞動者利益角度考慮，仍然要認定勞動關系有效，使勞動者獲得保險賠償。但是筆者認為，這種考慮片面強調對勞動者的保護，一方面嚴重損害用人單位的利益，不利于經濟的發(fā)展；另一方面，也助長社會不良風俗，嚴重破壞了人類長期以來建立起來的誠實信用原則，從而會造成更多的社會矛盾。筆者建議用立法的方式明確規(guī)定勞動關系可以被確認無效。在勞動合同法加入勞動合同被確認無效的，勞動者和用人單位之前自始不存在勞動關系或者勞動關系無效。主要理由有三：首先，勞動關系是一種特殊的合同關系，帶有一定的人身性質，這種性質好比婚姻法中的無效婚姻，但是由于建立時的違法性，法律可以對其效力予以否定。[4]其次，勞動關系作為一種民事法律行為，根據(jù)民法理論，這種行為可以被確認為無效，或者被撤銷或變更。最后，勞動關系確認無效是對勞動合同法的一種完善，能夠強化人與人、人與社會之間的誠實信用度，建立一種良好的社會秩序。
參考文獻:。
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合同法的論文篇五
債務加入是債務承擔的一種形式。
我國合同法并未對債務加入予以規(guī)定。
但隨著社會經濟活動不斷深入，合同法的立法面臨完善與發(fā)展，本文通過合同法合同訂立的基本原理對債務加入以予探討，以便司法實踐中認定以及未來合同法的修訂。
債務承擔債務加入意思表示。
主債務就是債權人與債務人間的合同。主債務的成立與生效及內容的同一性是債務加入的前提。
首先，主債務有效性。第三人加入主債務承擔債務人的合同義務，此時，該合同義務必須依法成立生效，具有可履行性。如果是無效的合同義務，本身就不具備約束力，故第三人亦無法加入其中實際履行。對于可撤銷可變更的合同義務，在被撤銷或變更之前，第三人仍可加入履行。
其次，債務履行可替代性。債務加入是合同義務承擔主體的增加，第三人需要替代了債務人履行義務。那么，債的加入就要求被加入的主債務是可以由主債務人以外的人來替代履行的。例如，貨幣的支付及物的交付。但，如果該主債務不可替代履行，例如，葛優(yōu)出演賀歲電影，那么其他演員是無法替代的，則該演出之主債務亦不可替代。
債務加入歸根結底是民事法律行為，以意思表示為基礎形成特定人之間的權利義務關系，只不過這種新的權利義務關系與原合同相對人間的權利義務關系并行而已，其認定亦必須從合同訂立的基本原理即要約承諾的過程開始。
首先，債務加入的方式。債的加入，需要第三人加入原債務的意思表示。根據(jù)《合同法》第十三條規(guī)定，當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。那么，第三人加入債務就需要向合同的當事人發(fā)出承擔債務的意思表示，而這種意思表示需要表示行為即加入債務的邀約，而接受方無論是債權人還是債務人均需要做出接受第三人加入債務的承諾，而承諾到達第三人時債務加入的合意即告達成，第三人完成債務加入，此時，第三人與債務人共同承擔原債務。
其次，債務加入的形式?！逗贤ā返谑畻l規(guī)定，當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。本文探討的形式主要依據(jù)第三人可以做出意思表示的對象和具體形式不同而分?？梢钥隙ǎ贤鳛殡p方法律行為至少需要兩個以上主體間相互的合意完成，所以，可以將債務加入的形式歸結為以下三種：
1、三方合意，即債務人與債權人共同或分別與第三人就債務加入達成合意。
例如，三方協(xié)議。用以共同確認第三人履行原債務的法律地位。也可以由債權人與債務人分別與第三人簽訂內容相對應的雙方協(xié)議。
問題是，此情況下，如果兩份協(xié)議內容不一致，例如（案例一）：債務人甲欠債權人乙10萬元貨款本金及利息若干，第三人丙與甲達成一致，代替其向乙償還10萬元本金，而與乙協(xié)議則是償還全部10萬元本金及利息若干。
此時，盡管丙承諾甲僅代替其償還10萬元本金部分，但由于其也已經與乙達成全部償還債務的意思表示，則，為保護債權人利益，以及債務加入的理論基礎在于便于實現(xiàn)債權的角度出發(fā)，丙亦應當就其向乙償還全部本金及利息。
但例如（案例二），如果丙與乙協(xié)議僅償還10萬元本金，而與甲協(xié)議約定承諾10萬元本金及額外的利息若干，此時，10萬本金部分乙可向丙主張，但由于丙與其協(xié)議中未不涉及額外利息部分，即未就該部分債務加入達成合意，所以，額外利息部分乙仍應向甲主張，而不得向丙主張。
2、雙方合意，雙方的合意僅指第三人與債權人的合意。
因為，第三人即使與原債務人有加入債務為內容的協(xié)議，但由于，債務履行的相對一方是債權人，只有與債權人達成合意方可成立債務的加入，否則，債權人并不具備向第三人主張合同權利的合同主體地位。第三人可以與債權人簽訂債務加入的書面合同是典型形式。此外，第三人可以與債權人達成口頭協(xié)議，并以可記載的方式留存證據(jù)，以備訴訟。而現(xiàn)實中，有一種非典型方式，需要探討。
與上面案例一相同，債務人甲欠債權人乙10萬元，第三人丙向乙開出10萬元轉賬支票，口頭約定替甲還10萬元，后乙將支票承兌時，由于賬號資金不足被拒付，那么此時丙是否構成債務加入，而實踐中乙是否可以憑此起訴丙共同承擔合同債務。
一種觀點認為這屬于合同法規(guī)定的代為履行，另一種觀點認為，代為履行是合同當事人即債權人與債務人約定第三人履行合同義務，而合同相對性決定合同主體不得約定第三人義務，所以，第三人不代為履行時，債務主體仍為債務人。
但本案例情況是，丙已經就償還債務人10萬元錢出具償還的承諾，并出票，債權人乙接受丙的履行并收取票據(jù)，可見當事人間合意已經達成，而且該協(xié)議顯然是承諾到達丙處時債的加入的合同即告成立，丙已經成為新加入的債務人，所以，丙當然要負履行義務。
筆者同意這后一種觀點。盡管此時債權人甲并沒有與丙簽訂典型的債務加入的書面協(xié)議，但此節(jié)的事實認定方面，在司法實踐中亦由《合同法解釋二》第二條所認可。
3、單方承諾。
第三人的單方承諾表現(xiàn)形式上可能是單方出具的承諾書或承諾函，但由于此種形式往往體現(xiàn)了第三人對于原合同債務人及債權人的要約以后的承諾，所以，其特點與地位應與雙方合意相同。
債務的加入是合同關系債務人的增加，更為主要的是原主債務人不脫離主債務權利義務關系。
首先，債務人不脫離合同關系。民法意思自治原則表明，當事人可以選擇加入既有之債權債務關系之中，自愿履行債務，但第三人的加入并不表明主債務人與債權人之間的合同隨即解除，因為合同關系須依法或依約定方得以解除，而合同法規(guī)定的合同的解除并不包括第三人加入債務的情況，同時，第三人的加入債務的合意也并不表明原債權債務人解除合同的合意，所以，原債務人并不脫離主債務關系。
其次，債務人與第三人共同責任。既然債務人仍為合同當事人，故仍具有合同上之義務。此處，有種觀點認為主債務人與債務加入人（第三人）具有連帶責任，這有待商榷。連帶責任依法定及約定而產生，債務加入后，只是債務人數(shù)目增加，卻缺乏連帶責任所需的法定或約定事由，所以筆者認為，第三人與債務人向債權人負共同責任，而非連帶責任。
[1]王澤鑒、債法原理、中國政法大學出版社、2001年版、
[2]王家福主編、中國民法學民法債權、法律出版社、1991年版、
[3]史尚寬、債法總論、中國政法大學出版社、2000年版、
合同法的論文篇六
[摘要]合同法的歸責準繩表現(xiàn)了民法的價值取向，歸責準繩的變化表現(xiàn)了民法的價值取向的變化，目前我國的合同法歸責準繩應該在嚴厲義務的主導下，向多元化方向開展。
大多數(shù)近代法學家以為，人們能夠自在地設定本人的權益和義務，只需雙方達成了合意，就是一份合同。一切權絕對、過錯義務和契約自在為近代私法的三大準繩。
人們能夠在一個合理的范圍內行使本人的權益，實行本人的義務，一旦超出了這個商定的合理范圍，就應該承當相應的義務，反映在合同義務上，就是過錯義務。近代大陸法系各國的民法典普通都反映了這一歸責準繩，例如《德國民法典》第276條規(guī)則：“如無其他規(guī)則，債務人應就其成心或差錯行為負其義務。
怠于為買賣中必要的留意者，為有差錯?！薄斗▏穹ǖ洹返?137條也規(guī)則：“負留意保管物件的人，不問契約的標的為當事人一方的利益或當事人雙方的共同利益，關于物件應慎重地妥善地加以保管?！睆囊陨蠗l文能夠看出，大陸法主要奉行過錯義務準繩。
但是，正如侵權行為法的歸責準繩的歷史演進中所顯現(xiàn)出來的問題一樣，過錯義務準繩固然在淳化道德風氣，懲罰不法方面極具邏輯性，但過錯義務準繩常常會對受害人形成極大的不公平，故法律不得不明文規(guī)則了不問過錯的無過錯義務。合同法也呈現(xiàn)了如此趨向。
一、歸責準繩。
在我國合同法公布以前，關于我國民法中違約義務的歸責準繩，理論界也存在爭鳴，有人以為我國合同義務是過錯義務準繩。有的學者持不同意見，以為我國民法通則及涉外經濟合同法基本沒有采用過錯義務準繩，《民法通則》第106條規(guī)則：“公民、法人由于過錯損害國度，集體的財富，損害別人財富、人身的，應當承當民事義務?！?BR> 從該條規(guī)則能夠看出，這是針對侵權行為義務而非合同義務。
在詳細的司法理論中，將過錯作為違約義務的一個要件，難免會形成違約者不受追查的現(xiàn)象，勢必給司法理論帶來操作上的難度。適用過錯義務準繩，既使采用過錯推定，也會給債務人以較多的免除義務的時機，使受害人得不到賠償。
從另一方面講，違約方沒有過錯能夠免除義務，那么受害方也沒有過錯，為什么要把損失轉嫁給受害方承當？因而，為了公平合理起見，但凡參與經濟流轉關系的當事人，在因客觀緣由形成違約而給對方形成實踐損失的，除具有免責事由外應負賠償義務。
我國1997年公布的新《合同法》第107條規(guī)則，“當事人一方不實行合同義務或者履地合同義務不契合商定的，應當承當繼續(xù)實行、采取彌補措施或者賠償損失等違約義務”。此條即是關于嚴厲義務歸責準繩的規(guī)則。與以前的《經濟合同法》關于合同義務的歸責準繩顯然發(fā)作了嚴重變化。
1、嚴厲義務準繩的特性。
我國學者固然大多數(shù)都以為《合同法》第107條采用的是嚴厲義務準繩，但對什么是嚴厲義務的了解不分歧，有的以為嚴厲義務是一種過錯義務，有的則以為是絕對義務。對嚴厲義務認識的不統(tǒng)一。
在一定水平上加深了人們對其的不了解，因此肯定嚴厲義務與其他義務的關系和區(qū)別甚為重要。嚴厲義務之所以不同于其他的義務方式，是由于嚴厲義務既不同于絕對義務也不同于無過錯義務，而是一種獨立的歸責方式，與其他歸責準繩相比，其具有以下特性：
（1）嚴厲義務的成立以債務不實行以及該行為與違約結果之間具有因果關系為要件，而并非以債務人的過錯為要件，這是其區(qū)別于過錯義務的最基本的特征。因此在嚴厲義務下，債權人沒有對債務人有無過錯進行舉證的義務，而債務人以本人客觀上無過錯不能免除其義務。
在這一點上，可能會以為嚴厲義務與過錯義務中的舉證義務倒置――過錯推定相分歧。但是，過錯推定的目的在于肯定違約當事人的過錯，而嚴厲義務思索的則是因果關系，而并非違約方的過錯。
例如：貴陽市某藥材批發(fā)公司同貴陽市某醫(yī)藥公司訂有一份藥材銷售合同，而該種藥材的采購搜集由于時節(jié)氣候的變化，招致貴陽市某藥材批發(fā)公司與遵義市某藥材采購站的合同無法實行，該藥材批發(fā)公司由于沒有其他采購來源，招致與貴陽市某醫(yī)藥公司的合同無法按期實行，假如是嚴厲義務準繩，則貴陽市某藥材批發(fā)公司要承當違約義務。
假如是過錯義務準繩，則貴陽市醫(yī)藥公司必需證明某藥材批發(fā)公司存在過錯，而貴陽市某藥材批發(fā)公司在理論上講是沒有過錯的，是由于第三人違約而招致合同無法實行，所以不承當違約義務。
（2）嚴厲義務雖不以債務人的過錯為承當義務的要件，但并非完整排擠過錯。一方面，它最大限度地包容了行為人的過錯，固然也包括了無過錯的狀況，另一方面，它固然不思索債務人的過錯，但并非不思索債權人的過錯。假如因債權人的緣由招致合同不能實行，則常常成為債務人得以免責或減輕義務的事由。
可見，固然嚴厲義務常常被我國學者稱為：“無過錯義務”，但其與侵權行為法中既不思索加害人的過錯，也不思索受害人的過錯的無過錯義務是存在一定區(qū)別的。
（3）嚴厲義務固然嚴厲，但并非絕對。這一點使之與絕對義務區(qū)別開來。所謂絕對義務，是指債務人對其債務應絕對地擔任，不論其能否有過錯或能否由于外來緣由。在嚴厲義務下，并非表示債務人就其債務不實行行為所發(fā)作之損傷在任何狀況下均應擔任，債務人得依法律規(guī)則提出特定之抗辯或免責事由，例如不可抗力等。
合同法的論文篇七
我國《合同法》第113條規(guī)定：“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同可能造成的損失?！?BR> 雖然在我國法律中并沒有明確出現(xiàn)期待利益的概念，但是提到這種利益是合同履行得到的利益，并且限定了不能超過訂立合同時所能預見的范圍。期待利益是指當事人想通過訂立的合同履行后所能得到的利益的總和。
二、期待利益的特征。
通過對期待利益含義的界定，分析期待利益所具有的特征：
1、期待性。期待性是期待利益所具有的明顯的特征，因為期待利益是當事人通過訂立合同到合同的履行完畢后所能得到的利益，這是當事人對于合同履行后利益的一種期待。這種期待性不是隨意產生的，是根據(jù)合同訂立時的內容和目的而確定的，而不能在確定期待利益的范圍時隨意假定，所以說這種期待性是正當?shù)摹?BR> 在違約行為發(fā)生以后，期待利益在一般情況下是根據(jù)守約方的`期待情況來確定，目的是能夠補償其所受的損失。合同法并不是對于合同所產生的損害都給予賠付和補救，要從合同的性質和目的出發(fā)，是對受害方訂立合同時合理的預見性的利益提供補償。
當然可以表述為在合同中雙方期待可以得到的利益，相對而言，就是在合同解除時，合同雙方可以預見的損失，他們是在不同說法中相同的部分。
2、未來性。期待利益是具有未來性的。這是因為期待利益不是權利人現(xiàn)實中已擁有的現(xiàn)實利益，而是對未來情況的一種期待，通過合同的履行能夠實現(xiàn)的利益。
這也就說明了期待利益不是當事人已經擁有的現(xiàn)實的利益，而是當合同利益不能實現(xiàn)時，通過違約方的補償所能彌補的利益。所因此，這種未來性是間隔于合同訂立與合同解除時間之差，合同的履行是期待利益產生的橋梁，使其具有了未來性。
3、現(xiàn)實性。雖然期待利益是一種未來的利益，在合同訂立的當時雙方當事人都沒有實際的占有這份利益，但是并不代表期待利益沒有現(xiàn)實性，它不是人們的想象和臆斷。
所以說期待利益是具有現(xiàn)實性的。
4、確定性。盡管期待利益不是權利人實際享有的利益，而是一種期待的利益，但是這種利益不是沒有任何范圍限制的。一般情況下，合同雙方都會做充分的準備，采取正當?shù)拇胧?，保障它的實現(xiàn)。
從法律角度講，法所規(guī)定的損失都應該是確定的，法不可以自己去臆斷或者提前預支損害，這真是和法調節(jié)的滯后性相對應的，否則，不能要求賠償。期待利益之所以能確定的現(xiàn)實依據(jù)則是交易的習慣或者市場的發(fā)展狀態(tài)，損失在現(xiàn)實中是有過存在的，只是在此還未發(fā)生。
所以，當期待利益當具備了實現(xiàn)的機會就轉化為實際利益，這個機會就是合同不能正常履行，說明了期待利益的確定性，另外期待利益可以用金錢來衡量也是其確定性的一種表現(xiàn)。
5、延展性。期待利益不是一個本身可以單獨存在的利益，它是它是以一定的現(xiàn)存財產為依托的，是通過訂立合同時雙方當事人的財產產生的增值利益，是現(xiàn)有財產的一種延伸擴大。
三、期待利益與相關概念的區(qū)別。
期待利益作為一個法律概念，有自己的內涵和外延，為了更好的理解其含義和其他相似概念進行區(qū)別比較。
1、期待利益與可得利益。期待利益和可得利益是一對既有聯(lián)系又相區(qū)別的概念，二者都是合同中當事人想通過訂立合同得到的利益，并且都具有期待性。
但是二者也是互相區(qū)別的，期待利益是當事人訂立合同，通過合同的履行想得到的所有的利益之和，包括合同的履行和通過合同得到的利益，而可得利益對于當事人來說只是想通過合同的履行得到的利益的部分，并不包括合同履行這個實際行為。
所以說在范圍上講，期待利益是大于可得利益的，期待利益損失得到賠償?shù)臓顟B(tài)是合同達到完全履行的同等要求，也就是說實現(xiàn)期待利益就等同于合同的履行，而可得利益只是當事人通過合同的履行利益能夠增長的部分。
2、期待利益與信賴利益。當事人的意思合意是合同成立的基礎，期待利益是產生于當事人的合意之后的，那么期待利益也是合同法所保護的重要利益。期待利益的保護是著眼于合同的履行，使得債權人的權利能夠達到實現(xiàn)的同等狀態(tài)。
這就是說明當事人在合同履行后得到的是自己為合同支付的費用或者財產，這部分是合同的成本，另外一部分是通過合同得到的利益。
在保護的目的上，期待利益是為了當事人訂立合同時所能夠期待預見的正常的利益范圍之內的利益，而信賴利益是維護當事人雙方信賴的基礎以及因為這種信賴而支付的財產性價值；在賠償?shù)姆秶希诖媸莻鶛嗳藶榱擞喠⒑贤Ц兜乃械馁M用以及不能履行合同時受到的利益的損失。
而信賴利益的賠償只是失去了另外不能締結合約的機會所造成的損失，或者另外締結所造成的利益差額；賠償所能達到的狀態(tài)，期待利益賠償后能夠達到和合同完成時達到的狀態(tài)，而信賴利益的賠償只是對這種違約行為的補償，不能達到完全相同的狀態(tài)。
3、期待利益與損害賠償。利益和賠償二者之間并沒有不可逾越的鴻溝，利益和損害是相對而言的，利益是相對一方而言，是在權利人對履行合同的期待，但它受到了侵害，不能得到實現(xiàn)時，對于權利人本身已經不再是一種利益，而變成了損害。
因此，期待利益受到侵害時就產生了損害賠償，這時候期待利益就要通過這中賠償達到當事人利益之間的平衡。在合同法中，損害賠償?shù)囊话闶峭ㄟ^兩種方式是實現(xiàn)的，能恢復原狀的恢復原狀，不能直接恢復的以財產的賠償形式實現(xiàn)。
不管是哪種方式，都是為了使受害者的利益能夠達到和實現(xiàn)其利益一樣的狀態(tài)。但是期待利益本身不僅僅是為了財產的利益，其含義中有合同履行的部分要求，這是損害賠償不能代替的。所以二者有區(qū)別的。
4、期待利益與返還利益的關系。期待利益是債權人由于合同不能按照原來的約定履行而沒有得到相應的利益，而返還利益首先應該有不當?shù)美嬖冢环接捎跊]有正當?shù)睦碛苫蛘吆戏ǖ男袨槎@得的利益，這樣使得利益原來的所有人受到損失。
這樣的返還利益主要是維護原本的正義，還回利益本來的面貌，而期待利益的損害賠償是把當事人的的利益達到與合同履行的狀態(tài)，從本質上講，返還利益實質上是想恢復利益的原狀，這種原狀不僅僅是指原來一模一樣的狀態(tài)，還包括數(shù)量的恢復和總量的平衡，但是期待利益的賠償實質上已經不是利益的原來狀態(tài)。
因為合同的履行必定會引起利益分配的變化，這本身就是一種變化。概括而言，返還利益和期待利益的產生條件不同，返還利益是建立在不當?shù)美那闆r上的，期待利益的產生是比較寬泛的，當事人對自己訂立的合同都是有期待的，那么就會產生不當?shù)美槐Ｗo的目的也是不同的。
返還利益是維護了公平正義，不能讓任何人因為不法行為或者不當行為得到利益，期待利益是維護了交易，維護了當事人之間利益的平衡。
合同法的論文篇八
3.獨資企業(yè)轉讓后的法律責任。
4.商號的性質分析。
5.商號的轉讓。
6.公司投資者所有權與管理權分離。
7.公司有限責任的優(yōu)缺點。
8.一人公司與公司社團性的矛盾。
9.人身保險中代位求償問題分析。
10.公司利益最大化與公司社會責任。
11.公司發(fā)起人、發(fā)起協(xié)議的性質分析。
12.先公司交易。
13.公司設立瑕疵。
14.公司轉投資的突破。
15.公司人格否認制度。
16.公司出資限制問題。
17.有限責任公司中股東資格的認定。
18.股東訴權。
19.股份公司回購本公司股票問題。
20.股東表決權的限制。
21.股東中心主義到經理層中心主義的演變。
民商法(三)：《合同法》論文選題(指導老師：王艷芳)。
1.論我國農村房屋買賣合同的法律效力。
2.論合同權利瑕疵擔保義務3.預期違約制度研究。
4.精神損害賠償在合同中的地位探討。
5.論合同解除權的行使。
6.論締約過失責任。
7.淺析違約責任中的可預見規(guī)則。
8.淺析《合同法》中不安抗辯權制度。
9.關于合同法中代位權制度的理解與適用。
10.淺議違約救濟中的違約金制度。
11.論可撤銷可變更制度。
12.論合同中的附隨義務。
13.論合同法中的情勢變更原則。
14.網絡拍賣合同的法律問題研究。
15.論合同損害賠償責任的限制。
合同法的論文篇九
根據(jù)《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》等法律法規(guī)的規(guī)定，甲乙雙方經平等自愿、協(xié)商一致簽訂本合同，共同遵守本合同所列條款。
第一條合同期限。
合同期限自年月日到年月日，其中試用期為兩個月，至年月日止。試用期內經甲方考核不合格者，甲方有權單方面內向乙方發(fā)出書面通知，延長乙方的試用期或解除勞動合同。
第二條工作地點和工作內容。
(一)根據(jù)甲方工作需要，乙方同意在甲方安排的(工作地點)從事(崗位、工種)工作。在合同履行期間，甲、乙雙方經協(xié)商同意，可以變更工作地點、崗位、工種。
(二)乙方應按甲方的要求，按時完成規(guī)定的工作，達到規(guī)定的質量標準。
第三條工作時間和休息休假。
(一)甲乙雙方同意按以下第種方式確定乙方的工作時間。
標準工時制，即每日工作8小時(不超過8小時)，每周工作40小時(不超過40小時)，每周至少休息一日。
(二)甲方由于生產經營需要延長工作時間的，按《勞動法》第四十一條執(zhí)行。
第四條勞動報酬。
(一)乙方試用期的基本工資標準為元/月，乙方在試用期的工資不得低于甲方單位相同崗位最低工資或者勞動合同約定工資的百分之八十，并不得低于甲方所在地的最低工資標準。
第五條社會保險和福利待遇。
(一)甲、乙雙方必須依法參加當?shù)卣?guī)定的法定社會保險，并按照國家有關規(guī)定按時向勞動保障部門所屬社會保險機構繳納社會保險費，其中乙方應繳納部分由甲方從乙方工資中代扣代繳。
(二)乙方患病或非因工負傷，甲方應按國家和省、市的有關規(guī)定給予乙方享受醫(yī)療期和醫(yī)療期待遇。
第六條勞動保護和勞動條件和職業(yè)危害防護。
(一)甲方按國家和省、市有關勞動保護規(guī)定，提供符合國家安全衛(wèi)生標準的勞動作業(yè)場所和必要的勞動防護用品，切實保護乙方在生產工作中的安全和健康。對從事有職業(yè)危害作業(yè)的，應當定期進行健康檢查。
(二)甲方按國家和省、市有關規(guī)定，做好女員工和未成年工的特殊勞動保護工作。
第七條勞動紀律和規(guī)章制度。
(一)甲方依法制定的規(guī)章制度，應當告知乙方。
(二)乙方應遵守國家和省、市有關法律法規(guī)和甲方依法制定的規(guī)章制度，按時完成工作任務，提高職業(yè)技能，遵守安全操作規(guī)程和職業(yè)道德。
第八條勞動合同的變更、解除、終止、續(xù)訂。
甲乙雙方經協(xié)商一致，可以變更合同。變更合同應采用書面形式。變更后的合同文本雙方各執(zhí)一份。
第九條勞動爭議的處理。
甲乙雙方發(fā)生勞動爭議的，應先協(xié)商解決。協(xié)商不成的，可以向本單位工會尋求解決或向本單位勞動爭議調解委員會申請調解；也可以直接向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁。對仲裁裁決無異議的，雙方必須履行；對仲裁裁決不服的，可以向人民法院起訴。
第十條雙方約定其他事項。
第十一條其它。
(一)本合同未盡事宜或合同條款與現(xiàn)行法律法規(guī)規(guī)定有抵觸的，按現(xiàn)行法律法規(guī)執(zhí)行。
(二)本合同自甲乙雙方簽字蓋章之日起生效，涂改或未經書面授權代簽無效。
甲方：_________________(簽章)乙方：_________________(簽章)。
時間：_________________時間：_________________。
合同法的論文篇十
一位研究人力資本的并購專家給出了一組觸目驚心的數(shù)字：全世界75%的并購最后都是令人失望甚至徹底失敗的結局。這其中，由于資產處理失誤而導致的失敗鳳毛麟角，大部分是由于人員及其人員管理的整合失敗而導致的。《中華人民共和國勞動合同法》是中國繼1994年制定《中華人民共和國勞動法》以來最重要的勞動立法，并且其對社會生活尤其是企業(yè)運作所帶來的影響都是空前的，也必將對于企業(yè)并購中員工勞動關系的處理帶來重大影響，同時也會對企業(yè)制定規(guī)章制度帶來新的啟發(fā)。
關鍵詞：新勞動合同法、企業(yè)并購及企業(yè)并購中勞動關系的處理、企業(yè)的運作、企業(yè)制定規(guī)章制度。
引言。
已于20xx年1月1日起正式施行的新《勞動合同法》，是我國繼《中華人民共和國勞動法》施行后，勞動法領域最重要的一部法律，其對社會生活尤其是企業(yè)運作所帶來的影響都是空前的，也必將對于企業(yè)并購中員工勞動關系的處理帶來重大影響。企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)崗位管理、工作流程規(guī)范的實施基礎，是完成企業(yè)生產任務的基本保證，是企業(yè)平穩(wěn)、流暢、高效運行的重要保障，也是企業(yè)文化的重要組成部分。新《勞動合同法》對企業(yè)制定規(guī)章制度提出了更高要求，法律限制更趨嚴格。企業(yè)如何制定出一套行之有效且符合法律規(guī)定的規(guī)章制度，防范勞動用工管理和人力資源管理風險，已成為企業(yè)必須認真研究和處理的重要問題。
1目前并購中勞動關系處理的主要問題：
1.1并購的勞動法律屬性界定不清：
根據(jù)《大不列顛百科全書》，兼并一詞的解釋是：“指兩家或更多的獨立的企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司。收購是指一家企業(yè)用現(xiàn)金、股票或者債券等支付方式購買另一家企業(yè)的股票或者資產，以獲得該企業(yè)的控制權的行為。由于勞動關系的處理關鍵在于并購本身對于勞動關系整體是否造成履行的影響，這與資產的處置既有關聯(lián)又有區(qū)別。事實上，這兩者并無法律上必然的因果關系，眾多員工的這種集體心理預期，都是由于并購中對勞動關系的.長期誤操作所造成的。因此，雖然從資產處置的角度，我們已經建立了系統(tǒng)的并購制度，但是從勞動關系處置的角度，也需要建立相應的制度體系，其中首要的就是對并購在勞動法上的屬性進行界定。
1.2并購中勞動關系處理隨意性強：
由于并購在勞動法尚缺乏準確的界定，因此在勞動關系處理中并購常被雙方當事人所濫用。用人單位一方借并購、重組的機會與員工集體解除勞動合同，以此達到裁減人員或者重新簽訂勞動合同的目的，這是目前造成群體勞動關系不穩(wěn)定的重要因素之一。由于并購與否以及如何并購員工并不能發(fā)表任何有影響力的意見，因此員工在并購中常處于被動的局面。
1.3并購中勞動關系處理相關文件龐雜：
由于我國30年來市場經濟改革的特殊性，在經濟生活的各個領域，文件和政策都在改革中發(fā)揮了不可替代的重要作用，尤其在勞動關系領域。但是市場經濟發(fā)展到現(xiàn)階段，并購所要求的大而統(tǒng)一的市場，透明的政策、法律，都與傳統(tǒng)文件、政策的形式相去甚遠。勞動關系所特有的地域性和持續(xù)性特點對勞動關系處理方案廣度、深度方面提出了非常高的要求。
1.4并購中勞動關系處理的管理缺失：
我國的集體勞動關系不發(fā)達，勞動關系處理中缺乏集體談判的機制和傳統(tǒng)，因此政府相關行政部門的管理和監(jiān)督就變得尤為重要。但是由于我國勞動法律制度也是傾向于個別勞動關系的規(guī)范，而疏于集體勞動關系的規(guī)范，因此造成勞動行政部門在對并購中勞動關系處理的管理中缺乏有針對性的法律規(guī)定，只能借助于個別勞動關系的相關規(guī)定。而在個別勞動關系的解除中，勞動行政部門無法在前期介入或者參與，只能在糾紛或者沖突發(fā)生后進行管理和監(jiān)督，這造成管理的滯后。
2新《勞動合同法》對并購在勞動關系處理上的影響：
2.1穩(wěn)定勞動關系將成為重要的處理原則：
《勞動合同法》的重要立法目標就是穩(wěn)定勞動關系，其中非常重要的就是勞動合同履行中的穩(wěn)定，因此《勞動合同法》在全國性勞動立法中第一次提出了“繼續(xù)履行”的概念。第三十三條規(guī)定，“用人單位變更名稱、法定代表人、主要負責人或者投資人等事項，不影響勞動合同的履行?！钡谌臈l規(guī)定，“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。
2.2.勞動關系處理的成本受到法律規(guī)范：
一方面，《勞動合同法》拉平了終止與解除的經濟待遇，客觀上影響了解除待遇的合理性?！秳趧雍贤ā诽岣吡私K止的成本，必然造成解除的成本也水漲船高——雖然法律規(guī)定并未提高。另一方面，《勞動合同法》對高收入、高工齡的勞動者又做出了經濟補償?shù)南拗疲洹叭丁焙汀笆€月”的封頂規(guī)定，使得管理層畸高的經濟補償金得到公平的限制。
2.3勞動關系處理的程序要求民主化：
《勞動合同法》雖然一方面大大增加了并購中員工補償?shù)某杀?，但是更重大的影響在于《勞動合同法》對于勞動者主體意識、集體意識的增強。隨著勞動者主體意識、集體意識的增強，勞動者對于主張并購中勞動關系處理方案乃至并購整體方案的知情權和民主參與權的積極性都將大大提高?！秳趧雍贤ā返谒臈l規(guī)定，不僅規(guī)章制度，還有“重大事項”，都需要經過法定的民主程序和公示。這對于并購中勞動關系處理的程序公正提出了全新的要求。
3幾點建議和對策：
3.1加強勞動關系的調查和梳理;。
3.2加強勞動關系處理的程序民主;。
3.3加強與企業(yè)管理文化的融合。
4防范企業(yè)制定規(guī)章制度法律風險的對策建議：
4.1成立職工代表大會，健全工會組織，發(fā)揮工會橋梁和監(jiān)督作用：
企業(yè)需建立健全職工代表大會和工會組織，在制定規(guī)章制度時，要與職工代表大會或工會充分協(xié)商，討論確定直接涉及勞動者切身利益的內容;實施時，要尊重職工個人或代表及工會的修改建議，完善規(guī)章制度相關內容，充分發(fā)揮工會的橋梁和監(jiān)督作用。
4.2依法制定，確保合法有效：
企業(yè)制定規(guī)章制度必須做到制定主體適格、內容合法、合理且程序完善，不得違反公序良俗，不得與勞動合同和集體合同相沖突。實踐中，仲裁機構和法院在衡量企業(yè)規(guī)章制度的效力時，往往會認為，凡是應當由雙方協(xié)商確定的事項，如果沒有經過協(xié)商而由單位單方面在規(guī)章制度中進行規(guī)定時，一般情況下都不會作為審理案件的依據(jù)。
4.3嚴格執(zhí)行，依章治企：
企業(yè)規(guī)章制度是企業(yè)的“法律”，只有做到“法律面前人人平等”，自覺地依據(jù)完善的規(guī)章制度實施管理，管理才會是行之有效的。企業(yè)職工對規(guī)章制度的意見經常表現(xiàn)在執(zhí)行過程中的不公正，就是對違反規(guī)章制度職工處理的標準并不一致，管理者在實施規(guī)章制度時帶有非常大的人為因素，從而造成職工對規(guī)章制度的反感。
4.4清理現(xiàn)有規(guī)章制度，及時修改、重建與新《勞動合同法》不一致的內容，完善法定程序。
4.5提升企業(yè)文化內涵，構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。完善的規(guī)章制度體現(xiàn)了職、權、責的統(tǒng)一，能夠充分調動企業(yè)部門、人員的積極性。通過對企業(yè)規(guī)章制度的良性實施，實現(xiàn)企業(yè)與職工發(fā)展的目標、行為統(tǒng)一，在勞動者身上體現(xiàn)企業(yè)精神，形成完整的企業(yè)文化，構建和諧穩(wěn)定的勞動關系。
合同法的論文篇十一
本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產生的原因和造成的消極影響。
在此基礎上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個構成要件，包括實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實。
最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對策建議，包括完善制度和機構建設，希望對我國侵權法的完善有所助益。
欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語有云“人無信不立”。
我國明清時代的晉商、徽商之所以能維持數(shù)百家基業(yè)不倒，享譽全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關系。
在市場競爭中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當?shù)暮贤妗?BR> 這不僅侵害了相對人的合法權益，破壞了市場的公平競爭，還影響了社會經濟的發(fā)展，嚴重阻礙了社會主義和諧社會的構建和中國夢的實現(xiàn)。
隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應對也更加棘手。
國內著名的lg“巧克力手機案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應對日趨嚴重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問題。
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時改為“詐欺”，北周時復為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國家安全和經濟利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重;也包括侵財?shù)乃阶铮幮獭皽?竊)盜論”。
大明律亦設詐偽一卷。
我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點，使得有關“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠。
但對欺詐行為的嚴厲打擊，無疑對我國當代法治建設具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀的西歐城市法“嚴格禁止其會員在工商業(yè)活動中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實施惡意欺詐，導致某些事情作成，也實施了不法侵害?！币虼耍话愣?，羅馬法讓欺詐得作為侵權法之內容。
有關欺詐的侵權法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
1804年的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻;最初，大陸法系國家是從契約角度對欺詐行為進行懲治的，隨著市場經濟的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權行為，同時制定特別法如反不正當競爭法，對具體的欺詐行為進行規(guī)制。
在自由資本主義時期，英美法系國家信奉絕對的市場主義，認為要求市場主體對經濟損害承擔侵權責任，會妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實陳述，隨著各國對消費者權益保護的重視，誠實信用原則在立法和司法實踐中不斷強化，過失的虛假陳述也被認定為侵權行為。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經濟學博弈。
在市場經濟發(fā)展的初級階段，商業(yè)欺詐會不可避免的大量存在。
在市場經濟中，交易雙方都是理性的經濟人，假設誠實交易能給雙方分別帶來10個單位的收益，則欺詐交易會給欺詐者帶來20個單位的收益，當然他也會失去與相對方下次交易的機會。
從經濟學的角度講，當法律監(jiān)督不夠時，欺詐交易的收益會大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無疑會對交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因為違法者認為違法的預期收益大于預期成本。
我國現(xiàn)行法對商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴、懲罰不重等諸多問題使現(xiàn)實中欺詐收益遠大于欺詐成本，導致欺詐交易“野火燒不盡，春風吹又生”。
再次，公眾的法律意識淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的'積極舉報和配合執(zhí)法。
但我國民眾對欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴重侵害了消費者的權益，不僅使消費者蒙受經濟損失，有時甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設，最終可能面臨法律嚴懲甚至陷入企業(yè)破產倒閉的困境。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實性而進行陳述等方式構成，并意圖使人據(jù)此作出行為。”作為專業(yè)法律術語，欺詐與現(xiàn)實中的欺騙有所不同。
商人對產品的吹噓，廣告對商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質，但未必構成欺詐。
現(xiàn)實生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領域，也可能發(fā)生在生產領域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點。
首先，欺詐發(fā)生的領域為商業(yè)領域，即交易領域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會縮小其適用范圍，不利于其救濟功能的發(fā)揮。
服務行業(yè)的欺詐也應歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務行業(yè)的欺詐之風。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領域，凡涉及經濟交易的行業(yè)都屬商業(yè)領域，如服務業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應當對利益加以保護，在于法無據(jù)時，可類推其他權利，或適用民法基本原則進行保護。
同樣地，欺詐侵權的客體包括財產權和人身權。
欺詐使對方當事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權，自由權在法理上屬人格權。
3.商業(yè)欺詐的構成要件。
侵權行為主客觀要件的齊備是侵權人承擔侵權責任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標準。
商業(yè)欺詐的構成要件有五個方面，即實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實。
第一，實質性虛假陳述。
欺詐的核心是實質性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關鍵依據(jù)，對受害人的決斷影響重大。
其內容是對事實的虛假陳述，而對觀點、意圖、法律的虛假陳述一般不構成欺詐。
但有原則就有例外。
美國判例法規(guī)定了如下例外情況：
(2)雙方之間有信托關系，如當事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見是對既存事實的陳述，則聽者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點，如文盲等。
(6)被告阻止原告調查事實。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或對真實狀況進行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣二手車時將里程表調回;。
(2)隱瞞，如出賣房屋時將滲水處進行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負有披露義務而未向相對人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對虛假陳述不負責任。
明知陳述虛假而向相對人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內容的真實性仍向相對人陳述，是間接故意欺詐。
我國在確立商業(yè)欺詐的構成要件時，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實和嚴重不負責任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉述進而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對所有不特定之人承擔責任，而僅限于陳述者故意引誘之對象。
但若表述者明知虛假信息會傳播到第三人，且會對其行為產生實質性的影響，也需對該第三人所受損害承擔侵權責任。
第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構成欺詐侵權。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構成侵權。
當然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標準以普通人為準。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。
無形損失指精神損失，當然可根據(jù)精神損失對侵權人處以懲罰性賠償。
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應包括制度建設和機構建設兩個方面：
1.制度建設。
(1)損害賠償制度。
根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對受害者權利和利益的補救，使其恢復到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶?，通常是賠償實際損失。
但實際損失原則不能對欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實際受懲罰。
鑒于實際損害規(guī)則的局限，美國法院在實踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實際價值和被告所述可得之利益的差額應予補償。
從維護誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場主體選擇對自己最有利的規(guī)則適用。
通說認為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國消費者權益保護法規(guī)定，經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價款或服務費用的一倍。
學界一般認為這就是我國法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對保護消費者權益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費者，適用范圍過窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢?，且對責任的性質含混不清。
筆者認為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動機、毫不不尊重他的權利、重大過失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數(shù)額的確定。
英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會信用制度。
當前我國欺詐現(xiàn)象如此嚴重的一個重要原因是社會信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對自身名譽影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個人的信用記錄有存檔，而失信記錄會影響其未來的交易甚至日常生活。
我國也應建立信用體系，建立誠信檔案，使市場主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場準入制度。
市場準入制度的建立可避免不具有相應資質的主體進入市場進行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費者。
市場準入制度需對進入市場的主體條件進行嚴格規(guī)定和嚴格審查，可有效減少虛假注冊公司的欺詐行為。
2.機構建設。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財政投入，一般的政府機構往往難以勝任。
建立專業(yè)機構是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會;1999年，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機構在反欺詐中的作用十分顯著。
我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機構，使其獨立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
[1]羅結珍譯.《法國民法典》.法律出版社，2009年版。
[2]徐愛國.《英美侵權行為法學》.北京大學出版社，2010年版。
[3]胡雪梅.《英國侵權法》.中國政法大學出版社，2011年版。
[4]石宏，許傳璽譯.《侵權法重述――綱要》.法律出版社，2011年版。
[5]葉孝信.《中國法制史》.北京大學出版社，1996年版，第161頁。
[6]林蓉平.《中外法制史》.中國人民大學出版社，1999年版，第121頁。
[8]《牛津法律大辭典》[z].光明日報出版社1998年版，第350頁。
合同法的論文篇十二
〈摘要〉 我國的《合同法》將大陸法系不安抗辯權制度和英美法系預期違約制度有機結合，形成了有中國特色的不安抗辯權制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢。本文對《合同法》中有關不安抗辯權的規(guī)定進行了分析，探討了其優(yōu)點和不足。
不安抗辯權是指雙務合同成立后，應當先履行一方有確切證據(jù)證明對方將不能履行或者有不能履行合同義務的可能時，在對方沒有履行或者提供擔保之前，所擁有的拒絕先履行合同義務的權利。
不安抗辯權源于德國法，又稱拒絕權，不安抗辯權制度是大陸法系的一項傳統(tǒng)制度，它與英美法系的預期違約制度一起，對雙務合同中的先履行一方提供了法律保護。我國新修訂的《合同法》在承繼大陸法系不安抗辯權制度的同時，吸收和借鑒了英美法系的預期違約制度，并結合我國國情，對傳統(tǒng)不安抗辯權制度的不足加以改進，在適用范圍、適用條件、救濟方法、對行使權利的限制和對濫用不安抗辯權的補救措施等方面都做出了明確規(guī)定，形成了一套比較完善的不安抗辯權制度體系。它體現(xiàn)了在市場經濟條件下防止合同欺詐、保障交易安全、實現(xiàn)有序競爭的立法意圖，也體現(xiàn)了我國合同制度與西方發(fā)達國家合同制度及國際商務合同貿易規(guī)則的接軌。
《合同法》對不安抗辯權制度的規(guī)定
我國的《合同法》對不安抗辯權制度做出了如下規(guī)定：
“第六十八條 應當先履行債務的當事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：
（一）經營狀況嚴重惡化；
（二）轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；
（三）喪失商業(yè)信譽；
（四）有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。
當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任。
第六十九條 當事人依照本法第六十八條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方。對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內未恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同。”
《合同法》中不安抗辯權制度的優(yōu)點
與傳統(tǒng)大陸法系國家有關不安抗辯權的法律規(guī)定相比，我國的《合同法》有以下幾個優(yōu)點。
一、對行使條件作了更充分詳細的規(guī)定。
按照傳統(tǒng)理論，不安抗辯權的應用應具備如下條件：（1）須因雙務合同互負給付義務；（2）須合同雙方特別約定一方應先履行義務；（3）須在雙務合同成立后對方發(fā)生財產狀況惡化；（4）須對方財產顯著減少，可能難以履行。然而財產的減少并不是相對人不能履行或不愿履行的唯一原因和表現(xiàn)，商業(yè)信譽的喪失，技術機密的泄露以及其它諸多原因都可能造成相對人履約能力的喪失。因此傳統(tǒng)大陸法中對不安抗辯權的行使條件僅限于“財產顯著減少，有難以履行的可能”的規(guī)定就顯得過于僵化，無法適應社會發(fā)展的需要。我國的《合同法》突破了這個限制，把商業(yè)信譽的喪失作為判斷相對人失去履約能力的標準之一，體現(xiàn)了誠實信用的立法原則。同時，《合同法》還通過第六十八條第四款的概括性的規(guī)定，把一切有害于合同履行的行為都包括到相對人喪失履約能力的判定標準當中，大大拓寬了不安抗辯權的使用范圍，給合同的先履行方提供了充分的法律保護。
二、既反映了先履行方的履行權益，又充分照顧到后履行一方當事人的期限利益。
從《合同法》第六十九條的規(guī)定中可以看出，合同先履行方并沒有獲得要求對方提供擔保或者要求對方提前履約的權利，在中止履約并盡了通知義務后，先履行方只能處于等待的狀態(tài)之中，而無權要求對方提供擔保或提前履約。這一規(guī)定充分考慮了后履行方的期限利益。因為后履行方在履行期限屆滿前，其履約能力降低、難以履行的狀態(tài)可能只是暫時的，在履行期限屆滿之前還可能恢復履行能力。如果在履行期限屆滿前就要求后履行方提供擔保或提前履行，會對后履行方造成額外的負擔，進一步降低其履約能力，這是明顯不公平的。法律不能為了避免一種不公平的后果而造成另一種不公平，因此不給予先履行方要求后履行方提供擔保和提前履約的權利體現(xiàn)了對后履行方的保護。同時，《合同法》對后履行方提供擔保的行為并未作任何的限制，后履行方為了避免對方中止履行后可能造成的損失，也可以自愿提供擔保。這一規(guī)定充分體現(xiàn)了《合同法》的先進性。
三、進一步完善了先履行方在行使不安抗辯權之后的救濟方式。
不安抗辯權規(guī)定先履行方在有充分證據(jù)證明后履行方喪失或可能喪失履約能力時可以中止對合同的履行，一旦對方提供了充分的擔保，則應繼續(xù)履行義務。但如果后履行方不提供擔保，那么先履行方在行使不安抗辯權之后，是否可以接著解除合同呢？許多國家的法律對此的規(guī)定十分模糊。這種救濟方式的不明確導致了先履約方當事人的利益得不到充分的保護。我國的《合同法》明確規(guī)定：后履約方“在合理期限內未能恢復履行能力并且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同”并進而要求對方承擔違約責任，對先履行方提供了明確的救濟。
《合同法》中不安抗辯權制度的不足
一、由英美法系預期違約制度引入的有關規(guī)定與不安抗辯權制度間存在矛盾。
第四款“喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形”，這時另一方當事人只享有不安抗辯權，可以中止合同的履行，等待相對人提供履約保證，但無權直接解除合同，這是大陸法系對默示預期違約的處理方法。兩種不同的處理方法出現(xiàn)在了同一部法律里，造成了法律適用上的矛盾。如果賦予先履行人選擇適用第九十四條的權利，則極有可能造成先履行一方濫用合同解除權的局面，使得第六十八條所設置的一系列旨在保護后履行方合法權益的措施形同虛設，從而損害了后履行方的期限利益。這個問題是我國新《合同法》對英美法系和大陸法系的相關制度的融合還不夠徹底造成的，需要通過司法解釋加以解決。
二、舉證責任過重。
與英美法系的默示預期違約制度和大陸法系的不安抗辯權制度允許有較低限度的主觀判斷不同，我國合同法對舉證責任的要求相當嚴格。《合同法》第六十八條規(guī)定：“當事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應當承擔違約責任”。行使不安抗辯權的一方應當負舉證責任，這是各國法律所認同的，但即使在市場規(guī)則比較完善的國家，要取得“確切證據(jù)”也決非易事，更何況目前我國的法制環(huán)境還不完善，要掌握“確切證據(jù)”相當?shù)乩щy，需要付出大量的人力和物力。因此不允許當事人有較低限度的主觀判斷，雖然可以避免當事人不當行使或濫用不安抗辯權，但卻大大增加了當事人使用不安抗辯權的成本，有違設立不安抗辯權的初衷。因此可以在要求先履行方負舉證責任的同時，要求后履行方負一定的反證責任，以減少不安抗辯權的使用成本。
三、“適當擔?！焙x不清。
《合同法》第六十九條規(guī)定，當后履行一方提供了“適當擔保”后，先履行一方應恢復合同的履行。但對于“適當擔?！钡摹斑m當”程度，法律并沒有做出明確的規(guī)定，這就給先履行一方留下了可乘之機。先履行一方可以以擔保不適當為名拒絕履行其本不愿履行的合同，從而造成后履行一方的損失。因此應當對“適當擔?！弊龀雒鞔_的司法解釋，使法律更清晰。
綜上所述可以看到，我國的《合同法》將大陸法系不安抗辯權制度和英美法系預期違約制度有機結合，形成了有中國特色的不安抗辯權制度，體現(xiàn)了大陸法系和英美法系融合的時代潮流，代表著世界民商法發(fā)展的趨勢。但是由于經驗不足，《合同法》中的不安抗辯權制度仍然存在一些問題，需要通過司法解釋和庭審實踐共同加以解決。
勞動合同期限與相應試用期限對照表
關于試用期
在《勞動合同法》背景下，用人單位任意約定試用期、任意延長或縮短試用期、在試用期內任意解除勞動合同等做法是錯誤的，這往往會遭受法律上的不利后果，增加用人單位的管理成本。其實，試用期約定是一把“雙刃劍”，即在相當程度上約束著勞動者，同時也在很大程度上約束著用人單位。 法律規(guī)定，只簽訂試用期合同的，試用期不成立，該試用期即為勞動合同期限。關于試用期的工資約定，應當不抵于正常工資的80%。另外，試用期內雙方的勞動關系雖未最終穩(wěn)定，但確已形成，因此法律明確規(guī)定用人單位應為試用期內的員工繳納社保費。
1、依據(jù)《勞動合同法》，用人單位單獨約定的試用期合同，試用期合同不成立，該期限就是勞動合同的期限。此種情況下，法律視用人單位放棄試用期。2、《勞動合同法》將試用期上限與勞動合同期限重新進行了排列（見上表）。
3、《勞動合同法》對試用期工資待遇作了下限規(guī)定：一是試用期工資最低不得低于本單位同崗位最低檔工資或者勞動合同約定工資的80%；二是按照80%的比例計算出來的最低工資還不得低于用人單位所在地的最低工資標準。
4、《勞動合同法》規(guī)定：違法約定的試用期無效，已經履行的，由用人單位按照勞動者月工資為標準，按違法約定的試用期的期限向勞動者支付賠償金。
帶薪年休假條例
第2條 、民辦非企業(yè)單位、有雇工的個體工商戶等單位的職工連續(xù)工作1年以上的，享受帶薪年休假。在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。
國家法定休假日、休息日不計入年休假的假期。
（四） 累計工作滿10年不滿20年的職工，請病假累計3個月以上的；
（五） 累計工作滿20年以上的職工，請病假4個月以上的。第5條 單位根據(jù)生產、工作的具體情況，并考慮職工本人意愿，統(tǒng)籌安排職工年休假。
年休假在1個年度內可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。
單位確因工作需要不能安排職工年休假的，經職工本人同意，可
以不安排職工休年休假。對職工應休未休的年休假天數(shù)，單位應當按照該職工日工資收入的300%支付年休假工資報酬。
《勞動保險條例實施細則修正草案》
第16條 根據(jù)勞動保險條例第13條乙款的規(guī)定，應由企業(yè)行政方
本人工資60%；已滿2年不滿4年者，為本人工資70%；已滿4年不滿6年者，為本人工資80%；已滿6年不滿8年者，為本人工資90%；已滿8年及8年以上者，為本人工資100%。
第17條 根據(jù)勞動保險條例第13標準如下：本企業(yè)工齡不滿1年者，為本人工資40%；已滿1年未滿3年者，為本人工資50%；3年及3年以上者，為本人工資60%。此項救濟費付至能工作或確定為殘廢或死亡時止。
根據(jù)《勞動合同法》的相關規(guī)定，勞動者患病或者非因工負傷，醫(yī)療期滿后，不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排工作的，用人單位可以解除勞動合同，但是應當提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付1個月工資，并依法支付經濟補償金。經濟補償?shù)木唧w數(shù)額，按照員工其在本單位的工作年限，每滿1年發(fā)給相當于1個月的經濟補償金，同時還應發(fā)給不低于6個月工資的醫(yī)療補助費?；贾夭『徒^癥的還應增加醫(yī)療補助費，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補助費的50%，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補助費的100%。
職工醫(yī)療期規(guī)定
醫(yī)療期計算是從病休第一天開始，累計計算。如，應享受3個月醫(yī)療期的職工，如果從2009年6月5日起第一次病休，那么該職工的醫(yī)療期就應在6月5日至12月5日之間確定（就是說在這6個月的期間內累計病休了3個月即視為醫(yī)療期滿）。其他依此類推。病休期間，公休、假日和法定節(jié)日包含在內。
的工資。
員工假期一覽表
《勞動合同法》勞動關系處理案例解讀（上）
和諧的勞動關系，是企業(yè)得以發(fā)展壯大的基礎。特別是在經濟社會發(fā)展與用工環(huán)境發(fā)生巨大變化的當下，用人單位面臨著由資源消耗為主向創(chuàng)新驅動轉變的轉型壓力，員工對體面勞動的訴求也日趨強烈，用人單位只有秉承依法經營、依法用工的理念和方略才能取勝。為促進和諧勞動關系的構建，推動企業(yè)加快轉型升級，本刊借“帶法回家”欄目刊登勞動關系處理方面的典型案例，供廣大干部員工學習。
集團下屬分公司勞動合同應當如何簽訂
某集團公司下設許多分公司。
答：分公司在未經集團公司授權的情形下，可以與勞動者簽訂勞動合同。但是，由于分公司本身不具有獨立的法人資格，不能對外獨立承擔民事責任，因此，分公司簽訂的勞動合同，還是應該由集團公司承擔相應的責任。同樣，經過集團公司授權的分公司，也可以與員工簽訂勞動合同，但是，仍然由集團公司承擔法律責任。至于勞動合同蓋什么樣的公章，本身并沒有多大的法律意義，因為蓋分公司的章也是由集團公司承擔責任的。在用人主體上，集團公司是惟一的，承擔全部的法律責任。因此，對于分公司的具體用人問題，主要在于集團公司對分公司如何管理和監(jiān)控。
公司合并，勞動合同如何變更
某單位是去年由兩家企業(yè)合并后成立的，合并后原單位與職工簽訂的勞動合同順延下來，但原勞動合同中約定的“工作崗位”和“工資發(fā)放時間”都有所變化。由于單位人員眾多，而且相對分散，如果一一變更恐怕過于煩瑣。
答：根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》的規(guī)定，公司分立、合并的，由繼承的公司承擔原合同相應的權利義務，即公司分立、合并不是必須要變更原勞動合同。但是，前提是原勞動合同約定的內容可以繼續(xù)履行。貴公司合并以后，原合同中約定的工作崗位和工資支付時間都發(fā)生了變化，因此，導致原勞動合同無法繼續(xù)履行，應當予以變更。
變更勞動合同，首先取決于員工是否同意變更；若員工不同意變更，那么合并后的公司可以解除其勞動合同，并支付經濟補償金。若員工同意變更，那么可以采取變更勞動合同的方式。由于涉及到的人比較多，在員工同意的情形下，可以通過民主程序制訂相應的工資支付時間調整通知、崗位變更通知，并予以公布。若員工沒有異議，那么這也屬于變更的一種方式。
企業(yè)并購：怎樣念好勞動關系處理這本經
近年來，由于經濟環(huán)境的影響，同行業(yè)間企業(yè)發(fā)展態(tài)勢產生差異、重組并購的新聞層出不窮。對于行業(yè)來說，企業(yè)并購帶來了行業(yè)資源整合的挑戰(zhàn)；而對于并購企業(yè)來說，對被并購企業(yè)員工的安置問題，更是對企業(yè)勞動關系處理能力的挑戰(zhàn)。
請問：企業(yè)并購在人員整合上有哪些關鍵的法律問題呢？
勞動，應按國家有關規(guī)定辦理。”即第一個月，公司有支付其合同約定工資的義務，自第二月開始，由于全面停產整頓，員工沒有提供任何勞動，因此，公司應當支付生活費，生活費的標準在地方政府沒有特殊規(guī)定的情形下，一般參照當?shù)刈畹凸べY標準的70%來支付。
二是并購前后的勞動合同如何延續(xù)？依據(jù) 《勞動合同法》第34條的規(guī)定： “用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。”即一般的原則是保持原勞動合同不變，由并購后的企業(yè)按照原合同約定的權利義務繼續(xù)履行。但是，在堅持基本原則之前，還要看被并購的企業(yè)在并購前處于什么狀況。如果處于破產狀況，并進入破產程序，那么該企業(yè)自被宣布破產之日起就喪失了勞動用工的主體資格，符合《勞動合同法》第44條所規(guī)定的勞動合同的終止條件，即該企業(yè)與員工原來簽訂的勞動合同將自動終止，由原企業(yè)按照破產法的相關規(guī)定予以安置或補償。而對于通過破產拍賣程序完成對原企業(yè)并購的公司，其買回的是原企業(yè)土地、建筑物的使用權以及機器設備、材料的所有權，并沒有安置或履行原企業(yè)員工或勞動合同的義務。因此，在企業(yè)并購的問題上，被并購企業(yè)的員工通過破產程序獲得安置或補償，其原勞動合同在法律上并沒有繼續(xù)延續(xù)的基礎。當然，如果在并購過程中，雙方已就員工安置作出規(guī)定的，應當按照并購的協(xié)議來執(zhí)行。
三是原公司員工并購前后的工作年限是否合并計算？一般情況下，為了充分利用人力資源，新組建公司肯定會整合被并購企業(yè)銷售網絡、技術開發(fā)方面的員工，這些員工在被并購企業(yè)的工作年限與在新公司的工作年限是否應當連續(xù)計算呢？依據(jù) 《勞動合同法實施條例》的規(guī)定： “勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限?！奔垂ぷ髂晗奘欠襁B續(xù)計算，主要取決于員工本人是如何從原公司安排到新公司的。如果并購企業(yè)在完成并購的基礎上，對于被并購企業(yè)的員工實行統(tǒng)一的招聘程序，按照組建公司的需要，重新招錄他們的員工，那么這應當屬于員工根據(jù)本人意愿，自己決定是否到新公司來工作，則那些愿意加入新公司的員工工作年限不需要連續(xù)計算；如果并購企業(yè)直接把銷售網絡、技術研發(fā)部門的員工納入到新組建公司的銷售體系中來，則屬于非員工本人原因從一個單位被安排到了另一個單位，工作年限應當連續(xù)計算。工作年限連續(xù)計算帶來的問題就是無固定期勞動合同的簽署、企業(yè)內部的工作年限工資（工齡工資）、福利待遇等。因此，并購后員工的工作年限是否連續(xù)計算，主要考慮并購企業(yè)對被并購企業(yè)員工繼續(xù)雇用所采用的方式。
公司合并、重組后如何確定勞動合同簽訂的次數(shù)
某公司，在上海、杭州都有分公司，各分公司都以自己的名義在2008年之后與員工簽訂有勞動合同。2009年8月，根據(jù)公司經營調整計劃，由上海分公司合并杭州分公司，并在此基礎上成立一家新的子公司。合并過程中，對于涉及到的員工勞動合同的處理方式是，由各分公司與員工解除勞動合同，然后再由新成立的子公司與其重新簽訂勞動合同，工作年限連續(xù)計算，不再另行支付經濟補償。
答：公司合并過程中，關于勞動合同的處理一般采取三種方式，第一種方式是解除原勞動合同，并與新公司重新簽訂勞動合同；第二種方式是新公司與員工變更原勞動合同的主體，按照原合同的條款規(guī)定繼續(xù)履行原合同；第三種方式是對原合同不作處理，由新公司直接予以承繼。該公司的合并采取的就是第一種方式。
到勞動合同主體的變更，依據(jù)最高人民法院的司法解釋，這屬于新公司對于原勞動合同的承繼，如果原勞動合同是在2008年之后簽訂的，根據(jù)《勞動合同法》第34條的規(guī)定：“用人單位發(fā)生合并或者分立等情況，原勞動合同繼續(xù)有效，勞動合同由承繼其權利和義務的用人單位繼續(xù)履行。”那么就可以認定為新設公司與員工之間已經簽訂過一次勞動合同。但是，如果勞動合同的變更，不僅涉及到主體的變更，而且也涉及到勞動合同期限的變更，比如延長勞動合同的期限，可以理解為屬于第二次勞動合同的簽訂。
不過，無論采用何種方式，對于工作年限，除非原公司在解除時支付過經濟補償金，否則都應當連續(xù)計算。
員工調動，工作年限可以清零嗎
李某自1996年3月起一直在北京某外商獨資企業(yè)a公司任職，雙方沒有簽訂書面的勞動合同。2008年 《勞動合同法》實施后，雙方簽訂了一份勞動合同，期限為兩年，自2008年1月1日起至2009年12月31日止。2008年10月，a公司在北京投資成立了另外一家內資企業(yè)b公司，李某受公司安排從a公司調入b公司任職。2008年10月30日，a公司給李某發(fā)出 《調動工作函》，內容為： “因工作需要，經協(xié)商一致，李某自2008年11月5日起調入b公司任職，職位及工資均保持不變。a公司自即日起解除與李某的勞動合同，并按照法律規(guī)定向李某支付經濟補償金5.3萬元。”李某入職b公司后，當年12月，b公司提出與李某簽訂三年期勞動合同，李某對此提出異議。
李某認為： 《勞動合同法實施條例》第10條規(guī)定 “勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限”，而他自1996年3月開始在a公司工作，至今已經超過十年，因此應當簽訂無固定期限勞動合同。但b公司認為， 《勞動合同法實施條例》第10條還規(guī)定“原用人單位已經向勞動者支付經濟補償?shù)?，新用人單位在依法解除、終止勞動合同計算支付經濟補償?shù)墓ぷ髂晗迺r，不再計算勞動者在原用人單位的工作年限”。a公司已經向李某支付了解除勞動合同的經濟補償金，因此李某在b公司的工作年限應當重新計算，李某不符合簽訂無固定期限勞動合同的條件。
請問：b公司究竟應不應當與李某簽訂無固定期限勞動合同？
答：《勞動合同法》規(guī)定，勞動者在用人單位連續(xù)工作滿十年的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應當訂立無固定期限勞動合同。因此，李某在a公司的工作年限是否合并計算為b公司的工作年限是解決本案的關鍵所在。 《勞動合同法實施條例》第10條規(guī)定了勞動者 “非因本人原因”被安排到新用人單位的，工作年限應當合并計算。此條規(guī)定旨在防止用人單位將勞動者在下屬子公司之間調動，或者注冊新的用人單位與勞動者簽訂勞動合同，而避免訂立無固定期限勞動合同的行為。但在適用計算解除、終止勞動合同經濟補償時，原單位已支付的經濟補償應當扣減。為此，從a公司的 《調函》可以看出，a公司是“因工作需要”將李某調入b公司任職的，而且b公司也認可這一事實，因此，李某的工作調動符合 “非因本人原因”的條件，李某在a公司的工作年限應當合并計算到在b公司的工作年限中，b公司應當與李某簽訂無固定期限勞動合同。當b公司與李某解除或終止勞動合同時，a公司已經向李某支付過的經濟補償金應當在b公司的經濟補償金中扣減。
可見，企業(yè)對員工進行調動，并不導致員工工作年限自然清零，是否簽訂無固定期限勞動合同的問題不能以這樣簡單的方法來解決，不恰當?shù)姆绞椒炊鴷o企業(yè)造成更沉重的負擔。
企業(yè)薪酬調整：法律底線切勿逾越
國際金融危機下，為了讓一些在低谷中掙扎的企業(yè)節(jié)省生產成本，許多人力資源專家開出了不同的薪酬“藥方”。然而，由于薪酬 “藥方”多以降薪為核心，員工難免士氣低落，有的 “藥方”甚至單純?yōu)榱丝刂迫肆Τ杀径鲆暦桑瑸榱硪粓鑫C的到來埋下了伏筆。
請問：企業(yè)薪酬調整的底線又在哪里呢？
答：根據(jù) 《工資支付暫行規(guī)定》規(guī)定，用人單位在設置工資支付制度的時候，應當通過職工大會、職工代表大會或者其他形式與職工代表協(xié)商確定，并告知本單位全體勞動者，同時抄報當?shù)貏趧有姓块T備案。由此可見，法律在企業(yè)決定薪酬方面給予了很大的自主權。但是法律同時也明確了工資支付項目、工資支付水平、工資支付形式、工資支付對象、工資支付時間以及特殊情況下的工資支付等要素，并要求這些都應該在薪酬體系中有所體現(xiàn)。
那么法律到底為企業(yè)留下了多大空間。就工資支付項目而言，人力資源專家完全可以在激勵員工、崗位責任、績效考核等方面發(fā)揮工資的天然優(yōu)勢，設置優(yōu)化員工的工資類別。在薪酬體系的其他要素中，也處處可以遵循 “法不禁止即自由”的理念。
首先，工資應當以法定貨幣支付，不得以實物及有價證券替代貨幣支付。曾經有過案例，由于企業(yè)產品滯銷就將實物發(fā)給員工，這顯然是違法的。也許有的企業(yè)會用期權來激勵員工，但是這同樣不能被視為工資。如果除去期權外，員工工資低于最低工資，這也是違法的。
其次，工資除了按照約定的數(shù)額發(fā)放外，還要按時發(fā)放，且每個月至少支付一次。有些企業(yè)為了吸引人才而設置了年薪制，但這種情況同樣需要每月支付一次工資。
值得一提的是，金融危機下企業(yè)可以合理使用年薪制這種薪酬制度。因為年薪制是一種以年為計時單位結算和計發(fā)報酬的工資形式，從法律上講，單位只需在每月支付員工不低于當?shù)刈畹凸べY標準的工資，并在年底全部支付約定的工資。所以，對目前資金周轉出現(xiàn)困難的企業(yè)，可以在與員工協(xié)商的基礎上，調整員工工資的支付周期，企業(yè)還可以通過承諾在經濟形勢好轉的時候增加工資等方法為企業(yè)贏得渡過寒冬的時間。
再次，企業(yè)因為訂單嚴重不足、產能過剩停工、停產造成員工放假待崗 （注意，這里的放假不是年休假或其他法定假期），如果待崗在一個月內，那么企業(yè)仍然要按照勞動合同約定支付正常工資。如果超過一個月，但是員工提供了正常勞動，那么企業(yè)支付的工資不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準；員工沒有提供勞動的，企業(yè)就要按照當?shù)氐囊?guī)定給員工支付生活費。
最后，因為企業(yè)生產經營困難、經濟效益受損，需要減發(fā)或延期支付員工工資的情形，法律同樣作出了相應規(guī)定。根據(jù) 《對 〈工資支付暫行規(guī)定〉有關問題的補充規(guī)定》 （原勞部發(fā) [1995]226號），企業(yè)工資總額可以與經濟效益相聯(lián)系，當經濟效益下浮時，工資總額也可隨工資下浮，但是支付給勞動者工資不得低于當?shù)氐淖畹凸べY標準。
當然，如果企業(yè)僅僅是因為短期困難造成資金周轉不靈，而且也不愿意損害員工的忠誠，那么就可以在征得本單位工會同意后，暫時延期支付勞動者工資。至于延期時間的最長限制一般由各省、自治區(qū)、直轄市人力資源和社會保障部門根據(jù)當?shù)厍闆r確定。就目前各地法規(guī)來看，多數(shù)地區(qū)規(guī)定延期時間控制在一個月內。
調薪換崗：企業(yè)優(yōu)化人員配置方略
答：工作崗位和勞動報酬都是勞動合同中的核心條款，是不能依單方意思而變更的。但是，在具備法定情形時，用人單位也可以單方行使合同變更權。這主要體現(xiàn)在《勞動合同》。
合同法的論文篇十三
摘要：本文列舉《勞動合同法》中有關工會的具體規(guī)定，并對其進行分析，試說明工會在現(xiàn)代勞動關系中發(fā)揮著越來越重要的作用。
關鍵詞：勞動合同、用人單位、工會。
1月1日，《勞動合同法》正式實施，這是一部亮點頗多的法律，開宗明義要保護勞動者合法權益，綜觀所有條文，有十條涉及到了工會組織。
工會是職工自愿結合工人階級的群眾組織，我國目前有工會組織一百多萬，覆蓋單位達到三百多萬，隨著社會的發(fā)展，工會在保護勞動者合法權益方面發(fā)揮著越來越重要的作用。
那么《勞動合同法》中對工會是如何規(guī)定的呢?本文將逐條進行分析。
第四條：“用人單位在制定、修改或者決定有關勞動報酬、工作時間、休息休假、勞動安全衛(wèi)生、保險福利、職工培訓、勞動紀律以及勞動定額管理等直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項時，應當經職工代表大會或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會或者職工代表平等協(xié)商確定。在規(guī)章制度和重大事項決定實施過程中，工會或者職工認為不適當?shù)?，有權向用人單位提出，通過協(xié)商予以修改完善。”
此條將工會組織的作用推到了企業(yè)制定規(guī)章制度的前期階段，職工參與企業(yè)民主管理，是現(xiàn)代企業(yè)管理制度的一個重要內容，何況，涉及職工切身利益的事項，屬于“共決權”，理應由用人單位和職工雙方共同決定，工會組織代表了所有職工的利益，參與企業(yè)管理，和用人單位平等協(xié)商規(guī)章制度，這不僅僅是《勞動合同法》規(guī)定的，在《工會法》、《公司法》等其他法律里都有具體規(guī)定。
第五條：“縣級以上人民政府勞動行政部門會同工會和企業(yè)方面代表，建立健全協(xié)調勞動關系三方機制，共同研究解決有關勞動關系的重大問題?！眲趧雨P系三方協(xié)商機制，也稱勞動關系三方原則，是指政府(通常是勞動行政部門)、雇主組織和工會通過一定的組織機構和運作機制共同處理所涉及勞動關系的問題。
目前，全國省市級的三方機制已經基本建立，正在逐步向縣區(qū)級延伸。
當三方協(xié)商機制的作用全部發(fā)揮出來后，我國的勞動關系將更加和諧。
第六條：“工會應當幫助、指導勞動者與用人單位依法訂立和履行勞動合同，并與用人單位建立集體協(xié)商機制，維護勞動者的合法權益?！贝藯l講的是工會的指導作用，現(xiàn)階段，我國大量的勞動者知識水平不高，尤其是2億左右的農民工對勞動法知之慎少，更不知道如何簽訂合同，工會應該對勞動者加強培訓和指導，發(fā)揮工會的積極作用。
第四十一條：“用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經向勞動行政部門報告，可以裁減人員”。
經濟性裁員涉及很多勞動者的權益，對勞動者本人和整個社會的安定團結都有著莫大的影響，因此本條規(guī)定了裁員必須履行一定的程序，告知工會即是，工會此時應該充分了解裁員的背景，以及裁員要遵循的公平和社會福利原則和被裁減人員的優(yōu)先就業(yè)權等，緩和矛盾，減少爭議發(fā)生等。
第五十一條：“集體合同由工會代表企業(yè)職工一方與用人單位訂立;尚未建立工會的用人單位，由上級工會指導勞動者推舉的代表與用人單位訂立。”集體合同適用面廣，涉及大量的勞動者，本條規(guī)定了簽訂集體合同的主體是用人單位和工會或者職工代表。
需要強調的是，此處的職工代表不能由某個群體的勞動者隨便推舉，而是要接受上級工會的指導。
這樣規(guī)定是為了維護職工代表的普遍性、權威性和公正性。
第五十六條：“用人單位違反集體合同，侵犯職工勞動權益的，工會可以依法要求用人單位承擔責任;因履行集體合同發(fā)生爭議，經協(xié)商解決不成的，工會可以依法申請仲裁、提起訴訟。”當用人單位違反集體合同時，必然侵犯了多數(shù)勞動者的合法權益，作為集體合同的一方當事人和勞動者權益代表，工會當然有權要求違約方承擔責任。
工會在處理集體合同爭議時，首先要和用人單位協(xié)商，這是必經程序，協(xié)商不成的，工會可以選擇或仲裁或訴訟來維護勞動者的合法權益，仲裁不再是訴訟的前置程序。
第六十四條：“被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會，維護自身的合法權益。”被派遣勞動者在用工單位里同樣從事勞動，具有勞動者的身份，工會既然是工人階級自發(fā)的群眾行組織，當然不能排斥。
第七十三條：“縣級以上各級人民政府勞動行政部門在勞動合同制度實施的監(jiān)督管理工作中，應當聽取工會、企業(yè)方面代表以及有關行業(yè)主管部門的意見?！贝藯l的主體是勞動行政部門，工會只是協(xié)助其監(jiān)督管理工作。
第七十八條：“工會依法維護勞動者的合法權益，對用人單位履行勞動合同、集體合同的情況進行監(jiān)督。
用人單位違反勞動法律、法規(guī)和勞動合同、集體合同的，工會有權提出意見或者要求糾正;勞動者申請仲裁、提起訴訟的，工會依法給予支持和幫助?！贝藯l賦予工會監(jiān)督檢查權，中華全國總工會曾發(fā)布條例，規(guī)定了兩種制度保證工會監(jiān)督權的實現(xiàn)：一是建立勞動法律監(jiān)督委員會，監(jiān)督有關勞動報酬、保險福利等;二是建立勞動保護監(jiān)督檢查委員會，監(jiān)督重大事故隱患、職業(yè)危害建檔跟蹤等。
當勞動者個人申請仲裁或提起訴訟時，工會應該給予支持和幫助，勞動者是弱勢群體，面對的是強大的用人單位，作為職工的權益代表，做勞動者的堅強后盾，工會責無旁貸。
統(tǒng)觀整部勞動合同法，工會在勞動關系中的作用可以歸納為：“指導、表達、維護、制約、協(xié)助、監(jiān)督”十二字，指導勞動者簽訂合同;表達勞動者的利益訴求;維護勞動者合法權益;制約用人單位的強勢地位;協(xié)助行政部門管理工作;監(jiān)督他方尤其是用人單位的工作。
當然工會的作用不僅于此，但只要工會履行了以上法定職責，勞動爭議將會大大減少，社會也更加和諧。
有關合同法的小論文：《勞動合同法》有關“競業(yè)限制”的解讀。
摘要：《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制起源于《公司法》中董事、經理競業(yè)禁止制度。目的是防止董事、經理等高級管理人員利用其特殊地位損害公司利益。我國把競業(yè)禁止制度類推、擴大適用到用人單位勞動者，本文試就《勞動合同法》規(guī)定的競業(yè)限制進行分析解讀。
《勞動合同法》第一次明確提出了競業(yè)限制的概念，是第一部有關競業(yè)限制條款(協(xié)議)的法律。這有利于保護用人單位商業(yè)秘密、知識產權，也有利于保障勞動者勞動權益。本文就《勞動合同法》中“競業(yè)限制”條文涉及的、實踐中容易產生糾紛的一些問題進行解讀。
一、什么叫“競業(yè)限制”?
競業(yè)限制又稱競業(yè)禁止，是指用人單位的員工在職期間或離職后一段時間內不得從事與本用人單位相競爭的業(yè)務。競業(yè)限制分為兩種，一種是法定的競業(yè)限制，一種是約定的競業(yè)限制。
法定的競業(yè)限制由法律直接規(guī)定，是一種強制性規(guī)范，如《公司法》、《合伙企業(yè)法》對于公司的董事、經理、合伙人等高級管理人員作出競業(yè)限制的規(guī)定。約定的競業(yè)限制則是由當事人合同約定產生的，《勞動合同法》中競業(yè)限制就是約定的競業(yè)限制。本文所講就是約定的競業(yè)限制。
二、保密協(xié)議與競業(yè)限制條款的關系。
保密協(xié)議與競業(yè)限制條款的目的是相同的，都是為了保護用人單位商業(yè)秘密、知識產權等具有經濟價值的利益。保密義務是一種法定的義務，是基于勞動合同的一種附隨義務，不管用人單位與勞動者是否簽有保密協(xié)議，勞動者在在職期間及離職后都有義務保守原用人單位商業(yè)秘密，保密協(xié)議是以書面形式確定勞動者保守商業(yè)秘密的內容。
而競業(yè)限制條款是基于雙方當事人之間的約定而產生的，沒有約定則沒有義務。競業(yè)限制條款既可以在勞動合同約定，也可以在保密協(xié)議中約定。
兩者的法律效力也不一致，當原用人單位商業(yè)秘密一旦公開或知識產權超過法定保護期限，成為全社會共同財富，勞動者就不必遵守保密義務。競業(yè)限制也有一定期限，當勞動者解除競業(yè)限制重新就業(yè)時，并不影響其繼續(xù)保守商業(yè)秘密的義務。
三、競業(yè)限制人員、范圍、地域、期限如何把握。
競業(yè)限制的人員限于用人單位的高級管理人員、高級技術人員和其他負有保密義務的人員。高級管理人員包括董事、經理、副經理等，高級技術人員指技術研究開發(fā)人員，其他負有保密義務的人員有財務負責人，資料、檔案管理員，直接接觸或可能接觸到產品技術秘密的人員等等。
競業(yè)限制的范圍應以勞動者在用人單位從事的工作范圍相一致。
競業(yè)限制約定的.區(qū)域范圍應當結合用人單位擁有商業(yè)秘密范圍來確定，區(qū)域的大小一般與原用人單位的業(yè)務影響區(qū)域以及市場份額等因素相關。用人單位不得任意擴大競業(yè)限制的區(qū)域或一概規(guī)定不得從事同行業(yè)。如果用人單位作出類似約定，則該約定是無效的，因為這構成了對勞動者擇業(yè)自主權的侵犯。
競業(yè)限制的期限是不超過兩年。
四、競業(yè)限制期限內支付給勞動者的經濟補償按何標準計算?
《勞動合同法》對此問題沒有做出明確規(guī)定，只說明是按月支付，有待以后出臺司法解釋來確定。
一些地方性法規(guī)做出了規(guī)定，如《深圳經濟特區(qū)企業(yè)技術秘密保護條例》第17條規(guī)定：競業(yè)禁止協(xié)議約定的補償費按年計算不得少于該員工離開企業(yè)前最后一個年度從該企業(yè)獲得的報酬總額的2/3。
12月，北京市人大通過的《中關村科技園區(qū)條例》中明確了企業(yè)補償標準“應當依照競業(yè)限制合同的約定，向負有競業(yè)限制義務的原員工按年度支付一定的補償費，補償數(shù)額不得少于該員工在企業(yè)最后一年年收入的二分之一?！?BR> 五、勞動者違反競業(yè)限制條款，給用人單位造成損失的，賠償標準應如何確定?
如果競業(yè)限制條款中約定了違約金，那么勞動者直接按照條款約定支付違約金。
如果競業(yè)限制條款中沒有約定違約金，《勞動合同法》對此問題沒有做出明確規(guī)定。司法實踐中，可參照以下法律或司法解釋。《反不正當競爭法》第十條經營者不得采用下列手段侵犯商業(yè)秘密：
(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業(yè)秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業(yè)秘密。《最高人民法院關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》第十七條：確定反不正當競爭法第十條規(guī)定的侵犯商業(yè)秘密行為的損害賠償額，可以參照確定侵犯專利權的損害賠償額的方法進行。
而侵犯確定侵犯專利權的損害數(shù)額一般按以下方式計算：
(1)按照專利權人因被侵權所受到的損失作為賠償額;。
(2)按照侵權人因侵權行為獲得的利益作為賠償額;。
(3)參照該專利許可使用費的倍數(shù)合理確定。
以上三種計算方法，由法院根據(jù)專利權人的請求或案情，選擇適用其中的一種。
如果競業(yè)限制條款沒有約定必須給予勞動者經濟補償，這樣的條款由于顯示公平，根據(jù)《合同法》第五十四條的規(guī)定，勞動者有權請求人民法院或仲裁機構予以變更或撤銷;如果該條款為格式條款，根據(jù)《合同法》第四十條有關提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的規(guī)定，該條款無效。勞動者無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。
如果競業(yè)限制條款約定了給予勞動者經濟補償，而用人單位不支付或無正當理由拖欠補償金，由于用人單位違約在先，勞動者亦無需遵守競業(yè)限制條款的規(guī)定。
七、競業(yè)限制糾紛的性質是勞動爭議糾紛還是不正當競爭糾紛?
競業(yè)限制糾紛是否屬于勞動爭議，是否須經過勞動爭議仲裁前置程序?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā肪醋鞒鲆?guī)定。
7月2日，國家科委印發(fā)的《關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第七條第三款，單位與有關人員就競業(yè)限制條款發(fā)生爭議的，任何一方有權依法向有關仲裁機構申請仲裁或向人民法院起訴。
年7月7日，勞動和社會保障部辦公廳給河南省勞動廳《關于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權問題》的復函，第二條：勞動合同中如果明確約定了有關保守商業(yè)秘密的內容，由于勞動者未履行，造成用人單位商業(yè)秘密被侵害而發(fā)生勞動爭議，當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁的，仲裁委員會應當受理，并依據(jù)有關規(guī)定和勞動合同的約定作出裁決。
從以上規(guī)定可以看出，競業(yè)限制糾紛可以通過仲裁或訴訟解決，不要求仲裁前置。
筆者認為，競業(yè)限制條款有雙重性，既可以作為勞動合同的一部分，又可以獨立于勞動合同作為保護商業(yè)技術秘密的措施條款而存在。勞動者違反競業(yè)限制條款會產生勞動爭議訴訟與不正當競爭訴訟的競合。前者是基于勞動合同關系產生的合同之訴，后者是基于侵犯商業(yè)秘密產生的侵權之訴。用人單位可以選擇其中一種進行訴訟。
在勞動爭議訴訟中，原用人單位無需舉證其商業(yè)秘密是否被侵犯，因為競業(yè)禁止協(xié)議只要是雙方真實意思表示且不違反法律禁止性規(guī)定，勞動者就應當遵守，應負有約定不作為義務。
而不正當競爭訴訟則不同，它屬于侵犯商業(yè)秘密的侵權糾紛，原用人單位必須證明其商業(yè)秘密確被離職后的勞動者侵犯，且還需證明該商業(yè)秘密是《反不正當競爭法》第十條規(guī)定的“商業(yè)秘密”。
競業(yè)限制條款只能約束合同雙方當事人，而對于不正當競爭之訴原用人單位還可以要求離職后勞動者服務的新用人單位承擔共同侵權產生的連帶責任。
參考文獻：
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[2]林嘉.勞動法和社會保障法[m].北京：中國人民大學出版社出版，2011.
合同法的論文篇十四
摘要：目前在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中，法律適用問題已經成為人們關注的焦點。本文對我國現(xiàn)行的涉外勞動合同立法進行了分析，在結合我國實際，并借鑒其他國家涉外勞動合同法律適用的立法和實踐的基礎上，提出了完善我國涉外勞動合同立法的建議。
關鍵詞：涉外；勞動合同；法律；完善。
一、引子。
改革開放以來，我國吸引了不少外資企業(yè)來華投資，而且還吸引了越來越多的外國人、臺港澳人員入境就業(yè)。隨著我國加入世界貿易組織，我國還將大力開展引進國外人才智力工作，這都為推動我國經濟建設起著積極的作用。
與此同時，涉外勞動爭議糾紛呈現(xiàn)了上升趨勢。據(jù)上海市媒體報道，自2004年初至2005年4月底，上海工會系統(tǒng)法律機構共為8100余名外商投資企業(yè)的員工提供了法律服務，其中代理仲裁、訴訟及非訴訟調解勞動爭議案件331起，處理來信298件，法律咨詢6200余人次。
從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應當適用那一個國家的法律來調整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些雇員是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》等。
目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調整涉外勞動關系的法律制度。
二、我國涉外勞動關系的法律界定。
（二)民事關系一方的住所、經常居住地或者營業(yè)所位于中華人民共和國領域外；（三）民事關系的標的在中華人民共和國領域外，或者爭議標的物移轉越出一國國界；(四）產生、變更或者消滅民事關系的法律事實發(fā)生在中華人民共和國領域外。
由此可以推論得出涉外勞動關系表現(xiàn)形式有：外國公司雇用中國人在外國工作、外國公司雇用中國人在中國工作、外國公司雇用外國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用中國人在中國工作、外國公司在華代表處雇用外國人在中國工作、中國公司雇用外國人在外國工作、中國公司雇用外國人在中國工作、中國公司雇用中國人在外國工作而形成的關系。
可見，涉外勞動關系是指勞動關系的主體、客體、內容之一具有涉外因素時的勞動關系。
三、我國現(xiàn)行處理涉外勞動合同爭議的規(guī)范。
由于我國《合同法》、《勞動法》等基本法律并未設立涉外勞動合同關系的法律適用一章。故司法實踐中，法院或勞動爭議仲裁委員會就如何處理涉外勞動合同爭議，確定涉外勞動合同糾紛時應當適用的法律有著不同的觀點和處理方式。
（一）涉外勞動合同糾紛只能適用我國的《勞動法》。
這一觀點的法律及法理依據(jù)如下：
1、我國《勞動法》第2條明確規(guī)定在我國境內的企業(yè)、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用我國的《勞動法》。因此，在中國境內的企業(yè)、個體經濟組織及與之形成勞動關系的勞動者應當遵守《勞動法》的各項規(guī)定，從事勞動和工作，其勞動合同的訂立與簽訂、工作時間與休假、工資和社會保險與福利等等均應依照《勞動法》的規(guī)定辦理。
2、根據(jù)我國勞動部、公安部、外交部和對外貿易經濟合作部1996年聯(lián)合發(fā)布的《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，外國人在中國就業(yè)應與在中國境內的用人單位依法訂立勞動合同。用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理。
3、根據(jù)1994年2月21日勞動部頒布的《臺灣和香港、澳門居民在內地就業(yè)管理規(guī)定》，臺、港、澳人員在內地就業(yè)應當遵守我國的法律、法規(guī)。內地用人單位和受聘雇者須按照國家頒布的有關勞動合同管理規(guī)定簽訂勞動合同。在履行勞動合同過程中，發(fā)生勞動爭議按《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》辦理。
4、我國《合同法》規(guī)定，涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但是，法律另有規(guī)定的除外。在這里，法律另有規(guī)定的情形應當涵蓋《勞動法》及《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等法律、法規(guī)中有關勞動合同的法律適用規(guī)定。因此，在我國境內發(fā)生的勞動關系應當受制于我國勞動法。
這一觀點的法律及法理依據(jù)如下：
1、我國《合同法》第126條明確規(guī)定：“涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。我國境內的用人單位與外國人之間締結的勞動合同顯然屬于涉外勞動合同，應當受《合同法》調整。
2、《合同法》中有關涉外合同的法律適用原則雖然與《勞動法》中的規(guī)定相抵觸。但是，根據(jù)我國《立法法》規(guī)定，同一機關制定的法律，新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。很顯然，在涉外勞動合同問題上，《合同法》的規(guī)定應當優(yōu)先于《勞動法》中的相關規(guī)定。
至于其他的規(guī)定，如《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等均為行政法規(guī)或規(guī)章，其法律效力層次低于《合同法》，當兩者不一致的時候，后者優(yōu)于前者。
涉外勞動合同有其特殊性，勞動合同的主體一方或雙方通常為外國人，或合同的締結地或履行地在外國，當事人選擇的訴訟地或仲裁地往往帶有一種偶然性，如果在處理涉外勞動合同糾紛時，一味地堅持適用法院地法，不僅會降低勞動者權益保護的質量，而且會影響勞動力自由流動，影響多邊國際合作的發(fā)展。
因此，在不違反本國勞動法基本原則的前提下，允許適用外國法已經成為許多國家處理涉外勞動合同糾紛遵循的基本原則之一。
四、涉外勞動合同法律適用的國際立法和實踐。
縱覽國際立法和實踐，在解決涉外勞動合同糾紛時各國立法具有如下特點：
（一）有限度地適用當事人合意選擇的法律。
在一定的范圍內適用當事人選擇的法律處理涉外合同糾紛不僅符合合同的本意，而且能使當事人預見其法律行為的后果，有利于明確和穩(wěn)定合同關系，一旦發(fā)生糾紛，有利于涉外合同爭議的迅速解決。
目前，許多國際條約都視其為處理涉外合同糾紛的首要原則。
由于種種原因，當事人沒有選擇適用于涉外合同的法律，或因違反法院地國家法律中對當事人合意選擇法律的限制性規(guī)定，使得當事人的選擇歸于無效，在這種情況下，各國法律通常規(guī)定該合同適用與該合同有一定聯(lián)系的國家的法律。
并且，在有效保護勞動者合法權益、確保勞動者享受最完善的勞動保護措施等政策的影響下，許多國家及國際公約規(guī)定在如果勞動合同的當事人沒有選擇適用于合同的法律，應當適用勞務實施地國家的法律和雇主營業(yè)所所在地國家的法律，因為相比較其它的因素，勞動者為履行合同從事勞務的國家以及雇主營業(yè)所所在地國家地法律通常是當事人。
熟悉的或應當熟悉的法律，是與勞動合同有比較密切聯(lián)系的法律，適用該法律有利用于保護勞動者的合法權益。
（三）勞動法中的強制性規(guī)定在解決勞動合同爭議糾紛時占有重要地位。
勞動合同相比一般合同有其特殊性，勞動者在勞動期間的職業(yè)安全、健康保障、工作時間、公共休假、最低報酬、婦女、兒童、殘疾人權益等問題均關系到勞動者的切身利益，關系到國家的公共秩序。
因此，許多國家在勞動法中對上述問題做出具體規(guī)定，并賦予其強制力，規(guī)定在其境內履行的勞動合同必須遵守該國的相關規(guī)定，以確保該國法律賦予勞動者的基本權益得以實現(xiàn)。
五、關于完善我國涉外勞動合同法律的建議。
對比國外的立法和實踐，不難看出我國在涉外勞動合同立法中存在的問題，也不難理解為什么在處理此類糾紛時理論和司法實踐之間存在著那么大的分歧。這種現(xiàn)狀如果不改變，不僅將影響司法部門公正地處理涉外勞動合同糾紛。
有效地保護當事人的合法利益，而且對營造一個開放的、公正的、有序的勞動力市場，吸引海外人才會產生消極影響。根據(jù)我國實際，如何完善涉外勞動合同立法，特提出以下建議：
（一）制定專門的《勞動合同法》，并在其中以專章形式規(guī)定涉外勞動合同的法律適用。
多年來我國《勞動法》與《民法通則》、《合同法》之間的關系未理順，導致在司法實踐中常常適用《民法通則》、《合同法》的規(guī)定處理勞動合同糾紛。
同時，非常遺憾的是，《勞動法》作為一個基本法律，未設立涉外勞動關系的法律適用一章。本人認為，《勞動合同法》應當是《勞動法》必不可少的一部分，而《涉外勞動合同的法律適用》則是《勞動合同法》必不可少的章節(jié)。
實踐中涉外勞動爭議較為常見且關系復雜，故建議在勞動合同法中專列一章規(guī)范涉外勞動關系。
至于具體的《勞動合同法》以及《涉外勞動合同的法律適用》條文的指定，則應承襲我國傳統(tǒng)原則，并根據(jù)我國實際，吸納行之有效的國際慣例，以適應當前勞動力流動加劇的趨勢。
總之，應當明確當事人意思自治原則在解決涉外勞動合同糾紛時的重要地位，允許當事人在解決糾紛前的任何時候，選擇適用于合同的法律；如果當事人沒有選擇，或選擇無效，應當適用合同中規(guī)定的雇員實施勞務所在地國家的法律。與此同時，還應當對適用當事人選擇的法律做出明確的限制，以保證雇員享有有關國家法律中對勞動者的強制性保護措施。
在《勞動合同法》以及《涉外勞動合同的法律適用》制定之前，可以考慮通過司法解釋指導實踐部門準確理解我國《合同法》、《勞動法》及其他法律中的相關規(guī)定。
其實，早在1985年，全國人大頒布的《涉外經濟合同法》對涉外合同糾紛的法律適用問題就做出了規(guī)定，1987年最高人民法院做出的《關于適用〈涉外經濟合同法〉若干問題的解答》中也明確指出，涉外勞動合同糾紛適用當事人選擇的法律。
當事人未選擇合同所適用的法律時，法院按照最密切聯(lián)系原則確定所應適用的法律，在通常情況下，勞務合同適用勞務實施地的法律。但是，根據(jù)1999年《合同法》第428條以及最高人民法院2000年6月16日頒布的廢止1999年底以前發(fā)布的有關司法解釋目錄（第三批），《涉外經濟合同法》及原依據(jù)《涉外經濟合同法》有關規(guī)定做出的司法解釋已不再適用。
在無法立即修改《合同法》以及《勞動合同法》、《涉外勞動合同的法律適用》制定之前的情況下，通過司法解釋指導司法實踐部門準確地適用我國《合同法》、《勞動法》，是目前處理涉外勞動合同糾紛時適用法律原則的一條有效途徑。
（三）考慮制定《國際私法法典》，以適應我國涉外民事關系發(fā)展的需要。
我國目前的國際私法采取了分散立法的方式，國際私法規(guī)范散見在不同的法律之中，這樣難免出現(xiàn)法律之間的沖突和不協(xié)調。例如，《合同法》規(guī)定法院可以適用當事人選擇的法律處理涉外合同糾紛。
但是《勞動法》明確規(guī)定其適用于在中國境內的用人單位與勞動者之間形成的勞動關系，當事人之間締結的勞動合同應當符合《勞動法》的規(guī)定。非法典式的分散立法方式造成已制定的國際私法規(guī)定缺乏系統(tǒng)性，存在矛盾和沖突，而且許多國際私法中的一般問題在法律中成為空白。除此之外，一些現(xiàn)行的國際私法規(guī)則簡單、抽象，缺乏操作性。
因此，可以考慮制定我國的《國際私法法典》，以適應我國涉外民事關系發(fā)展的需要。
合同法的論文篇十五
摘要：本文首先概述了中外法制史上反欺詐法律制度的沿革，分析了商業(yè)欺詐產生的原因和造成的消極影響。
在此基礎上，深入分析了商業(yè)欺詐的概念、法律特征和五個構成要件，包括實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘原告信賴之意圖、原告合理信賴并據(jù)此行為和損害事實。
最后，提出了建立我國商業(yè)欺詐法律控制體系的對策建議，包括完善制度和機構建設，希望對我國侵權法的完善有所助益。
關鍵詞：欺詐;懲罰性賠償;虛假陳述。
古語有云“人無信不立”。
我國明清時代的晉商、徽商之所以能維持數(shù)百家基業(yè)不倒，享譽全國，與其言而有信和“言必行、行必果”的誠信品格有著直接的關系。
在市場競爭中，很多企業(yè)和公司鼠目寸光，不惜通過欺詐蒙騙客戶來獲取不當?shù)暮贤妗?BR> 這不僅侵害了相對人的合法權益，破壞了市場的公平競爭，還影響了社會經濟的發(fā)展，嚴重阻礙了社會主義和諧社會的構建和中國夢的實現(xiàn)。
隨著現(xiàn)代科技的發(fā)展尤其是信息技術的不斷更新，商業(yè)詐騙也隨之不斷換代，欺詐的主體和行為更加多樣化，手段不斷翻新，應對也更加棘手。
國內著名的lg“巧克力手機案”，“三鹿門”事件等都是典型的商業(yè)欺詐。
如何應對日趨嚴重的商業(yè)欺詐現(xiàn)象，成為我們不容回避的問題。
一、商業(yè)欺詐的歷史沿革。
1.我國古代法中“欺詐”規(guī)定。
我國的欺詐立法，最早可見于三國魏律中“詐偽”罪，北齊時改為“詐欺”，北周時復為“詐偽”，后為歷代沿用;唐律第九篇為《詐偽》，共27條，專門規(guī)定國家對詐欺和偽造的懲治。
“詐偽”既包括危害國家安全和經濟利益的公罪(政治性的偽詐)，如偽造皇帝印章、官文書、兵符等，處刑極重;也包括侵財?shù)乃阶铮幮獭皽?竊)盜論”。
大明律亦設詐偽一卷。
我國古代法“民刑合一、諸法合體”的特點，使得有關“欺詐”的規(guī)定僅限于刑法，從未從民法角度予以規(guī)制，與現(xiàn)代法中的欺詐制度相去甚遠。
但對欺詐行為的嚴厲打擊，無疑對我國當代法治建設具有積極意義。
2.西方法律制度中的欺詐規(guī)定。
在西方，公元15世紀的西歐城市法“嚴格禁止其會員在工商業(yè)活動中的欺詐行為”，羅馬法也有欺詐侵權的規(guī)定，優(yōu)士丁尼的《法學階梯》第四卷第四篇規(guī)定“不法侵害”包括“實施惡意欺詐，導致某些事情作成，也實施了不法侵害?！币虼?，一般而言，羅馬法讓欺詐得作為侵權法之內容。
有關欺詐的侵權法律制度在資本主義發(fā)展中不斷完善。
18的《法國民法典》規(guī)定了欺詐的概念、法律構成要件和法律后果等，為世界民法理論的完善作出了重要貢獻;最初，大陸法系國家是從契約角度對欺詐行為進行懲治的，隨著市場經濟的發(fā)展，法德等國開始在司法解釋或判例中確立欺詐為侵權行為，同時制定特別法如反不正當競爭法，對具體的欺詐行為進行規(guī)制。
在自由資本主義時期，英美法系國家信奉絕對的市場主義，認為要求市場主體對經濟損害承擔侵權責任，會妨害意思自治。
早期法律或判例中的欺詐僅限于故意的不實陳述，隨著各國對消費者權益保護的重視，誠實信用原則在立法和司法實踐中不斷強化，過失的虛假陳述也被認定為侵權行為。
二、商業(yè)欺詐存在的原因和影響。
1.商業(yè)欺詐存在的原因。
首先，經濟學博弈。
在市場經濟發(fā)展的初級階段，商業(yè)欺詐會不可避免的大量存在。
在市場經濟中，交易雙方都是理性的經濟人，假設誠實交易能給雙方分別帶來10個單位的收益，則欺詐交易會給欺詐者帶來20個單位的收益，當然他也會失去與相對方下次交易的機會。
從經濟學的角度講，當法律監(jiān)督不夠時，欺詐交易的收益會大于其違法成本和誠信交易的收益，企業(yè)選擇欺詐的可能性就會大增。
其次，法律本身存在缺陷。
外在的監(jiān)督無疑會對交易中的欺詐形成威懾。
作為最有強制力的監(jiān)督懲治手段，法律理應成為打擊欺詐的首要選擇。
然而，違法行為的發(fā)生，是因為違法者認為違法的預期收益大于預期成本。
我國現(xiàn)行法對商業(yè)欺詐的立法不完善、執(zhí)法不嚴、懲罰不重等諸多問題使現(xiàn)實中欺詐收益遠大于欺詐成本，導致欺詐交易“野火燒不盡，春風吹又生”。
再次，公眾的法律意識淡薄。
徒法不足以自行，欺詐現(xiàn)象的遏制，還需要公眾的積極舉報和配合執(zhí)法。
但我國民眾對欺詐行為“大事化小、小事化了”，無疑助長了欺詐者的囂張氣焰，不利于打擊欺詐法律制度的實行。
2.商業(yè)欺詐的影響。
商業(yè)欺詐嚴重侵害了消費者的權益，不僅使消費者蒙受經濟損失，有時甚至帶來人身傷害，如山西發(fā)生的酒精勾兌白酒案致人失明甚至死亡。
若企業(yè)一味依賴假冒別人，不注重自身品牌建設，最終可能面臨法律嚴懲甚至陷入企業(yè)破產倒閉的困境。
三、商業(yè)欺詐的構成要件。
1.商業(yè)欺詐的概念。
欺詐通常以故意做虛假陳述，或作出本人不信的陳述，或不顧其真實性而進行陳述等方式構成，并意圖使人據(jù)此作出行為?！弊鳛閷I(yè)法律術語，欺詐與現(xiàn)實中的欺騙有所不同。
商人對產品的吹噓，廣告對商品性能的夸張等，大家司空見慣，雖有欺騙性質，但未必構成欺詐。
現(xiàn)實生活中的欺詐既可能發(fā)生在交易領域，也可能發(fā)生在生產領域，商業(yè)欺詐只是欺詐的一種。
2.商業(yè)欺詐的特點。
首先，欺詐發(fā)生的領域為商業(yè)領域，即交易領域。
但若商業(yè)欺詐中的商業(yè)作此種解釋，會縮小其適用范圍，不利于其救濟功能的發(fā)揮。
服務行業(yè)的欺詐也應歸入商業(yè)欺詐范疇，以遏制服務行業(yè)的欺詐之風。
因此，此處的“商業(yè)”不僅包括商品交易領域，凡涉及經濟交易的行業(yè)都屬商業(yè)領域，如服務業(yè)、廣告業(yè)等。
其次，侵權主體的廣泛性，商業(yè)欺詐的侵權主體不限于商事主體，自然人也可成為商業(yè)欺詐的侵權主體。
利益游離在法律之外，被稱為“法益”，法律應當對利益加以保護，在于法無據(jù)時，可類推其他權利，或適用民法基本原則進行保護。
同樣地，欺詐侵權的客體包括財產權和人身權。
欺詐使對方當事人意思表示不自由，侵犯他人之自由權，自由權在法理上屬人格權。
3.商業(yè)欺詐的構成要件。
侵權行為主客觀要件的齊備是侵權人承擔侵權責任的前提條件，也是法官據(jù)以判案的定性標準。
商業(yè)欺詐的構成要件有五個方面，即實質性虛假陳述、知悉陳述的虛假性、引誘受害人信賴的意圖、受害人合理信賴并據(jù)此行為和損害事實。
第一，實質性虛假陳述。
欺詐的核心是實質性的虛假陳述，即陳述為受害人決定是否交易或作出行為的關鍵依據(jù)，對受害人的決斷影響重大。
其內容是對事實的虛假陳述，而對觀點、意圖、法律的虛假陳述一般不構成欺詐。
但有原則就有例外。
美國判例法規(guī)定了如下例外情況：
(1)若形成合理觀點需一定的知識或經驗，法院允許非專業(yè)人士信賴專業(yè)人士的意見;。
(2)雙方之間有信托關系，如當事人與其代理律師。
(3)被告謀取了原告之信任。
(4)若意見是對既存事實的陳述，則聽者可信賴之。
(5)被告明故意利用原告弱點，如文盲等。
(6)被告阻止原告調查事實。
虛假陳述之方式，除故意提供虛假信息或對真實狀況進行歪曲外，還包括隱瞞影響交易、構成交易重大前提的信息。
虛假陳述多以謊言為主，但不限于此，還包括如下方式：
(1)行為，如出賣二手車時將里程表調回;。
(2)隱瞞，如出賣房屋時將滲水處進行遮蓋;。
(3)沉默，特殊主體負有披露義務而未向相對人披露。
第二，知悉陳述的虛假性，包括明知陳述虛假和對虛假陳述不負責任。
明知陳述虛假而向相對人陳述，是直接故意欺詐。
未知陳述內容的真實性仍向相對人陳述，是間接故意欺詐。
我國在確立商業(yè)欺詐的構成要件時，其主觀要件可確立為故意，包括明知陳述不真實和嚴重不負責任。
第三，引誘他人信賴之期望。
虛假陳述或被轉述進而影響第三人。
但并不要求虛假陳述者對所有不特定之人承擔責任，而僅限于陳述者故意引誘之對象。
但若表述者明知虛假信息會傳播到第三人，且會對其行為產生實質性的影響，也需對該第三人所受損害承擔侵權責任。
第四，原告信賴并據(jù)虛假陳述而行為。
若原告未虛假陳述影響，則不構成欺詐侵權。
此外，原告行為方式須與被告所希望的一致，否則仍不構成侵權。
當然，并不要求原告所信賴的虛假陳述是其行為的惟一依據(jù)，只要虛假陳述足以促成其行為即可。
合理信賴的標準以普通人為準。
第五，損害后果。
損害須是欺詐行為所導致的直接后果，即受害者因信賴謊言而行為的后果，包括有形后果和無形后果。
無形損失指精神損失，當然可根據(jù)精神損失對侵權人處以懲罰性賠償。
四、我國商業(yè)欺詐法律控制體系的建立。
我國商業(yè)欺詐法律控制體系應包括制度建設和機構建設兩個方面：
1.制度建設。
(1)損害賠償制度。
根據(jù)民商法損害賠償制度的宗旨，損害賠償是對受害者權利和利益的補救，使其恢復到受侵犯之前的狀態(tài)。
損害賠償重彌補不重懲罰。
因此，商業(yè)欺詐之損害賠償?shù)姆秶?，通常是賠償實際損失。
但實際損失原則不能對欺詐者發(fā)揮警示和懲戒作用，且客觀上欺詐者并未實際受懲罰。
鑒于實際損害規(guī)則的局限，美國法院在實踐中發(fā)展了交易可得利益規(guī)則，即原告為交易付出的實際價值和被告所述可得之利益的差額應予補償。
從維護誠信出發(fā)，立法可允許誠信的市場主體選擇對自己最有利的規(guī)則適用。
通說認為，英美法中的懲罰性賠償最初起源于1763年英國判例hucklev.money案。
早期的懲罰性賠償主要適用于誹謗、奸、惡意攻擊、私通、誣告等造成名譽損害和精神痛苦的案件。
1850年代后，懲罰性賠償廣泛適用于各類案件。
我國消費者權益保護法規(guī)定，經營者提供商品或服務有欺詐行為的，應按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為商品價款或服務費用的一倍。
學界一般認為這就是我國法律中的懲罰性賠償。
毋庸置疑，這一規(guī)定對保護消費者權益和懲戒不法商家具有積極意義，但該法條僅適用于消費者，適用范圍過窄，而雙倍賠償?shù)膽徒渥饔糜邢蓿覍ω熑蔚男再|含混不清。
筆者認為，建立懲罰性賠償制度，需包括兩個方面。
一是適用條件。
首先，主觀要件包括故意、被告具有惡意或具有惡劣動機、毫不不尊重他的權利、重大過失。
其次，造成損害后果。
二是賠償數(shù)額的確定。
英美國家的懲罰性賠償最大的問題就是賠償數(shù)額的不確定性，但這不是廢棄懲罰性賠償制度的理由。
(2)社會信用制度。
當前我國欺詐現(xiàn)象如此嚴重的一個重要原因是社會信用制度的不完善。
欺詐交易成本低收益高，且即使欺詐敗露，對自身名譽影響不大，這就是欺詐者肆意橫行。
反觀發(fā)達國家，系統(tǒng)完善的信用制度體系使失信者無立足之地，個人的信用記錄有存檔，而失信記錄會影響其未來的交易甚至日常生活。
我國也應建立信用體系，建立誠信檔案，使市場主體能夠查閱到欺詐者的失信記錄，提高交易的安全性和可靠性。
(3)市場準入制度。
市場準入制度的建立可避免不具有相應資質的主體進入市場進行交易，從而防止一些非法企業(yè)欺詐消費者。
市場準入制度需對進入市場的主體條件進行嚴格規(guī)定和嚴格審查，可有效減少虛假注冊公司的欺詐行為。
2.機構建設。
反商業(yè)欺詐需大量的專業(yè)人才和財政投入，一般的政府機構往往難以勝任。
建立專業(yè)機構是打擊商業(yè)欺詐的決定性舉措之一。
1985年，美國成立了國家衛(wèi)生保健反欺詐協(xié)會;，歐盟成立了歐盟反欺詐辦公室。
這些專業(yè)機構在反欺詐中的作用十分顯著。
我國也可建立專門的反商業(yè)欺詐機構，使其獨立于政府，以保證其更好的開展工作，在案件處理中能保持公平和公正。
參考文獻：
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合同法的論文篇十六
目錄：
一、締約過失責任的特點及構成要件。
(一)締約過失責任的特點。
(二)締約過失責任的構成要件。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別。
(一)締約過失責任與違約責任的區(qū)別。
(二)締約過失責任與侵權責任的區(qū)別。
三、關于合同法締約過失責任之思考。
(一)締約過失責任適用范圍。
(二)、締約過失責任表現(xiàn)形式。
對合同法締約過失責任的思考。
主題詞：合同法締約過失責任。
內容摘要：
締約過失責任，也稱之締約上過失責任。它的提出其目的是解決在合同訂立的過程中，可能會出現(xiàn)由于締約當事人一方的不謹慎或惡意而使將要或締結的合同歸于無效，或被撤銷，從而給信賴其合同有效成立的對方當事人帶來損失，也可能一方當事人的過失而導致對方當事人的損失。
簡言之，就是合同締結當事人一方因違背誠實信用原則所應盡的義務，而致使另一方當事人的信賴利益遭受損失時，所應承擔的民事責任。這正是合同法上締約過失責任所要解決的問題，也是締約過失責任存在的重要意義。
締約過失責任制度的產生，正是由于合同法和侵權法在各自調整范圍上出現(xiàn)的真空地帶，對在締約階段因一方過失、過錯致他方受損害均無法解決。為了彌補這一漏洞需要從法律上建立締約過失責任。
又因為締約過失責任與合同責任密切相關，在新的合同法中將締約過失責任納入其中，實是一種創(chuàng)舉。本文試從分析締約過失責任的特點、構成要件著手，準確把握締約過失責任、違約責任、侵權責任的不同點。
為實踐中適用合同法締約過失責任，從締約過失責任適用范圍上把握締約過失責任的構成要件;在適用時間上，準確確認當事人之間是否存在先合同義務;在適用空間上，準確確認締約過失責任的法定事由的產生以及締約過失責任的各種表現(xiàn)形式及補償范圍對合同法締約過失責任的思考。
對合同法締約過失責任的思考。
締約過失責任有的學者們稱之為先契約責任，先合同義務或直接稱之締約過失。何謂締約過失責任，學者們歸納的定義不盡統(tǒng)一，一般認為是指在合同締結過程中，一方當事人因違背其依據(jù)誠實信用原則所應盡的義務，并致使另一方的信賴利益遭受損失時，而承擔的民事責任。
一般認為，締約過失責任理論是德國法學家耶林(rudolfvonjhering)首先提出的。1861年，在其主編的《耶林學說年報》上發(fā)表的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出“從事契約締結的人，是從契約交易外的消極義務范疇，進入契約上的積極義務范疇。
締結產生了一種履行義務，若此種效力因法律上的障礙而被排除時，則會產生一種損害賠償義務。因此，所謂契約無效，僅指不發(fā)生履行效力，非謂不發(fā)生任何效力。簡言之，當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害。
在《合同法》頒布實施以前，應當認為我國并沒有相對完整的締約過失責任的理論。對締約過失責任原來的三部合同法(即《經濟合同法》、《涉外經濟合同法》、《技術合同法》)中也未作出明確的規(guī)定。頒布的《合同法》才較系統(tǒng)地規(guī)定了締約過失責任，填補了法律上的空白。
一、締約過失責任的特點及構成要件。
(一)締約過失責任的特點締約過失責任是產生于締結合同過程的一種民事責任。締約過失責任產生于何時，何時終結，存在著不同的觀點。一種觀點認為，應以要約生效作為起點。主要理由是因為要約以到達受要約人時生效。
此時要約分別對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才能進入一個特定信賴領域。在這種特定的信賴領域內，合同當事人雙方才可能基于信賴對方而作出締約合同的必要的準備。另種觀點認為，由于締約過程是一個不斷變化的過程，想要確立一個時間點非常困難，而且是僵化的。因此，應根據(jù)不同的先合同義務，靈活確立一個可變的時間點較為理想。
本文基本同意第一種觀點。締約過失責任以要約生效為起始，是因為締約過程中是一種雙邊行為，締約之初雙方不具有締約上的實際聯(lián)系，不可能產生信賴利益，也不產生先合同義務。必須是雙方之間接觸、了解、確信后才能產生一種信賴關系，如一方當事人違反先合同義務對相對方構成損害，才能產生締約過失責任。
締約過失責任產生于要約生效，終止于合同生效，判斷是否適用締約過失責任，其關鍵是看締約雙方是否具有締結合同的目的，一方或雙方是否有違反先合同義務，而致使相對方的信賴利益的損失。
2、締約過失責任是以民法的誠實信用原則為基礎的民事責任。締約過失責任的基礎是在誠實信用原則下的產生先契約義務，或稱之為先合同義務1。根據(jù)誠實信用原則，當事人在締結合同過程中，負有相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等附隨義務。
正是由于締約當事人在締約過程中違反了誠實信用原則所負的先合同義務，才導致了不同于違約責任和侵權責任的締約過失責任。
3、締約過失責任保護的是一種信賴利益。根據(jù)“無損失、無責任”原則，締約過失責任也須有損失，但這種損失須為信賴利益的損失。信賴利益或稱消極利益，一般是指無過錯一方因合同無效、不成立等原因遭受的實際損失。
對于信賴利益的損失界定，在目前法律上無明確規(guī)定的情況，較難以把握，在司法中可能會出現(xiàn)賠償過寬、過窄，也可能出現(xiàn)同一類案件有不同的裁決結果。
本人認為，信賴利益的損失，其范圍可以包括：締約費用;履約準備費用。
4、締約過失責任是一種補償性的民事責任。締約過失責任在現(xiàn)行法中盡管已經得到明確，但附隨的先合同義務法律無明確的規(guī)定，只是適用了民法的基本原則，即：誠實信用原則。因此，締約過失責任不是履行利益或期待利益。
他只存在于締結合同過程中，一方因信其合同有效成立而產生的信賴利益的損失，即損害的是對方的信賴利益。故締約過失責任救濟方式僅為補償性，其目的是為了達到與契約磋商未發(fā)生時相同的狀態(tài)。
(二)締約過失責任的構成要件。
締約過失責任采取過錯責任原則，其構成須包括客觀要件和主觀要件兩個方面。具體而言，締約過失責任的構成要件有以下五個：
1、締約過失責任發(fā)生在締約過程中。
2。締約過失責任發(fā)生在締約過程中，或者在合同已經成立但因為不符合法定的合同生效要件而確認為無效或被撤銷的情況下。
如果合同已經有效成立后，合同的締結過程就已經結束，因一方當事人的過失致使另一方當事人受到損害的，只能構成合同的違約責任，而不能適用締約過失責任。
2、必須有締約過失行為的存在。有違反先合同義務或附隨義務的行為。締約一方當事人在締約的過程中，有違反法律規(guī)定的相互協(xié)助、通知、說明、照顧、保密、保護等義務的行為。一般認為《合同法》第42條、43條之規(guī)定，即是只有合同締約人的一方存在上述行為時，才可能承擔因此行為產生的締約過失責任。
3、必須有損失的存在。違反先合同義務或附隨義務的行為給締約合同的對方造成了信賴利益的損失。如果沒有損失，就不存在賠償。賠償?shù)膿p失也是基于信賴利益的范疇，不包括履行利益。
4、行為人主觀上必須有過錯。違反先合同義務或附隨義務的一方在主觀上必須存在故意或過失。過錯是民事責任的構成要件，締約過失責任作為民事責任的一種，也不例外。過錯具體表現(xiàn)為故意和過失兩種基本形態(tài)。
故意是指締約人預見到自己的行為會產生合同無效、不成立或被撤銷，能給相對人造成損失的后果，而仍然進行這種民事行為，希望或放任違法后果的發(fā)生。
過失是指締約人應當預見自己的行為可能產生合同無效、不成立或被撤銷造成相對人信賴利益損失，因疏忽大意沒有盡到協(xié)力、通知、保護、保密等義務，雖然預見到了但輕信其不會發(fā)生的主觀心理狀態(tài)。
因此，無論故意或過失，只要具有過錯就要承擔責任，無過錯就不承擔責任。如果締約過程中發(fā)生的損失是受害人、不可抗力等原因造成的，則違反先合同義務的一方也不承擔締約過失責任。
5、違反先合同義務或附隨義務的行為與對方所受到的損失之間必須存在因果關系。如果合同締約人一方的損失并不是因對方的過意或過失造成的，而是其他原因造成的，其受損失的一方合同締約當事人也不得向對方主張締約過失責任。
二、締約過失責任與違約責任、侵權責任的區(qū)別。
(一)締約過失責任與違約責任的區(qū)別。
違約責任是我國《合同法》中一項重要的制度，是指合同當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合合同規(guī)定所承擔的民事責任。其與締約過失責任的區(qū)別概括起來主要有以下幾方面：責任產生的前提條件不同。
違約責任是違反有效合同的義務而承擔的民事責任，它是以有效合同關系的存在為前提條件。而締約過失責任則僅僅適用于合同締結過程中及合同不成立、無效或被撤銷。判斷違約責任與締約過失責任的非常重要的標準就是看合同是不是有效成立。如果雙方之間存在著有效的合同關系，則適用違約責任，如果雙方不存在有效的合同關系，則僅能適用締約過失責任。
2、責任承擔的形式不同。締約雙方當事人可以約定違約責任承擔形式，可以約定違約金的數(shù)額，也可以約定定金等條款。而締約過失責任它排除了締約雙方當事人的約定或免責條款，而是直接來源于法律的直接規(guī)定。如果當事人在合同中進行約定，也因法律的直接規(guī)定而歸于無效，其責任承擔只能是損害賠償，當事人不能任意選擇。
一般以受到的損失為限，賠償?shù)氖菍Ψ疆斒氯说男刨嚴鎿p失。
3、歸責原則不同。締約過失責任只能使適用過錯責任原則1。即只有在締約一方有過錯的情況下才能產生締約過失責任，或雙方均有過錯各自承擔相應的責任。如果締約當事人一方或雙方均無過錯，雖然也存在著損害并造成一方或雙方的損失，也無須承擔締約過失責任。
一方面過錯責任原則要求以締約當事人主觀上存在過錯作為承擔締約過失責任。即：確定其承擔締約過失責任不僅要有違反先合同的行為，致使對方信賴利益的損失，而且締約方在主觀上確實存在過錯;另一方面，這種過錯必須與信賴利益的損失之間存在因果關系，以此來確定締約過失責任的范圍。違約責任的歸責原則一般適用無過錯推定原則。
作為例外或補充也適用過錯推定原則。無過錯責任原則對違反合同義務的當事人無論主觀上是否存在過錯在所不問，均要求違約方承擔違約責任。我國合同法第107條之規(guī)定，將該原則予以確認。
同時，對于有名合同規(guī)定適用過錯責任原則，如合同法第189條、第191條、第320條、第374條、第406條、第425條等，從而形成了嚴格責任為主導，過錯責任原則為例外和補充的立法格局。
(二)公平、誠實信用原則。
《合同法》第5條規(guī)定，當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義務。
這里講的公平，既表現(xiàn)在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷;也表現(xiàn)在發(fā)生合同糾紛時公平處理，既要切實保護守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔過重的責任;還表現(xiàn)在極個別的情況下，因客觀情勢發(fā)生異常變化，履行合同使當事人之間的利益重大失衡，公平地調整當事人之間的利益。
誠實信用，主要包括三層含義：一是誠實，要表里如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復無常，也不能口惠而實不至。三是從當事人協(xié)商合同條款時起，就處于特殊的合作關系中，當事人應當恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務。
在起草合同法過程中，有的同志提出規(guī)定等價有償原則。等價有償是商品交換的規(guī)則，作為規(guī)范市場交易行為的合同法，公平原則已經包含等價有償?shù)膬热?。公平地確定各方的權利和義務，就有價值相等的意思。
我認為在合同法中還是用公平原則代替等價有償原則為好。等價有償作為商品交換的規(guī)律，并不表現(xiàn)在每次商品交換中，每一次商品交換的不是商品價值，而是商品價格。只有在長時期的商品交換中，在價格圍繞著價值的上下波動之中，才表現(xiàn)出等價有償?shù)囊?guī)律。
公平原則既表現(xiàn)在整個社會的交易秩序方面，更表現(xiàn)在個別的具體的合同之中，任何一個合同都應當遵循公平原則，體現(xiàn)公平原則的精神。由于合同種類廣泛性，有的合同屬于無償合同，用公平原則比等價有償涵蓋更寬一些，更能照顧千姿百態(tài)的各類合同的需要。
隨著社會的發(fā)展，公平誠實信用原則在合同法的適用面愈來愈寬。
有人認為，按照恪守商業(yè)道德的要求，誠實信用原則包含公平的意思。除合同履行時應當遵循誠實信用原則以外，合同法規(guī)定誠實信用還適用于訂立合同階段，即前契約階段，也適用合同終止后的特定情況，即后契約階段?！逗贤ā返?2條規(guī)定，當事人訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：
(一)假借訂立合同，惡意進行磋商;。
(二)故意隱瞞與訂立合同有關的。
重要事實或者提供虛假情況;。
(三)有其他違背誠實信用原則的行為。第43第規(guī)定，當事人在訂立合同過程中知悉的商業(yè)秘密，無論合同是否成立，不得泄露或者不正當?shù)厥褂?。泄露或者不正當?shù)厥褂蒙虡I(yè)秘密給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任。
該二條規(guī)定的是締約過失責任，承擔締約過失責任的基本依據(jù)是違背誠實信用原則。《合同法》第92條規(guī)定，合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務。該條講的是后契約義務，履行后契約義務的基本依據(jù)也是誠實信用原則。
(三)遵守法律、不得損害社會公共利益原則。
《合同法》第7條規(guī)定，當事人訂立、履行合同，應當遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經濟秩序，損害社會公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律(包括行政法規(guī))，二是不得損害社會公共利益。
遵守法律，主要指的是遵守法律的強制性規(guī)定。法律的強制性規(guī)定，基本上涉及的是社會公共利益，一般都納入行政法律關系或者刑事法律關系。法律的強制性規(guī)定，是國家通過強制手段來保障實施的那些規(guī)定，譬如納稅、工商登記，不得破壞競爭秩序等規(guī)定。
法律的任意性規(guī)定，是當事人可以選擇適用或者排除適用的規(guī)定，基本上涉及的是當事人的個人利益或者團體利益。當然，法律的任意性規(guī)定，不是永遠不能適用。
依照合同法的規(guī)定，對合同的某個問題，當事人有爭議，或者發(fā)生合同糾紛后，當事人沒有約定或者達不成補充協(xié)議，又沒有交易習慣等可以解決時，最后的武器就是法律的任意性規(guī)定。合同法的規(guī)定，除有關合同效力的規(guī)定、以及《合同法》第38條有關指令性任務或者國家訂貨任務等規(guī)定外，絕大多數(shù)都是任意性規(guī)定。
不得損害社會公共利益，相當于國外的不得違反公共政策或者不得損害公序良俗的規(guī)定。隨著民事法律的不斷完備，不少過去屬于不得損害社會公共利益的內容，現(xiàn)在已經有法律規(guī)定，成為遵守法律的內容。
但法律與社會存在相比，畢竟是第二性的，法律很難對社會上的形形色色事無巨細地都作出規(guī)定。遇到在法律上沒有規(guī)定，又涉及損害社會公共利益的事情怎么辦，最后的法律武器就是不得損害社會公共利益。根據(jù)這一原則，才可以做到法網恢恢，疏而不漏。
(四)合同具有法律約束力的原則。
違法變更甚至撕毀當事人訂立的合同。合同具有法律約束力，也是對審判機關說的。審判機關應當像遵守法律一樣保護當事人依法訂立的合同。合同具有法律約束力的原則，如果在實際生活中得到普遍貫徹，那么，合同這一法律手段，必將大大推進中國的現(xiàn)代化建設。
第78條規(guī)定，當事人對合同變更的內容約定不明確的，推定為未變更。在合同解除方面，合同法規(guī)定了約定解除;第93條規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！逗贤ā芬苍诘?4條明確規(guī)定了當事人一方解除合同的特定情形。
最后談一下合同法基本原則的表述問題。《合同法》第3條至第8條規(guī)定了合同法的基本原則。
有人認為，有關合同法基本原則的表述不夠全面。這個意見是對的。要在短短的一、二句話中全面表達合同法的每一個基本原則十分困難，事實上也做不到。那么，合同法的基本原則怎么寫呢?一是類似于民法通則的辦法，如民法通則第4條規(guī)定，民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則。
二是有針對性地作出最難體現(xiàn)該項基本原則特征的規(guī)定。合同法有關基本原則的表述，采取的是后一辦法。
來源：考試大【考試大：中國最受歡迎的考試教育王國】6月7日。
案例分析題。
房屋管理部門辦理了房屋產權轉讓手續(xù)。趙某父親發(fā)現(xiàn)此事后，起訴到法院。
試分析：
(1)該房屋買賣合同是否有效?
(2)為什么無效?請說明原因。
2.甲公司與乙公司簽訂一個供貨合同，約定由乙公司在一個月內向甲公司提供一級精鋁錠100噸，價值130萬元，雙方約定如果乙公司不能按期供貨的，每逾期一天須向甲公司支付貨款價值0.1%的違約金。
由于組織貨源的原因，乙公司在兩個月后才給甲公司交付了100噸精鋁錠，甲公司驗貨時發(fā)現(xiàn)不是一級精鋁錠，而是二級精鋁錠，就以對方違約為由拒絕付款，要求乙公司支付一個月的違約金39000元，并且要求乙公司重新提供100噸一級精鋁錠。
即使支付違約金，也不應當支付39000元之多，這個請求不公平。
試分析：
(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是否有效?
(2)乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是客觀原因還是市場原因?
(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法有無依據(jù)?
(4)乙公司主張不能按時供應貨物有無依據(jù)?
(5)乙公司主張違約金的數(shù)額太高了，自己不應當承擔這么多的違約金的說法有無依據(jù)?
3.甲公司與乙公司訂立一份合同，約定由乙公司在十天內向甲公司提供新鮮蔬菜6000公斤，每公斤蔬菜的單價1元。乙公司在規(guī)定的期間內向甲公司提供了小白菜6000公斤，甲公司拒絕接受這批小白菜，認為自己是職工食堂所消費的蔬菜，炊事員有限，不可能有那么多人力用于洗小白菜，小白菜不是合同所要的蔬菜。
雙方為此發(fā)生爭議，爭議的焦點不在價格，也不涉及合同的其他條款，唯有對合同的標的雙方各執(zhí)一詞，甲公司認為自己的食堂從來沒有買過小白菜，與乙公司是長期合作關系，經常向其購買蔬菜，每次買的不是大白菜就是羅卜等容易清洗的蔬菜，乙公司應該知道這種情況，但是其仍然送來了我公司不需要的小白菜，這是曲解了合同標的。
不足為憑。
試分析：
(1)什么是合同的標的?
(2)你如何解釋該合同的標的?
4.4月13日，平安機械廠與光明鋼鐵公司，訂立了一份購銷合同。光明公司從平安廠購買應用于m設備的部件三套，每套單價1000元。因為平安機械廠生產的部件不能完全符合m設備的要求，故光明公司要求平安廠按其提供的圖紙進行生產，平安廠同意，并在合同中注明這一點。
206月23日，三套配件到光明公司。光明公司隨即按合同支付了貨款?？墒枪饷鞴驹?月初，在安裝配件之前進行測試發(fā)現(xiàn)配件存在一些問題，即要求配件廠來人處理。
投入使用。光明公司只能其拆下來。
試分析：
(2)本案應該怎么處理?
案例分析題：
1.答題要點：
(1)該房屋買賣合同無效。
該房屋買賣合同是無效合同。
2.答題要點：
(1)甲公司與乙公司之間簽訂的合同是有效合同。
(2)乙公司沒有在約定的時間內交付貨物是違反了合同的義務，應當承擔相應的違約責任。
(3)甲公司要求乙公司支付違約金和重新提供一級品標準的說法是有合同依據(jù)的。
也沒有合同依據(jù)。因為不能組織貨源是正常的市場風險，應當由當事人自己承擔責任。
合同法的論文篇十七
[摘要]合同目的是合同所訂立的指導方針，其對于合同的簽訂、履行及解除都意義重大，同時，正確認識合同目的與合同內容及合同動機的區(qū)別，理解合同目的的含義與特點，對于實踐中處理合同糾紛具有重要的作用。
文章通過對合同目的進行定位，結合《合同法》中有關合同目的的規(guī)定，闡述合同目的在合同法中的重要意義。
[關鍵詞]合同目的;區(qū)別;定位;意義。
《合同法》并未對合同目的一詞做出明確的解釋，但如今諸多條款都出現(xiàn)了這一詞匯，合同法中諸如合同履行、解釋、解除制度等的具體制度都與“合同目的”相關。
合同的有效性取決于合同目的的合法與否;合同最終是否能夠得以貫徹落實取決于合同目的是否能夠實現(xiàn);此外，對于合同中重大誤解、根本違約等的判定都要求要通過對合同目的這一理論的解釋來實現(xiàn)。
對于合同目的的探討如同“立法旨趣之探求，是闡釋法律疑義之鑰匙”，也是非常關鍵的。
因此對“合同目的”一詞的法律內涵及其特性做出正確的解釋，能夠在理論層面為上面所論述的合同制度的適用提供有價值的引導。
一、合同目的的界定。
(一)合同目的與經濟利益。
著眼于不同角度對合同目的所做出的解釋會存在一定的差異。
部分專家提出“合同是當事人根據(jù)此來達到彼此利益變動的一種協(xié)議，合同目的即為利益的變動，因此合同活動目的在于利益的變動”。
還有一些專家則提出“當事人之間簽訂了合同，且落實合同相關條約從而獲得一些特定結果的心理狀態(tài)即為合同目的”。
一些專家著眼于經濟學這一層面對合同目的一詞進行了解釋，提出“當事人借助合同來達到其期望的經濟目的即為合同目的。
是當事人借助合同的簽訂來獲得其所期望的效果，也就是其所希望獲得的經濟利益”。
之所以會將合同目的解釋成某種經濟利益有著復雜的歷史淵源。
關于“合同目的”一詞的解釋，《合同法》在立法之初就經過了一番討論與推敲，討論的焦點在于使用“合同目的”一詞更妥當還是“經濟利益”一詞更妥當。
此后的三年時間，法工委針對此反復修改了多次，最終才明確采納“合同目的”這一解釋。
由此可知，“合同目的”“所期望的經濟利益”兩個詞匯的含義有著較高的相似性，因此導致上述爭議。
最后明確“合同目的”一詞意味著經濟利益并非合同目的的唯一含義，如果只是將合同目的視為某種經濟利益，并不合理。
合同目的不能夠將特殊狀態(tài)中的一些非經濟利益排除在外，它并非僅僅屬于某種經濟利益。
例如，無償贈與合同中，無償贈與人贈與財物的行為并未獲得經濟利益。
《合同法》第2條明確指出，“此法提及的‘合同’一詞是指那些平等主體的法人、自由人及另外一些組織間就民事權利義務關系進行設立、變更及終止而約定的協(xié)議。
”所以，關于合同目的，筆者認為是合同當事人借助簽訂合同、履行合同來獲得其所期望的物品、達到其所需狀態(tài)，一般而言，大部分人都可以明晰“合同目的”這一詞匯的內涵，但在真正實踐的過程中，合同目的界定并非易事，合同目的是指已成立的合同的目的，還是指訂立合同之前當事人各自所持的訂立合同的目的?或者說是當事人合意以后的目的還是合意以前目的?要準確理解合同目的的含義，就要把握好合同目的與合同動機、合同目的與合同內容之間的區(qū)別。
(二)合同目的與合同動機。
與刑法學中有關“犯罪目的”“犯罪動機”之間區(qū)別的論述相類比，當事人簽訂合同、履行合同從而獲得某些特定結果的心理態(tài)度即為合同目的，而合同動機是當事人簽訂合同、到合同目的的內部推動力。
合同目的最重要的特點是具有合意性，是雙方當事人通過談判等措施達到的一致。
而合同動機是指當事人在訂立合同之前所各自持有的目的，不具有合意性，合同動機對相對方沒有任何約束人，所以無法將其視為判定合同目的的唯一根據(jù)。
但是兩者間是存在內在聯(lián)系的，在特定條件下前者可以由后者轉化而成。
“只是在一般狀況下不能將合同動機等同于合同目的，仍有一些情況是可以例外的。
例如當事人將訂立合同的動機明確告知對方當事人，將此視作合同條件及成交前提;此外，盡管訂立合同過程中當事人并未明確告知，且合同并未把合同簽訂動機以條款的形式確定下來，假若當事人能夠提供證據(jù)表明此合同成立的前提是此動機，那么此時合同動機與合同目的是一致的。
”進一步說，前者的內在基礎是后者，前者還是后者的具體外化。
抽象性是合同動機的顯著特性，由此也導致實踐過程對于合同動機的認定難度非常大，但是對合同目的的把握卻相對容易很多。
一般意義上，合同的雙方當事人都有著自己的合同目的、合同動機的，由于合同目的、合同動機在法律上并非同一個概念，因此僅僅在明確告知對方當事人，且兩者達成共識情況下，合同動機才具有轉化成合同目的的資質，基于此，合同目的的法律評價價值才能得以實現(xiàn)。
《合同法》第52條明確指出，“通過合法手段將其非法目的掩蓋的合同是沒有法律效用的。”
那么該如何解釋此處的“目的”一詞?是該理解為前文所說的合同目的還是合同動機?假若理解為后者，如果當事人一方為獲得賭博的資本向他人借款，但是對方卻對此毫不知情，抑或是當事人一方購買刀具作為不法用途，但此時出賣人不知情，這些借款合同、買賣合同是否有效?筆者傾向于認為上述行為屬于合同動機違法，但上述合同有效。
《合同法》第52條的合法形式指合同形式合法，只是合同的內容及所要直接達成的狀態(tài)不合法，比如為了傷害他人購買刀具，其簽訂買賣合同的直接狀態(tài)是擁有刀具的所有權，這是合同目的，而合同動機則是傷害他人，其后續(xù)用刀傷害人的行為并非買賣行為所造成的狀態(tài);而在以合法的買賣形式來達到轉移財產、逃避債務的情況中，此處買賣的目的應認定為合同目的而非合同動機，因為此時當事人買賣行為造成了轉移財產以逃避債務的狀態(tài)。
因此往往動機不應該對合同效力產生影響，不能夠因為合同動機違背相關法律而將合同的法律效力全面否決。
原因在于合同動機只是當事人主觀上的意識，往往不能夠對此進行評價，法律無法對人的思想進行懲罰。
“動機僅僅是一個心理歷程，結果會因此產生效果意識，在法律上是沒有任何意義的，所以并非意思表示的組成要素。
法律行為的效力一般不會受到動機錯誤的影響，但也有例外情況，例如合同雙方當事人都明晰合同動機，此時就會對法律行為的效力產生較大的影響。”合同目的'則具有特定的法律功效，是受到法律的嚴格調整的，假若當事人所簽訂合同條約中明確闡述了違法動機，抑或雙方都將其視作合同內容之一、相對人對動機違法這一事實是有認知的，在這些情況下，合同都是沒有法律效力的。
摘要：1月1日正式實施的《勞動合同法》，明確了保護勞動者的價值取向，維護勞動者的合法權益;明確了勞動雙方的勞動關系的權利義務，構建了和諧的勞動關系，從而加強了和諧社會的建設。
但是在《勞動合同法》實施中存在許多問題，本文針對于這些問題給予分析，并給出相應對策。
關鍵詞：勞動合同;勞動立法;勞動者;用人單位;對策。
我國自1995年的1月1日起實施的《勞動法》，在建立和維護社會主義市場經濟體制下的勞動制度，促進勞動關系的穩(wěn)定，起到歷史性的作用，但因其歷史局限性和操作性的原因，目前它已不能完全切實保護勞動者的合法權益，影響到勞動關系的和諧，甚至影響到社會的穩(wěn)定。
從1994年的開始啟動立法程序到6月29日頒布，經過長期的起草，修改，多方的調研權衡，并經過全國人大常委會三次會議審議，于201月1日正式施行的《勞動合同法》。
它是一個法治國家文明的法律基礎，其對于構建和諧勞動關系起到重要的作用。
相較于舊的勞動法，新的《勞動合同法》對于“用人單位”新的解釋間接的擴大了《勞動合同法》的使用范圍，在合同的訂立方面對于是否固定期限勞動合同的修改，試用期的解釋，簽訂勞動合同的條件的要求，在合同履行，接觸，終止方面以及相關的特別規(guī)定，都在不斷規(guī)范著勞動合同。
其中特別是，對于工會，集體合同，勞務派遣等方面的首次提出，對于完善各市場勞動關系有著重要的作用。
但是隨著中國國際地位的不斷提高，特別是以來，中國超越日本成為世界經濟第二大國，對于規(guī)范勞動合同不僅關系的個人的生活，還關系到中國在國際市場上的位置。
由此看來，解決《勞動合同法》存在的問題的就刻不容緩，筆者愿談一些自己的管錐之見。
(一)全面推行勞動合同制度，加大監(jiān)察力度。
1、全面推行勞動合同制度。
使《勞動合同法》真正成為維護勞動者權益的法律武器。
政府有關部門及工會等群眾組織，要運用多種形式，大力宣傳《勞動合同法》，使《勞動合同法》進入社區(qū)、企業(yè)和用人單位，使用人單位與勞動者真正認識簽訂勞動合同的重要性。
在宣傳教育中，深刻結合企業(yè)主與管理者的錯誤認識，加強宣傳貫徹實施《勞動合同法》的現(xiàn)實意義，更進一步明確用工單位與勞動者的權利義務，提高他們的法律意識，從而更好的執(zhí)行《勞動合同法》，形成自覺簽訂勞動合同氛圍，使用工單位自覺認識到與勞動者簽訂勞動合同的法律責任。
2、加大對勞動合同簽訂和履行情況的監(jiān)察力度。
勞動監(jiān)察部門應全面的積極地行使監(jiān)察職能,監(jiān)察內容主要包括：勞動合同是否依法簽訂，勞動合同內容是否合法、完善、程序是否正當，勞動合同續(xù)簽、終止是否合法，是否依法支付賠償金，勞動合同是否依法履行或變更，對于未簽訂《勞動合同法》的有關單位，令其擇期簽訂合同。
對勞動合同制度進行中的關鍵環(huán)節(jié)和難點問題，勞動監(jiān)察部門應主動出擊，及時檢查，通過年齡、日常巡視和專項整治活動。
及時發(fā)現(xiàn)制止和糾正違法違規(guī)行為，確保勞動合同制度實施工作順利進行。
3、勞動社會保障部門充分發(fā)揮其服務職能。
提供勞動合同規(guī)定文本、錄用、以及備案服務、勞動合同簽訂服務及《勞動合同法》等有關宣傳資料。
4、人事勞動社會保障部門要與其他勞動部門配合。
按照勞動合同數(shù)據(jù)庫中企業(yè)和勞動者的名單，提供以勞動合同為依據(jù)各項服務。
包括企業(yè)工效、技術職能的評定、工傷認定、工資調整、勞動糾紛整理等項目，凡是行政部門服務的，勞動合同數(shù)據(jù)庫中必須有的基本信息。
特別是在社會保險拖欠或者未足額繳納上。
5、建議加強工商、稅務、勞動監(jiān)察之間的聯(lián)動。
在區(qū)域范圍內對用人單位進行專項調查，加大對于違法情況的處罰力度。
進一步合法、有效的處理勞動爭議案件。
簡化勞動仲裁的程序，實現(xiàn)勞動爭議的快審，快結。
合理根據(jù)現(xiàn)實需要，合理有效配備相應的處理勞動關系的人才。
健全勞動關系的信息平臺，發(fā)揮其在勞動關系中基礎作用，實現(xiàn)管理與服務的齊頭并進。
(二)立法部門完善相關的配套法規(guī)和政策。
隨著社會市場經濟的發(fā)展，勞動關系發(fā)生深刻的變化，相關的立法也應該對新事物和立法盲點給予相應完善。
針對與我國現(xiàn)行的《勞動合同法》存在的缺陷，應根據(jù)我國社會發(fā)生的深刻變化以及完善社會主義市場經濟體制的需要，借鑒國外有關勞動立法經驗，對《勞動合同法》進行前瞻性的修改，其方向是使它的保護范圍更廣泛。
1、《勞動合同法》加強程序性的法律的修改。
另外，要盡快制定與《勞動合同法》相配套的法律法規(guī)。
目前，應在抓緊實施《勞動合同法》、《就業(yè)促進法》的同時，制定“農民工權益保障法”、“企業(yè)工資條例”、“工薪保障條例”等法律法規(guī)。
2、加大對于違反《勞動合同法》的行為的處罰力度。
特別是欠薪，拒付賠償金，不簽訂勞動合同等違法行為。
同時建議結合我過刑法，對于不依法提供勞動保護條件，并造成勞動者人身權益受到傷害的行為，可以追究有關責任人的刑事責任。
同時，各級地方政府及相關部門應廢除同《勞動合同法》相抵觸的地方性法規(guī)，維護《勞動合同法》在于勞動關系方面的權威，不得干涉企業(yè)自由合法使用勞動者的權利。
3、對于勞動合同法中存在的一些有待明確的概念和法律漏洞。
如對有行業(yè)淡季、旺季的工作如何解釋“連續(xù)工作”之“連續(xù)”“連續(xù)簽訂立“二次固定期限合同之“連續(xù)”。
許多雇主對此采取規(guī)避的措施，還有勞務派遣的缺陷，事實勞動關系的限定，特殊勞動關系的界定，要抓緊做好配套規(guī)章的制定好關鍵術語解釋，保證《勞動合同法》的順利貫徹實施。
還要及時對實施中出現(xiàn)的新情況、新問題進行調差研究，不斷完善。
4、應該完善支付令有關的督促程序。
勞動者因用人單位拖欠或未足額支付勞動報酬而依法向當?shù)厝嗣穹ㄔ荷暾堉Ц读顣r，人民法院應當認真審查勞動者的要求是否合法，如合法即可發(fā)出具有強制力的支付令，且不因用人單位的書面異議而失效，最大限度的而保護勞動者的利益。
對于勞務派遣的勞動者的用工單位，應當將其與用人單位簽訂的勞務派遣協(xié)議的復印件交付勞動者一份，將此規(guī)定為用工單位的法定義務。
同時用工單位與用人單位承擔連帶的勞動法的責任。
用工單位或者用人單位承擔義務后，再依據(jù)勞務派遣協(xié)議與用人單位或者用工單位去區(qū)分他們各自的責任。
5、在《勞動合同法》中明確規(guī)定給予勞動者以法律援助的具體制度。
程序和方法，并明確規(guī)定勞動者為了維權而支出的律師費、交通費、誤工費為勞動者的直接損失，全部有敗訴方的用人單位承擔。
同時，可以考慮在《勞動合同法》中集體談判和集體行動權作出具體的規(guī)定，還要對工會的活動作必要的規(guī)定，從更多的方面保護勞動關系，使《勞動合同法》真正成為勞動者的法律，更好的維護社會市場經濟中薄弱群體的法律權益。
總之構建和諧的勞動者關系是構建和諧社會的前提和基礎，和諧勞動關系的構建需要對勞動關系制度進行規(guī)范和引導。
我們必須努力完善勞動合同制度，完善相對立法并嚴格的執(zhí)行，只有這樣才不會出現(xiàn)一系列侵害勞動者的合法權益的勞動違法現(xiàn)象。
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合同法的論文篇十八
合同的效力是合同對當事人所具有的法律的約束力，使合同具有法律效力是當事人訂立合同的最基本，也是最重要的要求。合同法對合同的成立和合同生效規(guī)定了統(tǒng)一的要件，同時當事人也可以約定合同生效的特殊要件，只有符合法定條件或約定條件的合同才具有法律效力，不符合法定條件的合同，被認定為無效合同，未具備約定條件的合同成為不生效的合同。因此，合同的效力問題是合同法中的核心問題。本文就合同效力的涵義以及合同的成立和生效，與合同效力之間的相互聯(lián)系予以分析。并闡述合同的一般生效要件和特別生效要件，以及附條件和附期限合同的特殊內容。并介紹導致合同無效或被撤銷的各種行為和情況，對合同無效或被撤銷后的法律后果作以說明。
一、合同及合同效力概述。
（一）合同的效力。
合同的效力。有廣義和狹義的兩種涵義和理解。廣義的合同效力，是指合同的一般法律約束力，它存在于合同自成立至終止的全過程，合同的有效與無效及合同的效力未定中所稱效力均指此意，狹義的合同效力，指合同約定的權利義務的約束力，它存在于合同自生效至失效的全過程。
合同的一般法律約束力，廣義的合同效力指合同的一般法律約束力，它是法律賦予合同對當事人的強制力，即當事人如違反合同約定內容，即產生相應的法律后果，包括承擔相應的法律責任。約束力是當事人必須為之或不得不為之的強制狀態(tài)這種約束力或來源于法律，或來源于道德規(guī)范或來源于人們的自覺認識。于法律的約束力，對人們的行為具有最強的強制力。
（二）合同的一般法律約束力主要表現(xiàn)為。
（1）當事人不得擅自變更或解除合同。
（2）當事人應按合同約定履行其合同約定義務。
（3）當事人應依法或依誠信實用原則履行一定的合同義務。如：完成合同的報批、登記手續(xù)以使合同生效，不得惡意影響附條件合同的條件成就或不成就，不得損害附期限合同的期限利益等。
（三）合同權利義務的約束力。
這是指狹義的合同效力這種效力非指一般的法律約束力，而是特指合同約定的權力義務對當事人的約束力，一般情況下，合同成立并具有一般約束力的同時，其約定的權利義務也就發(fā)生了。但有的情況下，這種狹義的效力并不同時發(fā)生，如附條件或附期限的合同，以及需批準，登記才能生效的合同即為如此。合同從成立時起，即具有一般法律的約束力。合同是當事人之間關于設立，變更和終止民事權利義務關系的協(xié)議。無論民事權力還是民事義務，都是法律強制力保護之下人們?yōu)槟撤N行為或不為某種行為的可能性或必然性。因而，以民事權利和民事義務為內容的合同當然應具有法律的約束力。否則合同就成了兒戲。
所謂附條件或附期限的合同，是指當事人對合同的生效約定一定的條件或期限，合同雖已簽訂成立，但并不立即發(fā)生效力，而待條件成就或期限到來時合同才生效，在此合同的效力顯然已不是指合同的一般法律約束力，因為這種約束力此前已在合同成立時發(fā)生。這里的合同效力實指當事人的約定的權利和義務約束力，在合同生效前這種權利和義務雖由合同約定，但卻只是一種可能性（附條件的合同）或是將來發(fā)生的必然性（附期限的合同）只有在條件成就，期限到來時，即合同生效后，它們才變成一種現(xiàn)實性。民法通則也好，合同法也好，在規(guī)定附條件或附期限的民事法律行為或合同時，所稱的“效力”、“生效”、和“失效”也就是指此種意義上的效力。
綜上，有效合同與無效合同所稱“效”與“效力”，其實就是合同的一般法律約束力。因此《合同法》56條規(guī)定“無效合同或者被撤銷的合同自始沒有法律約束力”。
二、合同的成立與生效。
合同的成立與生效，是兩個性質不同的法律概念，盡管二者具有較強的聯(lián)系，但是其區(qū)別也是顯而易見的，不論是在合同法理論上還是在司法實踐中都有著極其重要的作用《合同法》第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時生效。
合同的成立，在一般情況下，是指當事人意思表示一致《合同法》第25條規(guī)定，承諾生效時合同成立，同時合同法分別規(guī)定了承諾通知到達要約人雙方當事人簽字蓋章和當事人簽訂確認書等承諾生效的具體方式，而無論何種方式，其核心都是當事人意思表示的一致。因此中國《合同法》上合同成立的要件極其簡單。其一：要有兩個或兩個以上的當事人；其二當事人的意見表示一致。
合同的生效不同于合同的成立，合同成立后，能否發(fā)生法律效力，能否產生當事人所預期的法律后果，非合同當事人所能完全決定，只有符合生效條件的合同，才能受到法律的保護，從目前的法律規(guī)定看，都沒有對合同有效規(guī)定統(tǒng)一的條件，但是我們人現(xiàn)有法律的一些規(guī)定還是可以歸納出作為有效合同所應有的共同特征。根據(jù)《民法通則》第55條對“民事法律行為”所規(guī)定的條件來看，主要應具備以下條件。（1）當事人具有相應的民事行為能力。（2）意思表示真實。（3）合同內容合法不違反法律或者社會公共利益。《合同法》第44條規(guī)定來看：就是要“合法”，當然以上條件也都是《民法通則》、《合同法》的相關具體規(guī)定，只有符合這些條件，合同才能“合法”也才會“有效”的可能。依上述要件，無民事行為能力或限制民事行為能力者所簽之合同無效；因欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解或顯失公平等意思表示不真實的合同無效或效力不定；因惡意串通，損害他人利益的合同，以合法形式掩蓋非法目的的，損害社會公共利益的合同以及違反法律，行政法規(guī)的強制性規(guī)定的合同也都無效。適于某些特殊合同生效的是為特殊要件：（1）附條件或附期限的合同條件的成就或期限的到來；（2）法律、法規(guī)規(guī)定應辦理批準、登記等手續(xù)的合同、手續(xù)的完成。在上述情況下，合同雖然成立，但卻可因各種原因而未能生效或自始無效。
三、合同的無效。
（一）合同無效的.概念。
合同無效是指合同已具備成立要件，但欠缺一定的生效要件，因而自始確定，當然地不發(fā)生法律效力。所謂自始無效是指合同從訂立之日起就不具有法律效力。《民法通則》第58條規(guī)定“無效民事行為，從行為開始起就沒有法律約束力，”所謂確定無效是指合同的無效是確定無疑的。所謂當然無效是指它不需要任何人主張即當然不發(fā)生法律效力。任何人也都可以主張認定其無效。
合同的無效，與民事行為的無效，也分為全部無效和部分無效，兩種《民法通則》第60條規(guī)定：“合同無效中所稱的法律效力是廣義上的合同效力，即合同對當事人的法律約束力，這種效力是合同本身固有的依當事人的意思發(fā)生的法律效果，所謂合同無效就不發(fā)生此種法律效果，但并不是沒有任何效果，相反，合同無效后將在當事人之間產生返還財產，損害賠償?shù)染喖s過失責任。
（二）合同無效的原因。
根據(jù)《民法通則》第58條的規(guī)定，以下情形的民事行為無效：1、當事人是無民事行為能力或限制民事行為能力人；2、當事人一方有欺詐脅迫，乘人之危的行為。3、雙方惡意串通損害國家，集體或第三人利益的行為。4、違反法律或社會公共利益。5、違反國家指令性計劃。6、以合法形式掩蓋非法目的。
四、效力待定合同。
效力待定合同是指：合同雖已成立，但因其不完全符合法律有關生效要件的規(guī)定，因此，其發(fā)生效力與否尚未確定一般須經有權人表示承認或追認才能生效。一般包括以下三種情況：
（1）是無行為能力人訂立的和限制行為能力人依法不能獨立訂立的合同，必須經其法定代理人的承認才能生效。
（2）是無權代理人以本人名義訂立的合同，必須經過本人追認才能對本人產生法律約束力。
（3）是無處分權人處分他人財產權利而訂立的合同，未經權利人追認，合同無效。
五、可撤銷合同與無效合同的關系。
無效合同與可撤銷合同都會因被確認無效或被撤銷而使合同不發(fā)生效力，從法律后果上來看具有同一性。但兩者之間的區(qū)別也是比較明顯的。
1、從內容上來看，可撤銷公司主要涉及意思表示不真實的問題，據(jù)此，法律將是否主張撤銷的權利留給撤銷人，由其決定是否撤銷合同。而無效合同在內容上常常違反法律的禁止性規(guī)定和社會公共利益。此類合同具有明顯的違法性，因此對無效合同的效力的確認不能由當事人選擇。
2、可撤銷合同未被撤銷前仍然是有效的，而且根據(jù)《合同法》第54條、第56條的規(guī)定來看，撤銷權人亦可要求不撤銷合同，而僅要求對合同予以變更，這就表明了可撤銷合同并非都是當然無效，這可享有撤銷權的一方當事人進行選擇。
3、對可撤銷合同來說，撤銷權行使必須符合一定期限，超過該期限，合同即有效，但是無效合同因其為當然無效，不存在期限問題。