2016司法考試四卷考前案例分析沖刺試題及答案

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    2016司法考試四卷考前案例分析沖刺試題及答案
    【案例一】
    【案情】徐某系某市國有黃河商貿(mào)公司的經(jīng)理,顧某系該公司的副經(jīng)理。2005年,黃河商貿(mào)公司進(jìn)行產(chǎn)權(quán)制度改革,將國有公司改制為管理層控股的股份有限公司。其中,徐某、顧某及其他15名干部職工分別占40%、30%、30%股份。在改制過程中,國有資產(chǎn)管理部門委托某資產(chǎn)評估所對黃河商貿(mào)公司的資產(chǎn)進(jìn)行評估,資產(chǎn)評估所指派周某具體參與評估。在評估時,徐某與顧某明知在公司的應(yīng)付款賬戶中有100萬元系上一年度為少交利潤而虛設(shè)的,經(jīng)徐某與顧某以及公司其他領(lǐng)導(dǎo)班子成員商量,決定予以隱瞞,轉(zhuǎn)入改制后的公司,按照股份分配給個人。當(dāng)周某發(fā)現(xiàn)了該100萬元應(yīng)付款的問題時,公司領(lǐng)導(dǎo)班子決定以辛苦費(fèi)的名義,從公司的其他公款中取出1萬元送給周某。周某收下該款后,出具了隱瞞該100萬元虛假的應(yīng)付款的評估報(bào)告。隨后,國有資產(chǎn)管理部門經(jīng)研究批準(zhǔn)了公司的改制方案。在尚未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)時,徐某等人因被舉報(bào)而案發(fā)。
    【問題】
    1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪還是私分國有資產(chǎn)罪?為什么?
    2.徐某與顧某的犯罪數(shù)額如何計(jì)算?為什么?
    3.徐某與顧某的犯罪屬于既遂還是未遂?為什么?
    4.給周某送的1萬元是單位行賄還是個人行賄?為什么?
    5.周某的行為是否以非國家工作人員受賄罪與提供虛假證明文件罪實(shí)行數(shù)罪并罰?為什么?
    6.周某是否構(gòu)成徐某與顧某的共犯?為什么?
    【參考答案】
    1.徐某與顧某構(gòu)成貪污罪,而不構(gòu)成私分國有資產(chǎn)罪。本案不符合以單位名義集體私分的特征,而是采取隱瞞的方式將公款予以非法占有,符合貪污罪的特征。
    2.徐某與顧某應(yīng)對100萬元的貪污總數(shù)額負(fù)責(zé),而不是只對個人所得部分負(fù)責(zé);此外,用于行賄的1萬元也應(yīng)計(jì)入貪污數(shù)額。
    3.徐某與顧某貪污100萬元屬于未遂,因?yàn)楣井a(chǎn)權(quán)尚未過戶,但貪污1萬元屬于既遂。
    4.給周某送的1萬元屬于個人行賄,因?yàn)椴皇菫閱挝恢\取不正當(dāng)利益。
    5.周某構(gòu)成提供虛假證明文件罪,不應(yīng)與非國家工作人員受賄罪實(shí)行并罰。
    6.周某構(gòu)成徐某與顧某犯罪的共犯,屬于提供虛假證明文件罪與貪污共犯的想象競合。
    【案例二】
    【案情】2006年5月24日,受雇于劉某(車主)的張某駕車運(yùn)貨,途經(jīng)一木橋時,橋斷裂,連車帶人掉入河中。張某摔傷后自費(fèi)看病支付醫(yī)療費(fèi)上萬元。劉某多次找到該橋所有人南河公司索賠,無果。劉某于2007年1月25日將其訴至法院,要求賠償汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)13.5萬元。
    法院適用簡易程序?qū)徖泶税?,指定?5日的舉證期限,在此期間劉某向法院提供了汽車產(chǎn)權(quán)證、購車發(fā)票等證據(jù)。一審開庭時,劉某又向法院提供了修車發(fā)票。庭審調(diào)查中,被告南河公司主張?jiān)撟C據(jù)已超過舉證期限,而劉某則解釋說,遲延提出證據(jù)是因工作忙,未能及時索取發(fā)票,最后法官仍安排雙方對該證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。經(jīng)雙方同意,法庭主持該案調(diào)解。在調(diào)解中,被告承認(rèn)確有工作疏漏,未及時發(fā)布木橋棄用的公告;原告也承認(rèn),知道該木橋已棄用,但沒想到會斷裂。雙方最終未能達(dá)成調(diào)解協(xié)議。2007年3月16日,法院依據(jù)雙方在調(diào)解中陳述的事實(shí)和情況,認(rèn)定被告承擔(dān)主要責(zé)任,原告承擔(dān)次要責(zé)任;并根據(jù)相關(guān)證據(jù)判決被告賠償原告汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)8萬元。劉某當(dāng)即表示將提起上訴。
    2007年3月29日劉某因病去世。劉某之子小劉于2007年4月5日向法院提起上訴;同時提出相關(guān)證明材料,要求法院確認(rèn)其當(dāng)事人的訴訟地位,并順延上訴期限,法院受理了小劉的上訴并同意順延上訴期限。
    2007年7月3日二審法院作出判決:原審原告提供的汽車修理費(fèi)的證據(jù)中數(shù)額不實(shí),依據(jù)新的事實(shí)證據(jù),被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、停運(yùn)損失費(fèi)共計(jì)4.5萬元。
    【問題】
    1.請指出一審法院在審理中存在的問題,并說明理由。
    2.小劉的上訴是否成立?為什么?
    3.請?jiān)u價二審法院的判決,并說明理由。
    4.如張某就自己的醫(yī)療費(fèi)索賠可以向誰主張?為什么?
    【參考答案】
    1、(1)一審法院要求被告對原告超過舉證期限的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證錯誤,因一方當(dāng)事人超過舉證期限提出的證據(jù),未經(jīng)對方當(dāng)事人同意,不得質(zhì)證;
    (2)法院對當(dāng)事人在調(diào)解中承認(rèn)的事實(shí)作為認(rèn)定當(dāng)事人責(zé)任分擔(dān)的證據(jù)錯誤,當(dāng)事人為了達(dá)成調(diào)解協(xié)議而對相關(guān)事實(shí)的認(rèn)可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據(jù)。
    2、成立。因?yàn)閯⒛橙ナ篮?,將發(fā)生當(dāng)事人的法定變更,其訴訟地位由其法定繼承人承繼;小劉作為劉某之子,承繼劉某的地位符合法律規(guī)定,可以作為本案的上訴人;小劉申請順延上訴期間符合法律規(guī)定。
    3、二審法院根據(jù)自己查明的情況,對被上訴人賠償上訴人汽車修理費(fèi)、汽車停運(yùn)損失費(fèi)予以減少,不違反法律的規(guī)定。
    4、可以向劉某主張,因其與劉某存在雇用關(guān)系;也可以向南河水電公司主張,因南河水電公司侵權(quán)。
    【案例三】
    【案情】甲、乙、丙分別于2010年11月與A公司簽訂了培訓(xùn)合同。在合同履行過程中雙方發(fā)生了糾紛,甲、乙于2011年9月向黃河市北 區(qū)人民法院提起訴訟,請求確認(rèn)合同無效,要求 被告A公司返還甲、乙各自所交的保證金2萬 元,退還所交學(xué)費(fèi)及各種其他費(fèi)用1萬元,并要 求賠償損失3萬元。某區(qū)人民法院受理案件 后,追加丙為共同原告,經(jīng)過法庭調(diào)查以及雙方當(dāng)事人當(dāng)庭辯論,在公開合議的基礎(chǔ)上當(dāng)庭宣 判合同無效,并判令被告分別返還三原告保證金各2萬元,學(xué)費(fèi)及其他費(fèi)用l萬元。 雙方均不服一審判決,分別向市中級人民法院提起上訴。該中級人民法院將三原告作為上訴人,A公司作勾被上訴人開庭進(jìn)行了審理。在審理中,甲、乙、丙認(rèn)為A公司在其廣告宣傳中擅自使用他們?nèi)说恼掌址噶怂麄兊男は駲?quán),請求賠償精神損失5萬元。二審法院對此與上訴請求進(jìn)行合并審理,并作出終審判決,判決被告因擅自使用甲、乙、丙的照片,向三人各賠償4000元精神損失。
    判決生效后,A公司向省高級人民法院申請?jiān)賹彙?BR>    【問題】
    1.請指出一審法院在審理中存在的問題,并說明理由。
    2.如何評價法院一審判決,為什么?
    3.請指出二審法院在審理中存在的問題,并說明理由。
    4.如果省高院裁定再審此案,可以由哪些法院對此案件進(jìn)行再審?
    
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