2016司法考試教材(第一卷)法制史：中國法制史
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第一章 中國法制史
第一節(jié)西周至秦漢、魏晉時(shí)期的法制
一、西周以降的法制思想與法律
(一)西周的“以德配天，明德慎罰”思想
1.“以德配天，明德慎罰”思想的內(nèi)容。為謀求長治久安，周初統(tǒng)治者繼承了夏商以來的天命觀。同時(shí)，為了修補(bǔ)以往神權(quán)政治學(xué)說中的缺漏，并確定周王朝新的統(tǒng)治策略，進(jìn)一步提出了“以德配天，明德慎罰”的政治法律主張。這里的“天”仍是夏商以來一直尊奉的“上天”，但周初統(tǒng)治者認(rèn)為，“上天”只把統(tǒng)治人間的“天命”交給那些有“德”者;一旦統(tǒng)治者“失德”，也就會(huì)失去上天的庇護(hù)，新的有德者即可以應(yīng)運(yùn)而生，取而代之。因此，作為君臨天下的統(tǒng)治者應(yīng)該“以德配天”。“德”的要求主要包括三個(gè)基本方面：敬天、敬祖、保民，也就是要求統(tǒng)治者恭行天命，尊崇天帝與祖宗的教誨，愛護(hù)天下的百姓，做有德有道之君。在這種“以德配天”基本政治觀之下，周初統(tǒng)治者為實(shí)踐“以德配天”，具體提出了“明德慎罰”的法律主張。也就是說，要通過“慎罰——謹(jǐn)慎的適用法律”來達(dá)到“明德—一實(shí)現(xiàn)禮治秩序”的目的。這種主張要求統(tǒng)治者首先要用“德教”的辦法來治理國家，也就是通過道德教化的辦法使天下人民臣服，在適用法律、實(shí)施刑罰時(shí)應(yīng)該寬緩、謹(jǐn)慎，而不應(yīng)一味用嚴(yán)刑峻罰來迫使臣民服從。“明德慎罰”的具體要求可以歸納為“實(shí)施德教，用刑寬緩”。其中“實(shí)施德教”是前提，是第一位的。“德教”的具體內(nèi)容，周初統(tǒng)治者逐漸歸納成內(nèi)容廣博的“禮治”，即要求君臣上下父子兄弟都按既有的“禮”的秩序規(guī)范各自的言行，從而達(dá)到全社會(huì)一種和諧安定的“禮治秩序”。
2.“以德配天，明德慎罰”思想的影響。“以德配天，明德慎罰”的主張代表了西周初期統(tǒng)治者的基本政治觀和基本的治國方針。這種主張的提出，不僅解決了為什么商湯可以伐桀、武王可以伐紂的理論問題，而且為西周社會(huì)的發(fā)展確定了基本的方向。這種法律思想的形成，說明當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者在政治上已趨成熟。這一“明德慎罰”的法律觀影響極為深遠(yuǎn)，為傳統(tǒng)“慎刑”法律思想的淵源。在這種觀念指導(dǎo)下，西周統(tǒng)治者把道德教化即“禮治”與刑罰處罰相結(jié)合，形成 了西周時(shí)期各種具體法律制度以“禮”、“刑”結(jié)合為結(jié)構(gòu)的宏觀法制特色，使這一思想深深植根于中國傳統(tǒng)政治法律理論中，被后世奉為政治法律制度理想的原則與標(biāo)本。漢代中期以后，“以德配天，明德慎罰”的主張被儒家發(fā)揮成“德主刑輔，禮刑并用”的基本策略，從而為以“禮律結(jié)合”為特征的中國傳統(tǒng)法制奠定了理論基礎(chǔ)。
(二)出禮入刑的禮刑關(guān)系
1.禮的內(nèi)容與性質(zhì)。禮是中國古代社會(huì)長期存在的、維護(hù)血緣宗法關(guān)系和宗法等級制度的一系列精神原則以及言行規(guī)范的總稱。禮起源于原始社會(huì)祭祀鬼神時(shí)所舉行的儀式。商、周兩朝在前代禮制的基礎(chǔ)上，都有所補(bǔ)充和發(fā)展。尤其周朝，禮制的內(nèi)容和規(guī)模都有了空前的發(fā)展，調(diào)整著社會(huì)生活的各個(gè)方面。
中國古代的禮有兩層含義：一是抽象的精神原則?？蓺w納為“親親”與“尊尊”兩個(gè)方面。“親親”，即要求在家族范圍內(nèi)，按自己身份行事，不能以下凌上、以疏壓親，而且“親親父為首”，全體親族成員都應(yīng)以父家長為中心。“尊尊”，即要在社會(huì)范圍內(nèi)，尊敬一切應(yīng)該尊敬的人，君臣、上下、貴賤都應(yīng)恪守名分，而且“尊尊君為首”，一切臣民都應(yīng)以君主為中心。在“親親”、“尊尊”兩大原則下，又形成了“忠”、“孝”、“義”等具體精神規(guī)范。二是具體的禮儀形式。西周時(shí)期主要有五個(gè)方面，通稱“五禮”：吉禮(祭祀之禮)、兇禮(喪葬之禮)、軍禮(行兵仗之禮)、賓禮(迎賓待客之禮)、嘉禮(冠婚之禮)。
西周時(shí)期的禮已具備法的性質(zhì)。首先，周禮完全具有法的三個(gè)基本特性，即規(guī)范性、國家意志性和強(qiáng)制性。其次，周禮在當(dāng)時(shí)對社會(huì)生活各個(gè)方面都有著實(shí)際的調(diào)整作用。
2.“禮”與“刑”的關(guān)系。
(1)“出禮人刑”。西周時(shí)期“刑”多指刑法和刑罰。“禮”正面、積極規(guī)范人們的言行，而“刑”則對一切違背禮的行為進(jìn)行處罰。其關(guān)系正如《漢書·陳寵傳》所說的“禮之所去，刑之所取，失禮則人刑，相為表里”，兩者共同構(gòu)成西周法律的完整體系。
先秦時(shí)期的五刑通常指：墨、劓、剕(刖)、宮、大辟五種殘人肢體的肉刑。
(2)“禮不下庶人，刑不上大夫”。這是中國古代法律中的一項(xiàng)重要法律原則。它強(qiáng)調(diào)平民百姓與貴族官僚之間的不平等，強(qiáng)調(diào)官僚貴族的法律特權(quán)。“禮不下庶人”強(qiáng)調(diào)禮有等級差別，禁止任何越禮的行為;“刑不上大夫”強(qiáng)調(diào)貴族官僚在適用刑罰上的特權(quán)。
此時(shí)期存在著“禮刑”對應(yīng)關(guān)系的表達(dá)，至戰(zhàn)國以降，隨著法家的形成，而有“儒法”對應(yīng)的表達(dá);并不存在今人所謂的“禮法”關(guān)系。
(三)契約與婚姻繼承法律
1.西周的契約法規(guī)。
(1)買賣契約。西周的買賣契約稱為“質(zhì)劑”。這種契約寫在簡牘上，一分為二，雙方各執(zhí)一份。《周禮》載，“質(zhì)”、“劑”有別。“質(zhì)”，是買賣奴隸、牛馬所使用的較長的契券;“劑”，是買賣兵器、珍異之物所使用的較短的契券。“質(zhì)”、“劑”由官府制作，并由“質(zhì)人”專門管理。
(2)借貸契約。西周的借貸契約稱為“傅別”。《周禮》載：“聽稱責(zé)(責(zé)同債)以傅別。”為了保證債的履行，要求當(dāng)事人訂立契約“傅別”。“傅”，是把債的標(biāo)的和雙方的權(quán)利義務(wù)等寫在契券上;“別”，是在簡札中間寫字，然后一分為二，雙方各執(zhí)一半，札上的字為半文。
2.婚姻制度。
(1)婚姻締結(jié)的三大原則，即一夫一妻制、同姓不婚、父母之命。凡不合此三者的婚姻即屬非禮非法。一夫一妻制是西周婚姻制度的基本要求。雖然古代男子可以有妾(媵嫁制度)有婢，但法定的妻子只能是一個(gè)。也就是說，只有一夫一妻才是合法的婚姻;只有正妻所生子女為嫡系，其他皆為庶出，且在家庭關(guān)系中處于比較低的地位。“同姓不婚”也是締結(jié)婚姻的一個(gè)前提。西周實(shí)行同姓不婚原則，主要基于兩點(diǎn)：首先，據(jù)說長期的經(jīng)驗(yàn)證明，“男女同姓，其生不蕃”，同姓男女為婚會(huì)影響整個(gè)部族的發(fā)展。其次，禁止同姓為婚，多與異姓通婚，是為了“附遠(yuǎn)厚別”，即通過聯(lián)姻加強(qiáng)與異姓貴族的聯(lián)系，進(jìn)一步鞏固家天下與宗法制度。“父母之命，媒妁之言”是西周時(shí)期婚姻制度的又一原則。在宗法制下，必然要求由父母家長決定子女的婚姻大事，通過媒人的中介來完成;否則即是非禮非法，稱為“淫奔”，不為宗族和社會(huì)所承認(rèn)。
(2)婚姻“六禮”。西周時(shí)期“六禮”是婚姻成立的必要條件。合禮合法的婚姻，必須通過“六禮”程序來完成，即納采：男家請媒人向女方提親;問名：女方答應(yīng)議婚后男方請媒人問女子名字、生辰等，并卜于祖廟以定兇吉;納吉：卜得吉兆后即與女家訂婚;納征：男方送聘禮至女家，故又稱納幣;請期：男方攜禮至女家商定婚期;親迎：婚期之日男方迎娶女子至家。至此，婚禮始告完成，婚姻也最終成立。
(3)婚姻關(guān)系的解除。西周時(shí)期解除婚姻的制度，稱為“七出”。所謂“七出”，又稱“七去”，是指女子若有下列七項(xiàng)情形之一的，丈夫或公婆即可休棄之，即不順父母去、無子去、淫去、妒去、惡疾去、多言去、盜竊去。其中，不順父母(公婆)是“逆德”，無子是絕嗣不孝，淫是亂族，妒是亂家，有惡疾不能共祭祖先，口多言會(huì)離間親屬，盜竊則是反義。故為人妻者若有此七項(xiàng)之一，夫家即可休棄之。
按照周代的禮制，女子若有“三不去”的理由，夫家即不能離異休棄。“三不去”即是：有所娶而無所歸，不去;與更三年喪，不去;前貧賤后富貴，不去。其中：“有所娶而無所歸”是指女子出嫁時(shí)有娘家可依，但休妻時(shí)已無本家親人可靠，若此時(shí)休妻則置女子于無家可歸之地，故不能休妻。“與更三年喪”是指女子入夫家后與丈夫一起為公婆守過三年孝，如此已盡子媳之道，不能休妻。“前貧賤后富貴”是指娶妻時(shí)貧賤，但以后變得富裕。按禮制夫妻應(yīng)為一體，貧賤時(shí)娶之，富貴時(shí)休之，義不可取，故不能休妻。
“七出”、“三不去”制度是宗法制度下夫權(quán)專制的典型反映。西周婚姻立法的原則和制度多為后世法律所繼承和采用，成為中國傳統(tǒng)法律的重要組成部分。
3.繼承制度。西周時(shí)期，在宗法制下已經(jīng)形成了嫡長子繼承制，即《春秋公羊傳·隱公元年》所謂“立嫡以長不以賢，立子以貴不以長”。由于實(shí)行一妻多妾制，王位的繼承必須是妻所生長子，無論其賢與否;如妻無子，則不得不立貴妾之子，不管其年齡如何。這種繼承主要是王、貴族政治身份的繼承，土地、財(cái)產(chǎn)的繼承是其次。
(四)鑄刑書與鑄刑鼎
春秋時(shí)期，隨著社會(huì)關(guān)系的變遷，傳統(tǒng)的法律體制越來越暴露出其不合理性。首先，以前那種不公開、不成文的法律體制與新興地主階級的利益相沖突。其次，這種法律體制在形式上保守，內(nèi)容上陳舊，已不能適應(yīng)社會(huì)變革的新形勢，無法滿足新的社會(huì)關(guān)系的發(fā)展要求。因此，在春秋中期后，打破舊的傳統(tǒng)、公布成文法的活動(dòng)便在一些諸侯國中出現(xiàn)。
1.鑄刑書。公元前536年，鄭國執(zhí)政子產(chǎn)將鄭國的法律條文鑄在象征諸侯權(quán)位的金屬鼎上，向全社會(huì)公布，史稱“鑄刑書”，這是中國歷史上第一次公布成文法的活動(dòng)。刑書是國家權(quán)力的象征，同時(shí)，也有利于法律在全社會(huì)范圍內(nèi)得到貫徹執(zhí)行。
2.鑄刑鼎。公元前513年，晉國趙鞅把前任執(zhí)政范宣子所編刑書正式鑄于鼎上，公之于眾，這是中國歷史上第二次公布成文法的活動(dòng)。春秋時(shí)期成文法的公布，對舊貴族操縱和使用法律的特權(quán)是嚴(yán)重的沖擊，是新興地主階級的一次重大勝利。成文法的公布，否定了“刑不可知，則威不可測”的舊傳統(tǒng)，明確了“法律公開”這一新興地主階級的立法原則，對于后世封建法制的發(fā)展具有深遠(yuǎn)的影響。
(五)《法經(jīng)》
1.《法經(jīng)》的主要內(nèi)容及其歷史地位。《法經(jīng)》是中國歷史上第一部比較系統(tǒng)的成文法典。它是戰(zhàn)國時(shí)期魏國魏文侯的相李悝在總結(jié)春秋以來各國成文法的基礎(chǔ)上制定的，在中國立法史上具有重要?dú)v史地位。
《法經(jīng)》共六篇：《盜法》、《賊法》、《網(wǎng)法》、《捕法》、《雜法》、《具法》。其中《盜法》、《賊法》是關(guān)于懲罰危害國家安全、危害他人及侵犯財(cái)產(chǎn)的法律規(guī)定。李悝認(rèn)為“王者之政莫急于盜賊”，所以將此兩篇列為法典之首?！毒W(wǎng)法》又稱《囚法》，是關(guān)于囚禁和審判罪犯的法律規(guī)定?！恫斗ā肥顷P(guān)于追捕盜賊及其他犯罪者的法律規(guī)定?！毒W(wǎng)》、《捕》二篇多屬于訴訟法的范圍。《雜法》是關(guān)于“盜賊”以外的其他犯罪與刑罰的規(guī)定，主要規(guī)定了“六禁”，即淫禁、狡禁、城禁、嬉禁、徒禁、金禁等。按明末董說的《七國考》引漢桓譚《新論》所列：“其雜律略曰：夫有一妻二妾，其刑膩，夫有二妻則誅;妻有二夫則宮;曰淫禁。盜符者誅，籍其家;盜璽者誅，議論國法令者誅，籍其家及其妻氏;曰狡禁。越城，一人則誅，自十人以上夷其鄉(xiāng)及族;曰城禁。博戲，罰金三幣;太子博戲，則笞，不止，則特笞，不止，則更立;曰嬉禁。群相居，一日則問;三日、四日、五日則誅;曰徒禁。丞相受金，左右伏誅;犀首以下受金，則誅;金自鎰以下，罰不誅也;曰金禁。”《具法》是關(guān)于定罪量刑中從輕從重法律原則的規(guī)定，起著“具其加減”的作用，相當(dāng)于近代刑法典中的總則部分?！斗ń?jīng)》規(guī)定了各種主要罪名、刑罰及相關(guān)的法律適用原則，涉及的內(nèi)容比較廣泛。其基本特征在于：維護(hù)封建專制政權(quán)，保護(hù)地主的私有財(cái)產(chǎn)和奴隸制殘余，并且貫徹了法家“輕罪重刑”的法治理論。《法經(jīng)》的內(nèi)容及特點(diǎn)充分反映了新興地主階級的意志與利益。
《法經(jīng)》具有重要的歷史地位。首先，《法經(jīng)》是戰(zhàn)國時(shí)期政治變革的重要成果，是戰(zhàn)國時(shí)期封建立法的典型代表和全面總結(jié)?！斗ń?jīng)》作為李悝變法的重要內(nèi)容之一，也是對這一時(shí)期社會(huì)的一種肯定。其次，《法經(jīng)》的體例和內(nèi)容，為后世封建成文法典的進(jìn)一步完善奠定了重要的基礎(chǔ)。從體例上看，《法經(jīng)》六篇為秦漢直接繼承，成為秦漢律的主要篇目，魏晉以后在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步發(fā)展，最終形成了以《名例》為統(tǒng)率，以各篇為分則的完善的法典體例。在內(nèi)容上，《法經(jīng)》中“盜”、“賊”、“囚”、“捕”、“雜”、“具”各篇的主要內(nèi)容大都為后世傳統(tǒng)法典繼承與發(fā)展。因此，無論從其歷史作用還是對后世的影響來看，《法經(jīng)》都是中國法制史上一部極為重要的法典。
2.商鞅變法的主要內(nèi)容及歷史意義。
公元前359年，法家著名代表人物商鞅在秦國實(shí)施變法改革，這是戰(zhàn)國時(shí)期傳統(tǒng)法制發(fā)展過程中又一次意義重大的法制改革。此次變法以其更為廣泛的內(nèi)容和更為重大的歷史影響而在中國法律發(fā)展史上寫下重要的一筆，史稱“商鞅變法”。
(1)變法的主要內(nèi)容。作為法家的代表人物，商鞅主張運(yùn)用法律手段達(dá)到建立強(qiáng)大封建政權(quán)的目的。他把自己的思想主張與秦國“富國強(qiáng)兵”的要求結(jié)合起來，在秦孝公的支持下，先后兩次實(shí)施變法。這兩次變法都是以法律、法令作為基本手段，把各項(xiàng)改革措施貫徹到政治、經(jīng)濟(jì)以及其他社會(huì)領(lǐng)域。因此，變法的全部內(nèi)容都可以歸納到法律制度的變遷上來。從法律變革角度看，商鞅變法主要包括以下幾個(gè)方面：
一是改法為律，擴(kuò)充法律內(nèi)容。商鞅的“改法為律”強(qiáng)調(diào)法律規(guī)范的普遍性，具有“范天下不一而歸于一”的功能。“改法為律”，是在法律觀念上的又一進(jìn)步。
二是運(yùn)用法律手段推行“富國強(qiáng)兵”的措施。“富國強(qiáng)兵”是變法的終極目的，為此頒布一系列法令，如頒布了《分戶令》、《軍爵律》。
三是用法律手段剝奪舊貴族的特權(quán)。例如，廢除世卿世祿制度，實(shí)行按軍功授爵：規(guī)定除國君的嫡系以外的宗室貴族，沒有軍功即取消其爵祿和貴族身份。同時(shí)取消分封制，實(shí)行郡縣制，剝奪舊貴族對地方政權(quán)的壟斷權(quán)，強(qiáng)化中央對地方的全面控制。
四是全面貫徹法家“以法治國”和“明法重刑”的主張。在變法過程中，法家的一些基本主張皆清楚地表現(xiàn)出來。
其一，強(qiáng)調(diào)“以法治國”。要求全體臣民特別是國家官吏學(xué)法、“明法”，百姓學(xué)習(xí)法律者，“以吏為師”。
其二，“輕罪重刑”。在變法過程中，商鞅盡力貫徹重刑原則，加大量刑幅度，對輕罪也施以重刑。
其三，不赦不宥。為了貫徹重刑原則，強(qiáng)調(diào)國家法律的嚴(yán)肅性，商鞅在變法中反對赦宥，主張凡有罪者皆應(yīng)受罰。
其四，鼓勵(lì)告奸。為了更有效地禁奸止過，保證統(tǒng)治秩序的穩(wěn)定，在變法過程中多次頒布法令，鼓勵(lì)臣民相互告發(fā)奸謀，規(guī)定“告奸者與斬?cái)呈淄p”。
其五，實(shí)行連坐。在變法期間廣泛實(shí)行連坐制度。如鄰伍連坐，以十家為什，五家為伍，什伍之間相互有告奸、舉盜的責(zé)任，若什伍之中有作奸犯法者，相互負(fù)連帶責(zé)任。此外，還實(shí)行軍事連坐、職務(wù)連坐、家庭連坐等。這些對于維護(hù)社會(huì)秩序，保障政權(quán)的穩(wěn)定有重要作用。
(2)商鞅變法的歷史意義。商鞅變法是一次極為深刻的社會(huì)變革，秦國的法制也在變法過程中得以迅速發(fā)展與完善。秦國在商鞅變法之后迅速強(qiáng)盛起來，最終一統(tǒng)六國，建立了歷史上第一個(gè)中央集權(quán)的帝制王朝。
二、秦漢、魏晉時(shí)期的法律
(一)秦代的罪名與刑罰
1.罪名。秦代法律所規(guī)定的罪名極為繁多，且尚無系統(tǒng)分類，更未形成較為科學(xué)的罪名體系。但大致而言，秦代的罪名主要有以下五類：
(1)危害皇權(quán)罪。如謀反;泄露機(jī)密;偶語詩書、以古非今;誹謗、妖言;詛咒、妄言;非所宜言;投書;不行君令等。
(2)侵犯財(cái)產(chǎn)和人身罪。秦代侵犯財(cái)產(chǎn)方面的罪名主要是“盜”。盜竊列為重罪，按盜竊數(shù)額量刑。除了一般意義上的盜，秦代還有共盜、群盜之分：共盜指五人以上共同盜竊;群盜則是指聚眾反抗統(tǒng)治秩序，屬于危害皇權(quán)的重大政治犯罪。
侵犯人身方面的罪名主要是賊殺、傷人。這里的“賊”與今義不同，而是茍子和西晉張斐所說的“害良日賊”，“無變斬?fù)糁^之賊”，即殺死、傷害他人以及在未發(fā)生變故的正常情況下殺人、傷人。此外，斗傷、斗殺在秦代亦屬于侵犯人身罪。
(3)瀆職罪。一是官吏失職造成經(jīng)濟(jì)損失的犯罪;二是軍職罪;三是有關(guān)司法官吏瀆職的犯罪，其主要有：①“見知不舉”罪。如《史記·秦始皇本紀(jì)》載秦代禁書令規(guī)定，“有敢偶語《詩》、《書》者，棄市。以古非今者，族。吏見知不舉者，與同罪”。②“不直”罪和“縱囚”罪，在《睡虎地秦墓竹簡》所載律文中規(guī)定：前者指罪應(yīng)重而故意輕判，應(yīng)輕而故意重判;后者指應(yīng)當(dāng)論罪而故意不論罪，以及設(shè)法減輕案情，故意使案犯達(dá)不到定罪標(biāo)準(zhǔn)，從而判其無罪。③“失刑”罪，指因過失而量刑不當(dāng)(若系故意，則構(gòu)成“不直”罪)。
(4)妨害社會(huì)管理秩序罪。如《田律》中規(guī)定的違令賣酒罪;《法律答問》中的“逋事”與“乏徭”等逃避徭役罪;《秦律雜抄》中的逃避賦稅罪等。
(5)破壞婚姻家庭秩序罪。一類是關(guān)于婚姻關(guān)系的，包括夫毆妻、夫通奸、妻私逃等。另一類是關(guān)于家庭秩序的，包括擅殺子、子不孝、子女控告父母、卑幼毆尊長、亂倫等。
2.刑罰。秦代的刑罰種類繁多，大致而言，主要包括以下八大類：笞刑、徒刑、流放刑、肉刑、死刑、羞辱刑、經(jīng)濟(jì)刑、株連刑。其中前五類相當(dāng)于現(xiàn)代的主刑，后三類相當(dāng)于現(xiàn)代的附加刑。但從目前的史料來看，秦尚未形成完整的刑罰體系，且刑罰極為殘酷，一切都呈現(xiàn)出過渡時(shí)期的特征。
(1)笞刑。笞刑是以竹、木板責(zé)打犯人背部的輕刑，是秦代經(jīng)常使用的一種刑罰方法。秦簡中有“笞十”、“笞五十”、“笞一百”等多種等級，大多針對輕微犯罪而設(shè)，也有的是作為減刑后的刑罰。
(2)徒刑。徒刑即剝奪罪犯人身自由，強(qiáng)制其服勞役的刑罰。在秦代主要包括以下幾種：①城旦舂，男犯筑城，女犯舂米，但實(shí)際從事的勞役并不限于筑城舂米;②鬼薪、白粲，男犯為祠祀鬼神伐薪，女犯為祠祀擇米，但實(shí)際勞役也絕不止于為宗廟取薪擇米;③隸臣妾，即將罪犯及其家屬罰為官奴婢，男為隸臣，女為隸妾，其刑輕于鬼薪、白粲;④司寇，即伺寇，意為伺察寇盜，其刑輕于隸臣妾;⑤候，即發(fā)往邊地充當(dāng)斥候，是秦代徒刑的最輕等級。
(3)流放刑。包括遷刑和謫刑，都是將犯人
(4)肉刑。肉刑即黥(或墨)、劓、刖(或斬趾)、宮四種殘害肢體的刑罰。它們源于奴隸制時(shí)代，在秦時(shí)不僅沿用，且十分廣泛。從云夢秦簡來看，秦的肉刑大多與城旦舂等較重的徒刑結(jié)合使用。
(5)死刑。秦代的死刑執(zhí)行方法很多，例如：①棄市，即所謂殺之于市，與眾棄之;②戮，即先對犯人使用痛苦難堪的羞辱刑，然后斬殺;③磔，即裂其肢體而殺之;④腰斬;⑤車裂;⑥梟首，即處死后懸其首級于木上;⑦族刑，通常稱為夷三族或滅三族;⑧具五刑，即《漢書·刑法志》所說：“當(dāng)夷三族者，皆先黥、劓、斬左右趾，笞殺之，梟其首，菹其骨肉于市。其誹謗詈詛者，又先斷舌，故謂之具五刑。”
(6)羞辱刑。秦時(shí)經(jīng)常使用“髡”、“耐”等恥辱刑作為徒刑的附加刑。其中“髡”是指剃光犯人的頭發(fā)和胡須。此外，死刑中的“戮”刑也含有羞辱之意。
(7)貲贖刑。秦律中對輕微罪適用的強(qiáng)制繳納一定財(cái)物的刑罰主要是“貲”;同時(shí)，贖刑也可歸人這一范疇。“貲”是獨(dú)立刑種。它包括三種：一是純屬罰金性質(zhì)的“貲甲”、“貲盾”;二是“貲戍”，即發(fā)往邊地做戍卒;三是“貲徭”，即罰服勞役。贖刑不是獨(dú)立刑種，而是一種允許已被判刑的犯人用繳納一定金錢或服一定勞役來贖免刑罰的辦法。從云夢秦簡來看，秦代的贖刑范圍非常廣泛，從“贖耐”、“贖黥”、“贖遷”，到“贖宮”、“贖死”，均可贖免。
(8)株連刑。主要是族刑(見死刑條)和“收”。收，亦稱收孥、籍家，就是在對犯人判處某種刑罰時(shí)，還同時(shí)將其妻子、兒女等家屬?zèng)]收為官奴婢。
(二)秦代的刑罰適用原則
秦統(tǒng)治者經(jīng)過長期的司法實(shí)踐，總結(jié)前代的經(jīng)驗(yàn)，圍繞犯罪主體、客體、動(dòng)機(jī)和后果以及其他因素而形成了一些刑罰適用原則。
1.刑事責(zé)任能力的規(guī)定。秦律規(guī)定，凡屬未成年犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任或減輕刑事處罰。秦律以身高判定是否成年，大約六尺五寸為成年身高標(biāo)準(zhǔn)，低于六尺五寸的為未成年人。
2.區(qū)分故意(端)與過失(不端)的原則。秦律重視故意與過失犯罪的區(qū)別。故意誣告者，實(shí)行反坐;主觀上沒有故意的，按告不審從輕處理。
3.盜竊按贓值定罪的原則。秦律把贓值劃分為三等，即一百一十錢、二百二十錢與六百六十錢。對于侵犯財(cái)產(chǎn)的盜竊罪，依據(jù)以上不同等級的贓值，分別定罪。一般贓值少的定罪輕，贓值多的定罪重。
4.共犯罪與集團(tuán)犯罪加重處罰的原則。秦律在處罰侵犯財(cái)產(chǎn)罪上共犯罪較個(gè)體犯罪處罰從重，集團(tuán)犯罪(5人以上)較一般犯罪處罰從重。
5.累犯加重原則。本身已犯罪，再犯誣告他人罪，加重處罰。除去耐為隸臣外，還要判處賊旦苦役6年。
6.教唆犯罪加重處罰的原則。秦律規(guī)定，敦唆未成年人犯罪者加重處罰。教唆未滿15歲的人搶劫殺人，雖分贓僅為十文錢，教唆者也要處以碎尸刑。
7.自首減輕處罰的原則。秦律規(guī)定：凡攜帶所借公物外逃，主動(dòng)自首者，不以盜竊論處，
而以逃亡論處。如隸臣妾在服刑期間逃亡后又自首，只笞五十，補(bǔ)足期限。若犯罪后能主動(dòng)消除犯罪后果，可以減免處罰。
8.誣告反坐原則。秦律規(guī)定，故意捏造事實(shí)與罪名誣告他人，即構(gòu)成誣告罪。誣告者實(shí)行反坐原則，即以被誣告人所受的處罰，反過來制裁誣告者。
(三)漢代文帝、景帝廢肉刑
西漢建立后，重視總結(jié)秦亡教訓(xùn)。漢文帝時(shí)鑒于當(dāng)時(shí)繼續(xù)沿用黥、劓、斬左右趾等肉刑，不利于政權(quán)的穩(wěn)固，開始考慮改革肉刑。當(dāng)時(shí)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、社會(huì)穩(wěn)定，出現(xiàn)了前所未有的盛世，為改革刑制提供了良好的社會(huì)條件。文帝開始刑罰改革的直接起因是在文帝十三年，齊太倉令獲罪當(dāng)施黥刑，其小女緹縈上書請求將自己沒官為奴，替父贖罪，并指出肉刑制度斷絕犯人自新之路的嚴(yán)重問題。文帝為之所動(dòng)，下令廢除肉刑。
1.刑制改革的內(nèi)容。把黥刑(墨刑)改為髡鉗城旦舂(去發(fā)頸部系鐵圈服苦役五年);劓刑改為笞三百;斬左趾(砍左腳)改為笞五百，斬右趾改為棄市死刑。文帝的改革，從法律上宣布了廢除肉刑，具有重要意義。但改革中也有由輕改重的現(xiàn)象，如斬右趾改為棄市死刑。雖然劓刑改為笞三百，斬左趾改為笞五百，不再用肉刑處罰，但因笞刑數(shù)太多，使受刑之人難?；蠲蚨喙谭Q其為“外有輕刑之名，內(nèi)實(shí)殺之”。改革存在不少缺陷，有待進(jìn)一步完善。景帝繼位后，在文帝基礎(chǔ)上對肉刑制度作進(jìn)一步改革。他主持重定律令，將文帝時(shí)劓刑笞三百，改為笞二百;斬左趾笞五百，改為笞三百。景帝又頒布《箠令》，規(guī)定笞杖尺寸，以竹板制成，削平竹節(jié)，以及行刑不得換人等，使得刑制改革向前邁了一大步。
2.刑制改革的意義。文帝、景帝時(shí)期的刑制改革，順應(yīng)了歷史發(fā)展，為結(jié)束傳統(tǒng)肉刑制度，建立新的刑罰制度奠定了重要基礎(chǔ)。盡管這次改革還有缺陷，但同周秦時(shí)期廣泛使用肉刑相比，無疑是歷史性的進(jìn)步，在法制發(fā)展史上具有重要的意義。
(四)漢律的儒家化
1.上請與恤刑。漢高祖劉邦七年下詔：“郎中有罪耐以上，請之。”即通過請示皇帝給有罪貴族官僚某些優(yōu)待。其后，宣帝、平帝相繼規(guī)定上請制度，凡百石以上官吏、公侯及子孫犯罪，均可以享受“上請”優(yōu)待。東漢時(shí)“上請”適用面越來越寬，遂成為官僚貴族的一項(xiàng)普遍特權(quán)，從徒刑二年到死刑都可以適用，為官僚貴族犯罪減免刑罰，提供了法律上的保障。
統(tǒng)治者以“為政以仁”相標(biāo)榜，強(qiáng)調(diào)貫徹儒家矜老恤幼的恤刑思想。年80歲以上的老人，8歲以下的幼童，以及懷孕未產(chǎn)的婦女、老師、侏儒等，在有罪監(jiān)禁期間，給予不戴刑具的優(yōu)待。老人、幼童及連坐婦女，除犯大逆不道詔書指明追捕的犯罪外，一律不再拘捕監(jiān)禁。當(dāng)然，給老幼以優(yōu)待，也以不危害統(tǒng)治階級的利益為限。
2.親親得相首匿。親親得相首匿原則，是漢宣帝時(shí)期確立的。主張親屬間首謀藏匿犯罪可以不負(fù)刑事責(zé)任。來源于儒家“父為子隱，子為父隱，直在其中”的理論，對卑幼親屬首匿尊長親屬的犯罪行為，不追究刑事責(zé)任。尊長親屬首匿卑幼親屬，罪應(yīng)處死的，可上請皇帝寬貸。它反映出漢律的儒家化，并且一直影響后世立法。
(五)魏晉南北朝時(shí)期法典的發(fā)展變化
1.法典結(jié)構(gòu)與法律形式的發(fā)展變化。
(1)《魏律》。鑒于漢代律令繁雜，魏明帝下詔改定刑制，作新律18篇，后人稱為《魏律》或《曹魏律》。新律對秦漢舊律有較大改革。首先，將《法經(jīng)》中的“具律”改為“刑名”置于律首;其次，將“八議”制度正式列入法典;第三，進(jìn)一步調(diào)整法典的結(jié)構(gòu)與內(nèi)容，使中國傳統(tǒng)法典在系統(tǒng)和科學(xué)上進(jìn)了一大步。
(2)《晉律》頒行與張杜注律。西晉泰始三年，晉武帝詔頒《晉律》，又稱《泰始律》?！稌x律》對漢魏法律繼續(xù)改革，精簡法律條文，形成20篇602條的格局。與魏律相比，在刑名律后增加法例律，豐富了刑法總則的內(nèi)容。同時(shí)對刑律分則部分重新編排，向著“刑寬”、“禁簡”的方向邁進(jìn)了一大步。在《晉律》頒布的同時(shí)，律學(xué)家張斐、杜預(yù)為之作注，總結(jié)了歷代刑法理論與刑事立法經(jīng)驗(yàn)，經(jīng)晉武帝批準(zhǔn)頒行，與《晉律》具有同等法律效力。故《晉律》及該注解亦稱“張杜律”。
(3)《北魏律》的制頒。北魏統(tǒng)治者吸收漢晉立法成果，采諸家法典之長，經(jīng)過綜合比較，“取精用宏”，修成《北魏律》20篇，成為當(dāng)時(shí)著名的法典。
(4)《北齊律》的制定。北齊政權(quán)全面總結(jié)歷代立法經(jīng)驗(yàn)，歷經(jīng)十余年修成當(dāng)時(shí)最有水準(zhǔn)的法典《北齊律》?！侗饼R律》共12篇，其將刑名與法例律合為名例律一篇，充實(shí)了刑法總則;精練了刑法分則，使其成為11篇，即禁衛(wèi)、戶婚、擅興、違制、詐偽、斗訟、賊盜、捕斷、毀損、廄牧、雜律。《北齊律》在中國法律史上起著承先啟后的作用，對后世的立法影響深遠(yuǎn)。
(5)法律形式的變化。這一時(shí)期法律形式發(fā)生了比較大的變化，形成了律、令、科、比、格、式相互為用的立法格局?？破鹬a(bǔ)充與變通律、令的作用。格與令相同，起著補(bǔ)充律的作用，均帶有刑事法律性質(zhì)，不同于隋唐時(shí)期的格。比是比附或類推，即比照典型判例或相近律文處理法律無明文規(guī)定的同類案件。式是公文程式。
2.法典內(nèi)容的發(fā)展變化。
三國兩晉南北朝時(shí)期隨著社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變化，法律內(nèi)容也有所發(fā)展，主要表現(xiàn)在禮法結(jié)合的進(jìn)一步發(fā)展。也就是說，在漢代中期以后的法律儒家化的基礎(chǔ)上，更廣泛、更直接地把儒家的倫理規(guī)范上升為法律規(guī)范，使禮、律更大程度上實(shí)現(xiàn)融合。其具體表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：
(1)“八議”入律與“官當(dāng)”制度確立。魏明帝在制定《魏律》時(shí)，以《周禮》“八辟”為依據(jù)，正式規(guī)定了“八議”制度。“八議”制度是對皇朝特權(quán)人物犯罪實(shí)行減免處罰的法律規(guī)定。它包括議親(皇帝親戚)、議故(皇帝故舊)、議賢(有傳統(tǒng)德行與影響的人)、議能(有大才能)、議功(有大功勛)、議貴(貴族官僚)、議勤(為朝廷勤勞服務(wù))、議賓(前代皇室宗親)。此后，“八議”成為各代刑律的重要內(nèi)容。唐律中的名例律在五刑、十惡之后即規(guī)定了八議制度。
“官當(dāng)”是傳統(tǒng)社會(huì)允許官吏以官職爵位折抵徒罪的特權(quán)制度。它正式出現(xiàn)在《北魏律》與《陳律》中，《北魏律·法例篇》規(guī)定：每一爵級抵當(dāng)徒罪2年。南朝《陳律》規(guī)定更細(xì)，凡以官抵折徒刑，同贖刑結(jié)合使用。如官吏犯罪應(yīng)判4~5年徒刑，許當(dāng)徒2年，其余年限服勞役。若判處3年徒刑，準(zhǔn)許以官當(dāng)徒2年，剩余1年可以贖罪。這表明當(dāng)時(shí)官僚特權(quán)法有進(jìn)一步發(fā)展。
(2)“重罪十條”的產(chǎn)生。北齊為維護(hù)皇朝根本利益，在《北齊律》中首次規(guī)定“重罪十條”，是對危害統(tǒng)治階級根本利益的十種重罪的總稱。把“重罪十條”置于律首，作為嚴(yán)厲打擊的對象，增加了法律的威懾力量。《北齊律》規(guī)定：“其犯此十者，不在八議論贖之限。”
(3)刑罰制度改革。一是規(guī)定絞、斬等死刑制度。二是規(guī)定流刑。把流刑作為死刑的一種寬貸措施。北周時(shí)規(guī)定流刑分五等，每等以500里為基數(shù)，同時(shí)還要施加鞭刑。三是規(guī)定鞭刑與杖刑。北魏時(shí)期開始改革以往五刑制度，增加鞭刑與杖刑，后北齊、北周相繼采用。四是廢除宮刑制度，北朝與南朝相繼宣布廢除宮刑，自此結(jié)束了使用宮刑的歷史。
(4)“準(zhǔn)五服制罪”的確立。《晉律》與《北齊律》中相繼確立“準(zhǔn)五服制罪”的制度。服制是中國封建社會(huì)以喪服為標(biāo)志，區(qū)分親屬的范圍和等級的制度。按服制依親屬遠(yuǎn)近關(guān)系分為五等：斬衰、齊衰、大功、小功、緦麻。服制不但確定繼承與贍養(yǎng)等權(quán)利義務(wù)關(guān)系，同時(shí)也是親屬相犯時(shí)確定刑罰輕重的依據(jù)。如斬衰親服制最高，尊長犯卑幼減免處罰，卑幼犯尊長加重處罰。緦麻親服制最疏，尊長犯卑幼處罰相對從重，卑幼犯尊長處罰相對從輕。依五服制罪成為封建法律制度的重要內(nèi)容，影響廣泛，直到明清。
(5)死刑復(fù)奏制度。死刑復(fù)奏制度是指奏請皇帝批準(zhǔn)執(zhí)行死刑判決的制度。北魏太武帝時(shí)正式確立這一制度，為唐代的死刑三復(fù)奏打下了基礎(chǔ)。這一制度的建立既加強(qiáng)了皇帝對司法審判的控制，又體現(xiàn)了皇帝對民眾的體恤。
三、司法制度
(一)司法機(jī)關(guān)
1.從司寇、廷尉到大理寺。
(1)西周時(shí)期的司寇。周天子是最高裁判者。中央設(shè)大司寇，負(fù)責(zé)實(shí)施法律法令，輔佐周王行使司法權(quán)。大司寇下設(shè)小司寇，輔佐大司寇審理具體案件。大、小司寇下設(shè)專門的司法屬吏。此外，基層設(shè)有士師、鄉(xiāng)士、遂士等負(fù)責(zé)處理具體司法事宜。
(2)秦漢時(shí)期的廷尉?；实壅莆兆罡邔徟袡?quán);廷尉為中央司法機(jī)關(guān)的長官，審理全國案件。漢承秦制，廷尉仍是中央司法長官;郡守為地方行政長官也是當(dāng)?shù)厮痉ㄩL官，負(fù)責(zé)全郡案件審理;縣令兼理本縣司法，負(fù)責(zé)全縣審判工作;基層設(shè)鄉(xiāng)里組織，負(fù)責(zé)本地治安與調(diào)解工作。
(3)北齊的大理寺。北齊時(shí)期正式設(shè)置大理寺，以大理寺卿和少卿為正副長官。大理寺的建立增強(qiáng)了中央司法機(jī)關(guān)的審判職能，也為后世王朝健全這一機(jī)構(gòu)奠定了重要基礎(chǔ)。此時(shí)期進(jìn)一步提高尚書臺的地位，其中的“三公曹”與“二千石曹”執(zhí)掌司法審判，同時(shí)掌囚帳。這為隋唐時(shí)期刑部尚書執(zhí)掌審判復(fù)核提供了前提。
2.御史制度。
秦代御史大夫與監(jiān)察御史，對全國進(jìn)行法律監(jiān)督。漢代時(shí)期御史大夫(西漢)、御史中丞(東漢)，負(fù)責(zé)法律監(jiān)督;西漢武帝以后設(shè)立司隸校尉，監(jiān)督中央百官與京師地方司法官吏;刺史，專司各地行政與法律監(jiān)督之職。魏晉以降，為抑制割據(jù)勢力，御史監(jiān)督職能有明顯加強(qiáng)。晉以御史臺主監(jiān)察，權(quán)能極廣，受命于皇帝，有權(quán)糾舉一切不法案件，又設(shè)治書侍御史，糾舉審判官吏的不法行為。
(二)訴訟制度
1.獄訟、“五聽”與“三刺”制度。
(1)西周時(shí)期的“獄”與“訟”。民事案件稱為“訟”，刑事案件稱為“獄”，審理民事案件稱為“聽訟”，審理刑事案件叫做“斷獄”。
(2)西周時(shí)期的“五聽”。“五聽”制度指判案時(shí)判斷當(dāng)事人陳述真?zhèn)蔚奈宸N方式?！吨芏Y·秋官·小司寇》中記載的具體內(nèi)容是：辭聽，聽當(dāng)事人的陳述，理屈則言語錯(cuò)亂;色聽，觀察當(dāng)事人的表情，如理虧就會(huì)面紅耳赤;氣聽，聽當(dāng)事人陳述時(shí)的呼吸，如無理就會(huì)緊張得喘息;耳聽，審查當(dāng)事人聽覺反應(yīng)，如無理就會(huì)緊張得聽不清話;目聽，觀察當(dāng)事人的眼睛，無理就會(huì)失神。即通過觀察當(dāng)事人的言語表達(dá)、面部表情、呼吸、聽覺、眼睛與視覺確定其陳述真假，說明西周時(shí)已注意到司法心理問題并將其運(yùn)用到審判實(shí)踐中。
(3)西周時(shí)期的“三刺”制度。西周時(shí)凡遇重大疑難案件，應(yīng)先交群臣討論;群臣不能決斷時(shí)，再交官吏們討論;還不能決斷的，交給所有國人商討決定。“三刺”制度說明西周對司法判案的慎重，是“明德慎罰”思想在司法實(shí)踐中的體現(xiàn)。
2.春秋決獄與秋冬行刑。
(1)漢代的《春秋》決獄。這是法律儒家化在司法領(lǐng)域的反映，其特點(diǎn)是依據(jù)儒家經(jīng)典——《春秋》等著作中提倡的精神原則審判案件，而不僅僅依據(jù)漢律審案。董仲舒在《春秋繁露》篇中對“春秋決獄”做了解說：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志;志邪者不待成，首惡者罪特重，本直者其論輕。”可見其要旨是：必須根據(jù)案情事實(shí)，追究行為人的動(dòng)機(jī);動(dòng)機(jī)邪惡者即使犯罪未遂也不免刑責(zé);首惡者從重懲治;主觀上無惡念者從輕處理。這里強(qiáng)調(diào)審斷時(shí)應(yīng)重視行為人在案情中的主觀動(dòng)機(jī);在著重考察動(dòng)機(jī)的同時(shí)，還要依據(jù)事實(shí)，分別首犯、從犯和已遂、未遂?！尔}鐵論·刑德》中認(rèn)為：“春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅。”更指出其以犯罪者的主觀動(dòng)機(jī)“心”、“志”定罪?！洞呵铩窙Q獄實(shí)行“論心定罪”原則，如犯罪人主觀動(dòng)機(jī)符合儒家“忠”、“孝”精神，即使其行為構(gòu)成社會(huì)危害，也可以減免刑事處罰。相反，犯罪人主觀動(dòng)機(jī)嚴(yán)重違背儒家倡導(dǎo)的精神，即使沒有造成嚴(yán)重危害后果，也要認(rèn)定犯罪給予嚴(yán)懲。以《春秋》經(jīng)義決獄為司法原則，對傳統(tǒng)的司法和審判是一種積極的補(bǔ)充。但是，如果專以主觀動(dòng)機(jī)“心”、“志”的“善惡”，判斷有罪無罪或罪行輕重，也往往會(huì)成為司法官吏主觀臆斷和陷害無辜的口實(shí)，在某種程度上為司法擅斷提供了依據(jù)。
(2)漢代的“秋冬行刑”。漢代對死刑的執(zhí)行，實(shí)行“秋冬行刑”制度。漢統(tǒng)治者根據(jù)“天人感應(yīng)”理論，規(guī)定春、夏不得執(zhí)行死刑?！逗鬂h書·章帝紀(jì)》載，東漢章帝元和二年重申：“王者生殺，宜順時(shí)氣。其定律：無以十一、十二月報(bào)囚。”除謀反大逆等“決不待時(shí)”者外，一般死刑犯須在秋天霜降以后、冬至以前執(zhí)行，因?yàn)檫@時(shí)“天地始肅”，殺氣已至，便可“申嚴(yán)百刑”，以示所謂“順天行誅”。秋冬行刑制度，對后世有著深遠(yuǎn)影響，唐律規(guī)定“立春后不決死刑”，明清律中的“秋審”制度亦溯源于此。
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