《民法總則》已于2017年3月15日通過并公布，自2017年10月1日起施行?！睹穹倓t》以1986年制定的《民法通則》為基礎(chǔ)，采取“提取公因式”的辦法對基本民事制度作出規(guī)定，修改與完善了部分現(xiàn)行法律規(guī)定。毋庸置疑，在統(tǒng)一民法典出臺前，法律規(guī)則之間的相互沖突必將更加頻繁。出國留學(xué)網(wǎng)小編結(jié)合我國現(xiàn)行法律規(guī)定、民法總則草案及立法背景資料，對《民法總則》的創(chuàng)新與亮點(diǎn)進(jìn)行簡要解讀，以期對理解與適用《民法總則》有所裨益。
《中華人民共和國民法總則》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會第五次會議于2017年3月15日通過并公布，自2017年10月1日起施行。
《民法總則》分為11章，包括基本規(guī)定、自然人、法人、非法人組織、民事權(quán)利、民事法律行為、代理、民事責(zé)任、訴訟時效、期間計算、附則，共206條。
根據(jù)我國立法計劃，中國民法典將由總則編和各分編組成，目前考慮分為物權(quán)編、合同編、侵權(quán)責(zé)任編、婚姻家庭編和繼承編等。編纂工作按照“兩步走”的思路進(jìn)行：第一步，編纂民法典總則編，即《民法總則》;第二步，編纂民法典各分編，擬于2018年整體提請全國人大常委會審議，經(jīng)全國人大常委會分階段審議后，爭取于2020年將民法典各分編一并提請全國人民代表大會會議審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典。
民法總則是民法典的開篇之作，在民法典中起統(tǒng)領(lǐng)性作用。民法總則規(guī)定民事活動必須遵循的基本原則和一般性規(guī)則，統(tǒng)領(lǐng)民法典各分編;各分編將在總則的基礎(chǔ)上對各項民事制度作出具體規(guī)定?！睹穹倓t》以1986年制定的《民法通則》為基礎(chǔ)，采取“提取公因式”的辦法對基本民事制度作出規(guī)定，修改與完善了部分現(xiàn)行法律規(guī)定。毋庸置疑，在統(tǒng)一民法典出臺前，法律規(guī)則之間的相互沖突必將更加頻繁。筆者不惴淺薄，拋磚引玉，結(jié)合我國現(xiàn)行法律規(guī)定、民法總則草案及立法背景資料，對《民法總則》的創(chuàng)新與亮點(diǎn)進(jìn)行簡要解讀，以期對理解與適用《民法總則》有所裨益。
要點(diǎn)一：確立六項民法基本原則，并以“公序良俗”取代“社會公共利益”。
《民法總則》：
第四條【平等原則】 民事主體在民事活動中的法律地位一律平等。
第五條【自愿原則】 民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循自愿原則，按照自己的意思設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系。
第六條【公平原則】 民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循公平原則，合理確定各方的權(quán)利和義務(wù)。
第七條【誠信原則】 民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)遵循誠信原則，秉持誠實(shí)，恪守承諾。
第八條【守法原則】 民事主體從事民事活動，不得違反法律，不得違背公序良俗。
第九條【綠色原則】 民事主體從事民事活動，應(yīng)當(dāng)有利于節(jié)約資源、保護(hù)生態(tài)環(huán)境。
【關(guān)聯(lián)法條】
《民法通則》第四條 民事活動應(yīng)當(dāng)遵循自愿、公平、等價有償、誠實(shí)信用的原則。
【思考題】
1.《民法通則》規(guī)定的“等價有償”原則為什么未被保留?
2.《民法總則》規(guī)定的守法原則、綠色原則如何執(zhí)行?違反的法律后果是什么?
要點(diǎn)二：胎兒視為具有民事權(quán)利能力。
《民法總則》：
第十六條 涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是胎兒娩出時為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在。
【關(guān)聯(lián)法條】
《繼承法》：
第二十八條 遺產(chǎn)分割時，應(yīng)當(dāng)保留胎兒的繼承份額。胎兒出生時是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。
要點(diǎn)三：限制民事行為能力人的年齡下限由10周歲降低為8周歲。
《民法總則》：
第十九條 八周歲以上的未成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其年齡、智力相適應(yīng)的民事法律行為。
第二十條 不滿八周歲的未成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為。
【關(guān)聯(lián)法條】
《民法通則》：
第十二條 十周歲以上的未成年人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的年齡、智力相適應(yīng)的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。不滿十周歲的未成年人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。
要點(diǎn)四：完善了監(jiān)護(hù)制度。
1. 擴(kuò)大了被監(jiān)護(hù)人的范圍
《民法通則》只規(guī)定了對未成年人和精神病人的監(jiān)護(hù)，智力障礙者、失能老人等成年人的監(jiān)護(hù)則一直是空白點(diǎn)?！睹穹倓t》將精神病人擴(kuò)大至所有無民事行為能力和限制行為能力的成年人。
《民法總則》：
第二十一條 不能辨認(rèn)自己行為的成年人為無民事行為能力人，由其法定代理人代理實(shí)施民事法律行為。
八周歲以上的未成年人不能辨認(rèn)自己行為的，適用前款規(guī)定。
第二十二條 不能完全辨認(rèn)自己行為的成年人為限制民事行為能力人，實(shí)施民事法律行為由其法定代理人代理或者經(jīng)其法定代理人同意、追認(rèn)，但是可以獨(dú)立實(shí)施純獲利益的民事法律行為或者與其智力、精神健康狀況相適應(yīng)的民事法律行為。
【關(guān)聯(lián)法條】
《民法通則》：
第十三條 不能辨認(rèn)自己行為的精神病人是無民事行為能力人，由他的法定代理人代理民事活動。
不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人是限制民事行為能力人，可以進(jìn)行與他的精神健康狀況相適應(yīng)的民事活動;其他民事活動由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
2. 新增遺囑指定、協(xié)議確定、書面確定監(jiān)護(hù)人方式
《民法總則》：
第二十九條 被監(jiān)護(hù)人的父母擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的，可以通過遺囑指定監(jiān)護(hù)人。
第三十條 依法具有監(jiān)護(hù)資格的人之間可以協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人。協(xié)議確定監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)尊重被監(jiān)護(hù)人的真實(shí)意愿。
第三十三條 具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔(dān)任監(jiān)護(hù)人的個人或者組織事先協(xié)商，以書面形式確定自己的監(jiān)護(hù)人。協(xié)商確定的監(jiān)護(hù)人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護(hù)職責(zé)。
3. 新增國家監(jiān)護(hù)兜底規(guī)定。
《民法總則》：
第三十二條 沒有依法具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由民政部門擔(dān)任，也可以由具備履行監(jiān)護(hù)職責(zé)條件的被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會擔(dān)任。【出國留學(xué)網(wǎng) liuxue86.com】
要點(diǎn)五：增設(shè)宣告死亡中“因意外事件，下落不明滿二年”的例外情形。
《民法總則》：
第四十六條 自然人有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告該自然人死亡：
(一)下落不明滿四年;
(二)因意外事件，下落不明滿二年。
因意外事件下落不明，經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)證明該自然人不可能生存的，申請宣告死亡不受二年時間的限制。
【關(guān)聯(lián)法條】
《民法通則》：
第二十三條 公民有下列情形之一的，利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告他死亡：
(一)下落不明滿四年的;
(二)因意外事故下落不明，從事故發(fā)生之日起滿二年的。
戰(zhàn)爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰(zhàn)爭結(jié)束之日起計算。
要點(diǎn)六：新創(chuàng)法人分類，獨(dú)創(chuàng)“特別法人”。
《民法總則》放棄了《民法通則》關(guān)于企業(yè)法人、機(jī)關(guān)法人、事業(yè)單位法人和社會團(tuán)體法人的分類，按照法人設(shè)立目的和功能等方面的不同，將法人分為營利法人、非營利法人和特別法人3類。
《民法總則》：
第三章 法 人
第一節(jié) 一般規(guī)定
第二節(jié) 營利法人
第三節(jié) 非營利法人
第四節(jié) 特別法人
第九十六條 本節(jié)規(guī)定的機(jī)關(guān)法人、農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法人、城鎮(zhèn)農(nóng)村的合作經(jīng)濟(jì)組織法人、基層群眾性自治組織法人，為特別法人。
要點(diǎn)七：統(tǒng)一規(guī)定法人清算義務(wù)人的主體，改變公司法第一百八十三條規(guī)定。
依據(jù)《民法總則》第七十條的規(guī)定，有限責(zé)任公司的清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)為執(zhí)行董事或者董事會成員而非股東，股份有限公司的清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)為董事會成員，而不能由股東大會另行確定的其他人員。
《民法總則》：
第七十條 法人解散的，除合并或者分立的情形外，清算義務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時組成清算組進(jìn)行清算。
法人的董事、理事等執(zhí)行機(jī)構(gòu)或者決策機(jī)構(gòu)的成員為清算義務(wù)人。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
清算義務(wù)人未及時履行清算義務(wù)，造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任;主管機(jī)關(guān)或者利害關(guān)系人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。
【關(guān)聯(lián)法條】
《公司法》：
第一百八十三條 公司因本法第一百八十一條第(一)項、第(二)項、第(四)項、第(五)項規(guī)定而解散的，應(yīng)當(dāng)在解散事由出現(xiàn)之日起十五日內(nèi)成立清算組，開始清算。有限責(zé)任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由董事或者股東大會確定的人員組成。逾期不成立清算組進(jìn)行清算的，債權(quán)人可以申請人民法院指定有關(guān)人員組成清算組進(jìn)行清算。人民法院應(yīng)當(dāng)受理該申請，并及時組織清算組進(jìn)行清算。
要點(diǎn)八：新增對個人信息、數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)規(guī)定。
《民法總則》：
第一百一十一條 自然人的個人信息受法律保護(hù)。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應(yīng)當(dāng)依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。
第一百二十七條 法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
要點(diǎn)九：擴(kuò)充了“民事法律行為”的內(nèi)涵，放棄“民事行為”法律概念。
《民法總則》放棄了《民法通則》中的“民事行為”法律概念，擴(kuò)充了民事法律行為的內(nèi)涵，既包括合法的法律行為，也包括無效、可撤銷和效力待定的法律行為。
《民法總則》：
第一百三十三條 民事法律行為是民事主體通過意思表示設(shè)立、變更、終止民事法律關(guān)系的行為。
【關(guān)聯(lián)法條】
《民法通則》：
第五十四條 民事法律行為是公民或者法人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的合法行為。
要點(diǎn)十：未采納“效力性強(qiáng)制規(guī)定”法律概念。
強(qiáng)制性規(guī)定區(qū)分為效力性強(qiáng)制性規(guī)定與管理性強(qiáng)制性規(guī)定，為最高人民法院合同法司法解釋(二)所創(chuàng)設(shè)，已為司法界與理論界所接受，民法總則草案(一至四次審議稿)均使用“效力性強(qiáng)制規(guī)定”概念，最終表決稿為什么會拋棄“效力性強(qiáng)制規(guī)定”概念，轉(zhuǎn)而采用了一種相當(dāng)拗口的表述，不得而知。
《民法總則》：
第一百四十三條 具備下列條件的民事法律行為有效：
(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;
(二)意思表示真實(shí);
(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。
第一百五十三條 違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的民事法律行為無效，但是該強(qiáng)制性規(guī)定不導(dǎo)致該民事法律行為無效的除外。
違背公序良俗的民事法律行為無效。
【參考資料】
《中華人民共和國民法總則草案(四審稿)》(2017年3月8日提交十二屆全國人大五次會議審議)
第一百四十六條 具備下列條件的民事法律行為有效：
(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;
(二)意思表示真實(shí);
(三)不違反法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制規(guī)定，不違背公序良俗。
要點(diǎn)十一：對可撤銷的民事法律行為，僅有撤銷權(quán)，廢止“變更權(quán)”。
《民法總則》：
第一百四十七條 基于重大誤解實(shí)施的民事法律行為，行為人有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
第一百四十八條 一方以欺詐手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
第一百四十九條 第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
第一百五十條 一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
第一百五十一條 一方利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力等情形，致使民事法律行為成立時顯失公平的，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
【關(guān)聯(lián)法條】
《民法通則》：
第五十九條 下列民事行為，一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)關(guān)予以變更或者撤銷:
(一)行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的;
(二)顯失公平的。被撤銷的民事行為從行為開始起無效。
《合同法》：
第五十四條下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：
(一)因重大誤解訂立的;
(二)在訂立合同時顯失公平的。
一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。
當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。
要點(diǎn)十二：新增有關(guān)第三人欺詐、第三人脅迫的法律規(guī)則。
《民法總則》：
第一百四十九條 第三人實(shí)施欺詐行為，使一方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，對方知道或者應(yīng)當(dāng)知道該欺詐行為的，受欺詐方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
第一百五十條 一方或者第三人以脅迫手段，使對方在違背真實(shí)意思的情況下實(shí)施的民事法律行為，受脅迫方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷。
【關(guān)聯(lián)法條】
《合同法》：
第五十四條第二款 一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。
要點(diǎn)十三：新增撤銷權(quán)的行使期限最長五年，重大誤解的當(dāng)事人的撤銷權(quán)行使期限由一年減少至三個月。
《民法總則》：
第一百五十二條 有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：
(一)當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)、重大誤解的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起三個月內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);
(二)當(dāng)事人受脅迫，自脅迫行為終止之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);
(三)當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為表明放棄撤銷權(quán)。
當(dāng)事人自民事法律行為發(fā)生之日起五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，撤銷權(quán)消滅。
【關(guān)聯(lián)法條】
《合同法》：
第五十五條 有下列情形之一的，撤銷權(quán)消滅：
(一)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人自知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán);
(二)具有撤銷權(quán)的當(dāng)事人知道撤銷事由后明確表示或者以自己的行為放棄撤銷權(quán)。
要點(diǎn)十四：完善了無權(quán)代理行為的法律規(guī)則，增加“繼續(xù)履行”法律后果。
無權(quán)代理人實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任，并無異議。但是，《民法總則》增加規(guī)定，善意相對人還有權(quán)請求行為人履行債務(wù)，值得重視。
《民法總則》：
第一百七十一條 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對被代理人不發(fā)生效力。
相對人可以催告被代理人自收到通知之日起一個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。
行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對人有權(quán)請求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請求行為人賠償，但是賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時相對人所能獲得的利益。
相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對人和行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。
【關(guān)聯(lián)法條】
《民法通則》：
第六十六條第一款 沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。本人知道他人以本人名義實(shí)施民事行為而不作否認(rèn)表示的，視為同意。
《合同法》：
第四十八條第一款 行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立的合同，未經(jīng)被代理人追認(rèn)，對被代理人不發(fā)生效力，由行為人承擔(dān)責(zé)任。
【思考題】
1. 依據(jù)《民法總則》第一百七十一條第三款的規(guī)定，無權(quán)代理人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任究竟是違約責(zé)任，還是侵權(quán)責(zé)任?
2. 《民法總則》未規(guī)定冒名行為的法律規(guī)則，能否準(zhǔn)用無權(quán)代理的法律規(guī)則?
要點(diǎn)十五：取消草案中有關(guān)間接代理的規(guī)定。
民法總則草案(一至四次審議稿)一直規(guī)定間接代理的法律規(guī)則，最終表決稿為什么會刪除該條款，不得而知。
【關(guān)聯(lián)法條】
《合同法》：
第四百零二條 受托人以自己的名義，在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據(jù)證明該合同只約束受托人和第三人的除外。
第四百零三條 受托人以自己的名義與第三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關(guān)系的，受托人因第三人的原因?qū)ξ腥瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人對第三人的權(quán)利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。
受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人?！玖魧W(xué)網(wǎng) www.liuxue86.com】
委托人行使受托人對第三人的權(quán)利的，第三人可以向委托人主張其對受托人的抗辯。第三人選定委托人作為其相對人的，委托人可以向第三人主張其對受托人的抗辯以及受托人對第三人的抗辯。
【參考資料】
《中華人民共和國民法總則草案(四審稿)》(2017年3月8日提交十二屆全國人大五次會議審議)
第一百六十六條 代理人在代理權(quán)限內(nèi)以自己的名義與第三人實(shí)施民事法律行為，第三人知道代理人與被代理人之間的代理關(guān)系的，該民事法律行為直接約束被代理人和第三人，但是有證據(jù)證明該民事法律行為只約束代理人和第三人的除外。
要點(diǎn)十五： 新增見義勇為免責(zé)條款。
為了倡導(dǎo)培育見義勇為、樂于助人的良好社會風(fēng)尚，免除見義勇為者的后顧之憂，《民法總則》不區(qū)分任何情形(是否存在故意或者重大過失)一律豁免見義勇為者的民事責(zé)任，是否妥當(dāng)，有待時間的檢驗(yàn)。
《民法總則》：
第一百八十四條 因自愿實(shí)施緊急救助行為造成受助人損害的，救助人不承擔(dān)民事責(zé)任。
要點(diǎn)十六：新增侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的法律規(guī)定。
1989年4月12日，最高人民法院對天津《荷花女》名譽(yù)權(quán)糾紛案專門作出《最高人民法院關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》([1988]民他字第52號)，開創(chuàng)了死亡者名譽(yù)權(quán)受法律保護(hù)的先例。此后，最高人民法院先后發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》(法發(fā)[1993]15號)、《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋〔2001〕7號)，規(guī)定自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害的法律規(guī)則。
侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)的法律規(guī)定在民法總則草案(一至四次審議稿)中從未出現(xiàn)，《民法總則》第一百八十五條的規(guī)定較為模糊，“等”字如何理解?是否僅限與英雄烈士具有相同社會影響的自然人?還是可以包括普通自然人?且相比現(xiàn)行司法解釋增加了“損害社會公共利益”的前提條件，條件更為苛刻。此外，誰有權(quán)主張?我們不得而知，可能還需要借助于司法解釋。
《民法總則》：
第一百八十五條 侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù)，損害社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。
【關(guān)聯(lián)法條】
《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》(法釋〔2001〕7號)
第三條 自然人死亡后，其近親屬因下列侵權(quán)行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理：
(一)以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽(yù)、榮譽(yù);
(二)非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私;
(三)非法利用、損害遺體、遺骨，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害遺體、遺骨。
第七條 自然人因侵權(quán)行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告;沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告。
《最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答》(法發(fā)[1993]15號)
五、問：死者名譽(yù)受到損害，哪些人可以作為原告提起民事訴訟?
答：死者名譽(yù)受到損害的，其近親屬有權(quán)向人民法院起訴。近親屬包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。
《最高人民法院關(guān)于死亡人的名譽(yù)權(quán)應(yīng)受法律保護(hù)的函》([1988]民他字第52號)(已被法釋〔2001〕7號文取代)
天津市高級人民法院：
你院津高法<1988>第47號關(guān)于處理荷花女名譽(yù)權(quán)糾紛案的請示報告收悉。經(jīng)研究答復(fù)如下：
(一)吉文貞(藝名荷花女)死亡后，其名譽(yù)權(quán)應(yīng)依法保護(hù)，其母陳秀琴亦有權(quán)向人民法院提起訴訟。
(二)《荷花女》一文中的插圖無明顯侵權(quán)情況，插圖作者可不列為本案的訴訟當(dāng)事人。
(三)本案被告是否承擔(dān)或如何承擔(dān)民事責(zé)任，由你院根據(jù)本案具體情況確定。
以上意見供參考。
【思考題】
普通自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，是否受法律保護(hù)?
要點(diǎn)十七：明確規(guī)定請求權(quán)競合規(guī)則。
《民法總則》：
第一百八十六條 因當(dāng)事人一方的違約行為，損害對方人身權(quán)益、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇請求其承擔(dān)違約責(zé)任或者侵權(quán)責(zé)任。
【關(guān)聯(lián)法條】
《合同法》：
第一百二十二條因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
要點(diǎn)十八：明確規(guī)定民事責(zé)任優(yōu)先承擔(dān)規(guī)則。
《民法總則》：
第一百八十七條 民事主體因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任的，承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任不影響承擔(dān)民事責(zé)任;民事主體的財產(chǎn)不足以支付的，優(yōu)先用于承擔(dān)民事責(zé)任。
【關(guān)聯(lián)法條】
《侵權(quán)責(zé)任法》：
第四條 侵權(quán)人因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)行政責(zé)任或者刑事責(zé)任的，不影響依法承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
因同一行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任和行政責(zé)任、刑事責(zé)任，侵權(quán)人的財產(chǎn)不足以支付的，先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
要點(diǎn)十九：一般訴訟時效期間由二年延長為三年。
《民法總則》：
第一百八十八條 向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為三年。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。
訴訟時效期間自權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到損害以及義務(wù)人之日起計算。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。但是自權(quán)利受到損害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù);有特殊情況的，人民法院可以根據(jù)權(quán)利人的申請決定延長。
【關(guān)聯(lián)法條】
《民法通則》：
第一百三十五條 向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。
第一百三十六條 下列的訴訟時效期間為一年:
(一)身體受到傷害要求賠償?shù)?
(二)出售質(zhì)量不合格的商品未聲明的;
(三)延付或者拒付租金的;
(四)寄存財物被丟失或者損毀的。
第一百三十七條 訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。但是，從權(quán)利被侵害之日起超過二十年的，人民法院不予保護(hù)。有特殊情況的，人民法院可以延長訴訟時效期間。
【思考題】
1.《民法總則》施行后，三年的訴訟時效是否具有溯及力，如何適用?
2. 《民法總則》施行后，《民法通則》規(guī)定的一年短期訴訟時效是否繼續(xù)有效?
要點(diǎn)二十：明確規(guī)定三種特殊情形的訴訟時效規(guī)則。
民法總則草案(一至四次審議稿)一直規(guī)定連帶權(quán)利、連帶義務(wù)的訴訟時效規(guī)則，最終表決稿為什么會刪除該條款，不得而知。
《民法總則》：
第一百八十九條 當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間自最后一期履行期限屆滿之日起計算。
第一百九十條 無民事行為能力人或者限制民事行為能力人對其法定代理人的請求權(quán)的訴訟時效期間，自該法定代理終止之日起計算。
第一百九十一條 未成年人遭受性侵害的損害賠償請求權(quán)的訴訟時效期間，自受害人年滿十八周歲之日起計算。
【關(guān)聯(lián)法條】
《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(法釋〔2008〕11號)
第五條 當(dāng)事人約定同一債務(wù)分期履行的，訴訟時效期間從最后一期履行期限屆滿之日起計算。
第十七條 對于連帶債權(quán)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對其他連帶債權(quán)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。
對于連帶債務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷效力的事由，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定對其他連帶債務(wù)人也發(fā)生訴訟時效中斷的效力。
【參考資料】
《中華人民共和國民法總則草案(四審稿)》(2017年3月8日提交十二屆全國人大五次會議審議)
第一百九十九條 對連帶權(quán)利人或者連帶義務(wù)人中的一人發(fā)生訴訟時效中斷的，中斷的效力及于全部連帶權(quán)利人或者連帶義務(wù)人。
要點(diǎn)二十一：新增規(guī)定不適用訴訟時效的情形。
《民法總則》：
第一百九十六條 下列請求權(quán)不適用訴訟時效的規(guī)定：
(一)請求停止侵害、排除妨礙、消除危險;
(二)不動產(chǎn)物權(quán)和登記的動產(chǎn)物權(quán)的權(quán)利人請求返還財產(chǎn);
(三)請求支付撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)或者扶養(yǎng)費(fèi);
(四)依法不適用訴訟時效的其他請求權(quán)。
【關(guān)聯(lián)法條】
《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(法釋〔2008〕11號)
第一條 當(dāng)事人可以對債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯，但對下列債權(quán)請求權(quán)提出訴訟時效抗辯的，人民法院不予支持：
(一)支付存款本金及利息請求權(quán);
(二)兌付國債、金融債券以及向不特定對象發(fā)行的企業(yè)債券本息請求權(quán);
(三)基于投資關(guān)系產(chǎn)生的繳付出資請求權(quán);
(四)其他依法不適用訴訟時效規(guī)定的債權(quán)請求權(quán)。
【思考題】
《民法總則》通過后，《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(法釋〔2008〕11號)是否繼續(xù)適用?
要點(diǎn)二十二：明確規(guī)定訴訟時效的被動性，人民法院不得主適用。
《民法總則》：
第一百九十三條 人民法院不得主動適用訴訟時效的規(guī)定。
【關(guān)聯(lián)法條】
《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(法釋〔2008〕11號)
第三條 當(dāng)事人未提出訴訟時效抗辯，人民法院不應(yīng)對訴訟時效問題進(jìn)行釋明及主動適用訴訟時效的規(guī)定進(jìn)行裁判。
要點(diǎn)二十三：明確訴訟時效的法定性，涉及訴訟時效的約定無效。
《民法總則》：
第一百九十七條 訴訟時效的期間、計算方法以及中止、中斷的事由由法律規(guī)定，當(dāng)事人約定無效。
當(dāng)事人對訴訟時效利益的預(yù)先放棄無效。
【關(guān)聯(lián)法條】
《最高人民法院關(guān)于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定》(法釋〔2008〕11號)
第二條 當(dāng)事人違反法律規(guī)定，約定延長或者縮短訴訟時效期間、預(yù)先放棄訴訟時效利益的，人民法院不予認(rèn)可。
要點(diǎn)二十四：《民法總則》施行后，《民法通則》暫不廢止。
《民法總則》與《民法通則》的規(guī)定不一致的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的原則，適用《民法總則》的規(guī)定。
【關(guān)聯(lián)法條】
《立法法》：
第九十二條同一機(jī)關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定;新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定。
【主要參考文獻(xiàn)】
1. 《中華人民共和國民法總則(草案)》(一至三次征求意見稿)及其說明。
2. 《中華人民共和國民法總則(草案)》(四審稿)(2017年3月8日)。
3. 關(guān)于《中華人民共和國民法總則(草案)》的說明(2017年3月8日)。
4. 第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國民法總則(草案)》審議結(jié)果的報告(2017年3月12日)。
5. 第十二屆全國人民代表大會法律委員會關(guān)于《中華人民共和國民法總則(草案修改稿)》修改意見的報告(2017年3月14日)。
【作者簡介】
陳召利律師，江蘇云崖律師事務(wù)所合伙人，三級(中級)律師。東南大學(xué)法學(xué)學(xué)士(1999-2003)、法學(xué)碩士(2003-2006)?，F(xiàn)任無錫市律師協(xié)會法律顧問專業(yè)委員會副主任，中共江蘇云崖律師事務(wù)所黨支部書記。2015年入選首批“無錫市優(yōu)秀法學(xué)法律人才庫”，2016年入選首批“無錫市名優(yōu)律師人才培養(yǎng)對象(第二層次，商事類)”，2017年獲評“北大法律信息網(wǎng)2016年度十大優(yōu)秀作者”。陳召利律師長期關(guān)注全國人大的民法總則立法進(jìn)程，對民法總則草案分別發(fā)表了《對民法總則草案(二次審議稿)的幾點(diǎn)修改意見》(入選《北大法律信息網(wǎng)2016年度最受關(guān)注文章入圍榜單》)、《對《民法總則草案(三次審議稿)》的三十九條修改建議》，并多次通過中國人大網(wǎng)提交對民法總則草案的修改建議，在2017年3月8日提交全國人大審議的《民法總則草案(四審稿)》中，陳召利律師的八條修改建議在十二屆全國人大五次會議通過的《民法總則》中均有直接體現(xiàn)。主要執(zhí)業(yè)領(lǐng)域：公司法律風(fēng)險管理、并購與投融資、建筑與房地產(chǎn)領(lǐng)域法律服務(wù)。