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2016年司法考試卷一法理學(xué)考點(diǎn)：法適用的步驟
整體上來說，法律人適用有效的法律規(guī)范解決具體個案糾紛的過程在形式上是邏輯中的三段論推理過程，即大前提、小前提和結(jié)論。
具體來說，法律人適用法律解決個案糾紛的過程，首先要查明和確認(rèn)案件事實(shí)，作為小前提;其次要選擇和確定與上述案件事實(shí)相符合的法律規(guī)范，作為大前提;最后以整個法律體系的目的為標(biāo)準(zhǔn)，從兩個前提中推導(dǎo)出法律決定或法律裁決。這個過程實(shí)質(zhì)上也是法律人在其業(yè)務(wù)操作中的思維( thinking)或推理( reasoning)過程。
上述對法律人業(yè)務(wù)操作過程的劃分是一種邏輯意義上的劃分。在實(shí)際的法律活動中，法律人適用有效法律規(guī)范解決個案糾紛的這三個步驟“絕不是各自獨(dú)立且嚴(yán)格區(qū)分的單個行為。它們之間界限模糊并且可以相互轉(zhuǎn)換”。
②如法律人查明和確認(rèn)案件事實(shí)的過程就不是一個純粹的事實(shí)歸結(jié)過程，而是一個在法律規(guī)范與事實(shí)之間的循環(huán)過程，即目光在事實(shí)與規(guī)范之間來回穿梭。這是因?yàn)榉扇艘雽⒁欢ǖ囊?guī)范適用在特定的案件中，就必須要把當(dāng)事人向他敘述的純粹生活事實(shí)轉(zhuǎn)化為“法律事實(shí)”。
在這個過程中，法律人必須要對當(dāng)事人向他敘述的多姿多彩的蕪雜的生活事實(shí)進(jìn)行整理、選擇、判斷。因?yàn)樽鳛榉蓻Q定的小前提的案件事實(shí)即“法律事實(shí)”“并非自始既存地顯現(xiàn)給判斷者，毋寧必須一方面考量已知的事實(shí)，另一方面考慮個別事實(shí)在法律上的重要性，以此二者為基礎(chǔ)，才能形成案件事實(shí)”。
③當(dāng)法律人在聽當(dāng)事人向他敘說生活事實(shí)時，他已開始思索他面前的這個事實(shí)應(yīng)該屬于公法、私法還是刑法?如果他認(rèn)為這個生活事實(shí)可能屬于某個部門法的具體法律規(guī)范，他就會用該法律規(guī)范所規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成要素檢驗(yàn)當(dāng)事人所敘述的生活事實(shí)。這時，他可能發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人向他敘述的生活事實(shí)與他所選擇的法律規(guī)范并不切合，他按照法律規(guī)范規(guī)定的事實(shí)要素繼續(xù)盤問當(dāng)事人可能忽略的事實(shí)。如果當(dāng)事人沒有忽略事實(shí)，他就需要重新選擇其他的法律規(guī)范，直到選擇一個他認(rèn)為與他所確定的事實(shí)相切合的法律規(guī)范，然后他就會用法律語言將當(dāng)事人向他敘述的純粹的生活事實(shí)轉(zhuǎn)化為“法律事實(shí)”或案件事實(shí)。很顯然，這個過程是一個在事實(shí)與規(guī)范之間來回循環(huán)考察的過程。
當(dāng)法律人在選擇法律規(guī)范時，他必須以該國的整個法律體系為基礎(chǔ)，也就是說，他必須對該國的法律有一個整體的理解和掌握，更為重要的是他要選擇一個與他確定的案件事實(shí)相切合的法律規(guī)范，他不僅要理解和掌握法律的字面含義，還要了解和掌握法律背后的意義。法律人在確認(rèn)特定案件的大前提即法律規(guī)范時，也不是一個純粹的對法律規(guī)范的語言的解釋過程，而是一個有目的即要針對他所要裁決的個案糾紛所進(jìn)行的解釋。在這個過程中，法律人“至少要把法律應(yīng)然思維的那些部分，即對于具體案件及判斷是急需的部分，拉近、整合”。
④法律人通過法律解釋就是要對一般和個別之間的縫隙進(jìn)行縫合，就是要解決規(guī)范與事實(shí)之間的緊張關(guān)系。在這個意義上法律解釋對于法律適用來說并不是可有可無的，而是必要的，是法律適用的基礎(chǔ)。因此，法學(xué)擁有一般詮釋學(xué)自勺基礎(chǔ)思考和方法的推理，或者說一般的詮釋學(xué)是法學(xué)方法論的基礎(chǔ)。職是之故，法律解釋必須要受到詮釋學(xué)的原理和一般原則的影響和制約，即解釋活動都受到解釋學(xué)循環(huán)規(guī)律和前理解的影響和制約。
循環(huán)規(guī)律要求法律人在解釋某個法律規(guī)范時，就必須將該法律規(guī)范置在其上下文、整部法律、該國的整個法律體系的脈絡(luò)中進(jìn)行理解和解釋，否則他就不可能正確地揭示出法律規(guī)范的意義;從解釋的結(jié)果看，他所揭示的某個法律規(guī)范的意義不能與該法律規(guī)范的上下文、整部法律、一國的法律體系的意義和目的相違背。因此，法律人在確定法律決定或法律裁判的大前提即法律規(guī)范時，他對該國的法律必須有一個整體的透徹的理解和掌握。前理解要求法律人在解釋法律時要“以其對于現(xiàn)行法的法律問題、問題脈絡(luò)、思考方式以及藉此限定的解決可能性之全部知識，以及他對立法者或(在契約的情形)有法律常識的國民常用語言的了解為基礎(chǔ)……”這主要是因?yàn)槿魏卫斫夂徒忉尪际且环N有目的的活動，即在理解的開始通常有一種意義期待，解釋者唯有借助前理解才能獲得這種意義期待或目的。
法律人的“前理解是一種長期學(xué)習(xí)過程的成果，這個過程包括法學(xué)養(yǎng)成過程，也包含其后他藉著職業(yè)活動或職業(yè)之外的經(jīng)驗(yàn)取得的知識，特別是與社會的事實(shí)及脈絡(luò)有關(guān)的知識”。
法律人在確定了法律決定的大前提和小前提之后，即他確定了生活事實(shí)符合與其相適應(yīng)的相關(guān)的法律規(guī)范所規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成要素，且不違背整個法律體系之后，他就必須要說明或論證這個具體的案件為什么要適用這個法律規(guī)范所規(guī)定的法律后果或者說從該法律規(guī)范中推導(dǎo)出的法律決定或裁決為什么是合適的。因?yàn)椤胺ㄍ?、仲裁庭或者政府機(jī)關(guān)在具體案例對適用法的尋找總是(根據(jù)程序法)在一個案件各方都參與的程序中發(fā)生……所以尋找適用法的過程事實(shí)上是經(jīng)歷了一個辯論程序?；谒鶎で蟮臎Q定，論證和反證被相對而列。
法官在尋找其決定即其后口頭或者書面給出其決定的理由時，也是聽取了這些辯論并對其進(jìn)行權(quán)衡的。盡管法官從相關(guān)的法律規(guī)范中推導(dǎo)出其決定，但是在所有疑難之處，這些推論都是經(jīng)過了對論證和反證的權(quán)衡的補(bǔ)充”。
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