2017司法考試法理學考點:法的本體

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    【本章重難點知識點提示】
    本章為司法考試最重要一章,幾乎占法理學的六成分值??忌笥褢撌炀氄莆找韵轮R點:
    1.法的可訴性;
    2.自由、正義與法的關(guān)系,及法的價值沖突的解決原理;
    3.法的規(guī)范作用與法的作用的局限性;
    4.法律規(guī)則的分類、法律原則與法律規(guī)則的區(qū)別及法律原則的適用條件;
    5.法的正式淵源與非正式淵源的區(qū)別及當代中國的法源;
    6.法的時間效力,特別是法的溯及力問題;
    7.法律關(guān)系的分類,及法律事實;
    8.法律責任的歸結(jié)與免除,法律責任的競合。
    在以上知識點中,法的價值理論、法的作用的局限性、法律淵源理論為論述題的原理,考生朋友應該借助其他資料對其深入了解。
    第一節(jié) 法的概念
    一、法的概念的爭議
    1.爭議的焦點
    圍繞著法的概念的爭論是關(guān)于法與道德之間究竟有沒有本質(zhì)上必然的聯(lián)系。
    2.法律實證主義
    (1)基本主張
    在定義法的概念的時候,沒有道德因素被包括在內(nèi),即法和道德是分離的。具體說來,實證主義認為,在法與道德之間,在法律命令什么與正義要求什么之間,即實然法和應然法之間,不存在概念上的必然聯(lián)系。
    (2)法律實證主義關(guān)于法的概念的分類
    法律實證主義是以下列兩個要素定義法的概念的:權(quán)威性制定與社會實效。
    ①以社會實效為首要定義要素的法的概念,如法社會學和法現(xiàn)實主義。
    ②以權(quán)威性制定為首要定義因素的法的概念,如分析主義法學,代表人物如奧斯丁、哈特、凱爾森。
    3.非實證主義理論
    (1)基本主張
    在定義法的概念時,道德因素被包括在內(nèi),即法與道德是相互聯(lián)接的。
    (2)非實證主義關(guān)于法的概念的分類
    非實證主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個必要因素,同時也包括社會實效性要素和權(quán)威性制定要素。
    ①以內(nèi)容的正確性作為法的概念的唯一定義要素,以傳統(tǒng)的自然法理論為代表;
    ②以三要素同時作為法的定義的要素,如阿列克西。
    【提示】法的概念的爭議屬于未直接考查過的知識點,但是對于三大法學流派的基本主張曾經(jīng)在考查其他知識點的時候涉及過。在復習時對于三大法學流派的基本主張應該有基本的把握。
    流派 研究對象 研究方法 核心觀點 法律淵源中體現(xiàn)
    自然法學 法的精神與價值 價值分析 法與道德有必然聯(lián)系;
    法的效力根據(jù)來自內(nèi)容道德上的正確 法理與一般法律原則
    實證法學 法的規(guī)范形態(tài) 規(guī)范分析 法與道德沒有必然聯(lián)系;
    法的效力根據(jù)來自正式的國家制度事實。
    (如制定法的活動) 制定法與先例
    社會法學 法的實際效果 經(jīng)驗分析 法的效力根據(jù)來自于社會心理接受或習慣
    
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