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司法考試卷四案例分析模擬試題及答案（2017年）
【案情】：呂某1993年曾因投機(jī)倒把罪曾被判3年有期徒刑，服刑期間經(jīng)過(guò)減刑，于1995年11月刑滿釋放。1999年5月，呂某在某市開設(shè)了一家娛樂(lè)城，自任總經(jīng)理，但生意不甚景氣。為謀利，呂某于1999年8月開始設(shè)法在其娛樂(lè)城內(nèi)開設(shè)色情服務(wù)項(xiàng)目。為了對(duì)付公安機(jī)關(guān)的查處和管理賣淫婦女，呂某要求統(tǒng)一保管賣淫婦女的身份證，對(duì)賣淫婦女實(shí)行集體吃住、統(tǒng)一收費(fèi)、定期檢查身體和發(fā)放避孕工具等措施，其中對(duì)不愿意賣淫的本娛樂(lè)城女服務(wù)員杜某實(shí)施強(qiáng)暴、奸污等軟硬兼施的手段，迫使其賣淫。呂某還聘請(qǐng)李某負(fù)責(zé)保安，聘用趙某協(xié)助管理賣淫婦女。營(yíng)業(yè)初期，有黃某等三名婦女賣淫，爾后發(fā)展十余名婦女賣淫，黃某又將一名剛滿13周歲的女孩林某引誘來(lái)賣淫。呂某的朋友、在本市開出租車的羅某也經(jīng)?！肮忸櫋眳文车膴蕵?lè)城，一次，羅某得知公安機(jī)關(guān)晚上要檢查全市的娛樂(lè)場(chǎng)所，便給呂某報(bào)信，使娛樂(lè)城躲過(guò)了公安機(jī)關(guān)的查處。后經(jīng)公安機(jī)關(guān)嚴(yán)密偵查，于2000年3月查封了娛樂(lè)城，在對(duì)賣淫婦女和賣淫嫖娼人員的查處中，發(fā)現(xiàn)經(jīng)常在娛樂(lè)城嫖娼的陳某患有嚴(yán)重的性病。據(jù)陳某交代，他在一個(gè)月前被檢查出患有嚴(yán)重性病，但每次都使用安全套，不會(huì)傳染他人，因此，一邊治療，一邊還是經(jīng)常嫖娼。聽說(shuō)娛樂(lè)城有一個(gè)十三、四歲的女孩林某，他還嫖宿過(guò)這個(gè)女孩。幼女林某也指認(rèn)，曾與陳某嫖宿過(guò)。
【問(wèn)題】：
1.對(duì)呂某應(yīng)以何罪定罪處罰?
【答案】：
對(duì)呂某應(yīng)以組織賣淫罪定罪處罰。
根據(jù)《刑法》第358條的規(guī)定，組織賣淫罪是指以招募、雇傭、強(qiáng)迫、引誘、容留等手段，糾集、控制多人從事賣淫的行為。呂某的行為屬于組織婦女賣淫的行為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成組織賣淫罪。其中，組織賣淫的行為本身包含著引誘、介紹、容留甚至強(qiáng)迫的方法，在刑法意義上這些行為屬于組織行為的…―部分，而不能單獨(dú)定罪。
2.呂某強(qiáng)行奸污杜某的行為如何處理?
【答案】：
根據(jù)《刑法》第358條的第1款第(四)項(xiàng)的規(guī)定，在實(shí)施組織賣淫犯罪活動(dòng)中，以強(qiáng)奸的手段迫使被害婦女進(jìn)行賣淫的，應(yīng)當(dāng)作為組織賣淫罪的法定加重處罰情形。所以，呂某強(qiáng)行奸污杜某的行為不應(yīng)單獨(dú)定罪，而應(yīng)當(dāng)作為組織賣淫罪的加重構(gòu)成，在10年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑的法定刑幅度內(nèi)量刑。
3.對(duì)李某和趙某的行為如何定性?
【答案】：
李某與趙某受呂某聘請(qǐng)，負(fù)責(zé)保安與協(xié)助管理賣淫婦女的行為屬于協(xié)助組織賣淫行為，二者應(yīng)以協(xié)助組織賣淫罪定罪處罰。根據(jù)《刑法》第358條第3款之規(guī)定，協(xié)助組織他人賣淫的，構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪。李某被呂某聘請(qǐng)負(fù)責(zé)保安，趙某被其聘請(qǐng)協(xié)助管理賣淫婦女，二人都具有協(xié)助呂某組織婦女賣淫的行為，構(gòu)成協(xié)助組織賣淫罪;值得注意的是協(xié)助組織賣淫的行為并不作為組織賣淫罪的幫助犯而定組織賣淫罪，因?yàn)椤缎谭ā返?58條第3款已對(duì)該行為規(guī)定了獨(dú)立的法定刑。
4.賣淫婦女黃某是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成犯罪，應(yīng)為何罪?
【答案】：
賣淫婦女黃某將剛滿13周歲的女孩林某引誘來(lái)賣淫的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成引誘幼女賣淫罪。
黃某自己賣淫的行為雖然在刑法上不構(gòu)成犯罪，但其明知林某為不滿14周歲的幼女，而引誘其賣淫的行為卻應(yīng)依法構(gòu)成犯罪，即應(yīng)當(dāng)構(gòu)成《刑法》第359條規(guī)定的引誘幼女賣淫罪。
5.羅某通風(fēng)報(bào)信的行為是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成犯罪，應(yīng)為何罪?
【答案】：
羅某為呂某通風(fēng)報(bào)信的行為構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成包庇罪。
根據(jù)《刑法》第362條的規(guī)定：“旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂(lè)業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員，在公安機(jī)關(guān)查處賣淫、嫖娼活動(dòng)時(shí)，為違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信，情節(jié)嚴(yán)重的，依照本法第310條的規(guī)定即以包庇罪定罪處罰。”本題中，由于呂某組織十余名婦女(其中還包括幼女)賣淫，時(shí)間長(zhǎng)達(dá)半年之久，可謂案情重大、情節(jié)嚴(yán)重，所以羅某為呂某通風(fēng)報(bào)信的行為也可謂情節(jié)嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成犯罪，即包庇罪。這里應(yīng)注意的是，為賣淫、嫖娼的違法犯罪分子通風(fēng)報(bào)信的行為構(gòu)成包庇罪是《刑法》第362條的特殊規(guī)定，而非《刑法》第310條的規(guī)定。
6.嫖客陳某是否構(gòu)成犯罪?如構(gòu)成犯罪，應(yīng)為何罪?
【答案】：
嫖客陳某構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成傳播性病罪與嫖宿幼女罪。
就嫖客陳某的行為而言，首先，其明知自己患有嚴(yán)重性病而又進(jìn)行嫖娼，構(gòu)成《刑法》第360條第1款規(guī)定的傳播性病罪。其次，明知林某是不滿14周歲的幼女，而對(duì)林某進(jìn)行嫖宿，構(gòu)成《刑法》第360條第2款的嫖宿幼女罪。這里值得注意的是，第360條第1款規(guī)定的傳播性病罪是行為犯(有的認(rèn)為是危險(xiǎn)犯)，而不是結(jié)果犯，即并不要求必須出現(xiàn)造成性病傳播的后果才構(gòu)成犯罪。所以，陳某雖然采取了一定的措施(如每次使用安全套)，但這并不妨礙傳播性病罪的構(gòu)成。
7.對(duì)呂某定罪量刑時(shí)應(yīng)當(dāng)注意考慮哪些法定處罰情節(jié)?
【答案】：
呂某的法定量刑情節(jié)主要有：一是其構(gòu)成累犯;二是其本人為該娛樂(lè)城的主要負(fù)責(zé)人。首先，呂某1993年犯投機(jī)倒把罪被3年有期徒刑，經(jīng)過(guò)減刑于1995年11月刑滿釋放，1999年 8月開始又實(shí)施組織賣淫犯罪行為，根據(jù)《刑法》第65條關(guān)于累犯的成立條件，其前后兩罪都是故意犯罪，而后罪――組織賣淫行為具有法定的加重構(gòu)成情形即肯定被判處有期徒刑以上的刑罰，所以前后兩罪都被或應(yīng)被判處有期徒刑以上的刑罰。再看時(shí)間間隔條件，后罪發(fā)生在前罪刑滿釋放后的第4年，而且前后兩罪跨越了1997年10月1日新刑法生效之機(jī)：一者發(fā)生新刑法實(shí)施前，一者發(fā)生在新刑法實(shí)施后，那么是適用舊《刑法》第61條的“3年”規(guī)定，還是適用新《刑法》第65條的“5年”規(guī)定則是解答該問(wèn)題的關(guān)鍵所在，這里應(yīng)當(dāng)依據(jù)最高人民法院1997年 9月25日《關(guān)于適用刑法時(shí)間效力規(guī)定若干問(wèn)題的解釋》第3條之規(guī)定：“前罪判處的刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢或者赦免，在1997年9月30日以前又犯應(yīng)當(dāng)判處有以上刑罰之罪，是否構(gòu)成累犯，適用修訂前的《刑法》第61條的規(guī)定;1997年10月1日以后又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪，是否構(gòu)成累犯，適用《刑法》第65條的規(guī)定?！彼员景复朔N情形下應(yīng)當(dāng)適用新《刑法》第65條的“5年”規(guī)定，所以，呂某構(gòu)成累犯，應(yīng)當(dāng)從重處罰;其次，呂某本人為該娛樂(lè)城的主要負(fù)責(zé)人，根據(jù)《刑法》第361條第2款的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)從重處罰。
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