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2017年司法考試三卷《民事訴訟基礎(chǔ)》試題一
一、單選題：
1.甲乙合伙經(jīng)營“利來”電器專用店，丙從“利來”電器專用店選購了一臺冰箱，并由店員丁負(fù)責(zé)運送到丙家，途中冰箱跌落地上損壞。丙欲起訴要求賠償，發(fā)現(xiàn)購買冰箱的發(fā)票上蓋的是“禾木”公司的專用章。在這種情況下，丙應(yīng)當(dāng)以誰為被告? ( )
A 以“利來”電器專用店為被告
B 以“利來”電器專用店和“禾木”公司為共同被告
C 以甲、乙和“禾木”公司為共同被告
D 以店員丁為被告
【答案】：C
【解析】：
民訴意見第47條規(guī)定，個人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號。這里字號只是在法律文書中登記，不能以字號作為被告。所以A、B項錯誤。民訴意見第45條規(guī)定，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。因此店員丁不是本案的被告，D項錯誤。民訴意見第52條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹倌、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。本案中“利來”電器專用店在代表合同的發(fā)票上蓋上了其他公司的印章，為了查明事實情況，應(yīng)當(dāng)列“禾木”公司為共同被告，C正確。
2.A市某郵政儲蓄所和當(dāng)?shù)氐囊患铱爝f公司簽訂合同，由其給客戶傳遞文件?？爝f公司員工甲某由于疏忽，對客戶乙的匯款單延誤多日才送達，致使該匯單被寄回。后乙以儲蓄所服務(wù)不盡職為由提起訴訟，要求賠償損失。請問本案被告該如何確定? ( )
A 以該郵政儲蓄所為被告
B 以管轄該儲蓄所的上級郵政局為被告
C 以甲所在的快遞公司為被告
D 以快遞公司和上級郵政局為共同被告
【答案】：B
【解析】：
根據(jù)民訴意見第41條的規(guī)定，法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，以設(shè)立該分支機構(gòu)的法人為當(dāng)事人。郵政儲蓄所并沒有營業(yè)執(zhí)照，因此沒有訴訟主體資格，應(yīng)以管轄該儲蓄所的上級郵政局為被告，A項錯誤，根據(jù)民訴意見第42條規(guī)定，法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其組織為當(dāng)事人。本案中甲的延誤行為應(yīng)當(dāng)首先由快遞公司承擔(dān)責(zé)任，而快遞公司又是根據(jù)和儲蓄所之間的合同為儲蓄所服務(wù)的，是一種雇傭關(guān)系。儲蓄所必須直接對客戶負(fù)責(zé)?？爝f公司不能成為本案的被告，因此C、D錯誤，B項正確。
3.張大、張二、張三共同出資購買了一處房產(chǎn)。2001年，張大到深圳打工，期間張二和張三就房屋產(chǎn)權(quán)問題發(fā)生糾紛，起訴至人民法院。一審法院判決房屋為張三所有。張二不服二審判決，遂提起上訴。二審法院判決之前，張大得知這一消息，認(rèn)為張二和張三侵犯了他的房屋所有權(quán)，因此向二審法院申請參加訴訟。則二審法院對于這種情況，應(yīng)當(dāng)：( )
A 將張大追加為有獨立請求權(quán)的第三人，繼續(xù)進行審理
B 裁定駁回張大參加訴訟的申請，告知其另行起訴;繼續(xù)審理張二的上訴并作出判決
C 首先進行調(diào)解，如調(diào)解未果，則裁定發(fā)回一審法院重審
D 反復(fù)進行調(diào)解，直到調(diào)解達成協(xié)議為止
【答案】：C
【解析】：
根據(jù)民訴意見第183條規(guī)定，必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。
4.根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，下列表述錯誤的是：( )
A 人民法院對已為有效公證書所證明的事實，應(yīng)當(dāng)辨別真?zhèn)?，審查確定其效力
B 人民法院收集調(diào)查證據(jù)，應(yīng)由兩人一同進行
C 當(dāng)事人無爭議但涉及第三人合法權(quán)益的事實，法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)
D 當(dāng)事人拒絕陳述的，不影響人民法院適用證據(jù)認(rèn)定案件事實
【答案】：A
【解析】：
本題考查法院收集證據(jù)。根據(jù)民事證據(jù)規(guī)定第9條，已為有效公證文書所證明的事實，當(dāng)事人無需舉證證明。因此法官也不用再對其證明力進行審查判斷。根據(jù)民事證據(jù)規(guī)定第13條，對雙方當(dāng)事人無爭議但涉及國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的事實，人民法院可以責(zé)令當(dāng)事人提供有關(guān)證據(jù)。
5.海灘公司將已經(jīng)蓋好公章的空白合同書交給個體工商戶李某到外地聯(lián)系業(yè)務(wù)，李某用該合同書與一百貨公司簽訂購銷合同一份。李某收到貨物以后，并未按照合同約定將貨款打人百貨公司的賬戶，百貨公司欲通過訴訟方式解決糾紛;則本案中，海灘公司的訴訟地位是：( )
A 第三人
B 被告
C 證人
D 與本案無關(guān)
【答案】：B
【解析】：
本題中構(gòu)成了李某的行為表見代理。根據(jù)民訴意見第52條規(guī)定，借用蓋章的空白合同書的，出借單位和借用人為共同訴訟人。因此百貨公司的起訴對象應(yīng)當(dāng)是海灘公司和李某，海灘公司也應(yīng)當(dāng)以被告身份參加訴訟。
6.甲、乙二人共同出資設(shè)立A公司，但尚未到工商行政管理部門登記注冊?，F(xiàn)該A公司在經(jīng)營中同X公司發(fā)生合同糾紛，X公司欲起訴，則被告應(yīng)當(dāng)是：( )
A 甲、乙
B A公司
C 甲、乙和A公司
D 因為A公司尚未登記，因此X無權(quán)起訴
【答案】：A
【解析】：
甲乙二人注冊的公司尚未登記就參加經(jīng)營活動，因此根據(jù)民訴意見第49條規(guī)定，應(yīng)以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。
7.A廠生產(chǎn)的一批醬油由于香精投放過多，對人體有損害作用。報紙披露此消息后，購買過A廠生產(chǎn)的醬油的消費者紛紛欲起訴A廠，要求賠償損失。某甲被推選為訴訟代表人參加訴訟。根據(jù)案情，判斷以下哪項表述恰當(dāng)?( )
A 甲若生病不能參加訴訟，法院可以指定一名訴訟代表人，繼續(xù)審理
B 甲可以委托一至兩人作為訴訟代理人，而無需征得被代表當(dāng)事人的同意
C 丙丁若對甲的訴訟行為不滿，可以自己參加訴訟
D 甲經(jīng)超過半數(shù)原告方當(dāng)事人同意，可以和A廠簽訂和解協(xié)議
【答案】：B
【解析】：
更換訴訟代表人，應(yīng)當(dāng)由召集全體被代表人以推選協(xié)商等方式重新確定，而不是直接由法院指定，所以A錯誤。根據(jù)民訴意見第60條，人數(shù)確定的代表人訴訟，推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。本訴訟是人數(shù)不確定的代表人訴訟，因此丙丁不應(yīng)自己參加訴訟，C錯誤。民訴法第54條規(guī)定，代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求、進行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。達成和解等處分實體權(quán)利的行為必須征得全體當(dāng)事人的同意，D錯誤。委托訴訟代理人的行為并非處分實體權(quán)利的行為，所以B正確。
8.王某系個體工商戶，因為生意紅火人手不足，所以雇傭李四為其打工。一日，丁某因為服裝價格問題同李四發(fā)生爭執(zhí)，李四一怒之下將丁某打傷。則丁某若通過司法途徑獲得救濟，被告應(yīng)當(dāng)是：( )
A 王某
B 李四
C 王某和李四
D 王某或李四
【答案】：A
【解析】：
根據(jù)民訴意見第45條規(guī)定，個體工商戶雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。
9.在下列案件中，追加當(dāng)事人的做法正確的是：( )
A 丙為甲乙間的借貸合同提供保證，沒有約定保證的方式，在乙因甲拖延還款而起訴丙時，法院應(yīng)當(dāng)將甲追加為共同被告
B 甲和弟弟乙共居祖宅，甲在東屋，乙住西屋，共用天井和廚房。甲和丙結(jié)婚后約定財產(chǎn)共有，三年后因感情不和丙向甲提出離婚訴訟，法院追加乙為第三人
C 某網(wǎng)絡(luò)公司開辦注冊會計師考試輔導(dǎo)班，該公司聘期了某學(xué)校某社團的研究生授課，上課費則由學(xué)生寄至該社團的帳戶上。后報考學(xué)生與網(wǎng)絡(luò)公司發(fā)生糾紛，訴其于法院，法院將某社團列為共同被告
D 某甲在乙個體經(jīng)營的烤肉館擔(dān)任服務(wù)員，一次在換火時不慎將顧客丙燙傷。丙向法院起訴乙索賠，法院列甲為共同被告
【答案】：C
【解析】：
追加當(dāng)事人通常出現(xiàn)在共同訴訟和第三人的場合。是法院對私人之間訴訟的干預(yù)，法律和司法解釋對此作出了規(guī)定。A項中的保證為連帶責(zé)任保證，根據(jù)民訴意見第53條，債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。債權(quán)人享有選擇權(quán)，所以A項錯誤。離婚牽涉到財產(chǎn)分割，而該祖屋由甲和乙共同共有，而甲和丙離婚后就甲所享有的房屋財產(chǎn)份額共同共有。甲和丙的房屋分割問題只有在解決了甲和乙之間的房屋分割問題之后才能解決，因此法院應(yīng)當(dāng)中止甲丙之間的財產(chǎn)分割審理，在處理完甲和乙之間的房屋分割問題之后再繼續(xù)審理。乙不是本案的第三人也不是本案的共同訴訟人，所以B項錯誤。民訴意見第52條規(guī)定，借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行帳戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。C項中某社團雖然和網(wǎng)絡(luò)公司沒有直接聯(lián)系，但是由于出借了自己的帳戶，因此法院應(yīng)當(dāng)追加其為共同訴訟人。民訴意見第45條規(guī)定，個體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。D項中甲不屬于共同被告，法院不能追加。
10.北京紅星公司因為產(chǎn)品質(zhì)量問題而被消費者起訴至人民法院，在訴訟過程中，紅星公司董事會召開特別會議，罷免了原董事長王五的職務(wù)，并重新任命張三為董事長。根據(jù)這一情況，下列判斷中，符合法律規(guī)定的是：( )
A 因為紅星公司撤換了法定代表人，因此訴訟應(yīng)當(dāng)重新進行，王五代表紅星公司進行的訴訟行為無效
B 王五的訴訟行為有效，張三提供證明后，訴訟繼續(xù)進行
C 張三無需向法院提供證明，即可接替王五進行訴訟
D 應(yīng)當(dāng)由王五和張三共同代表紅星公司進行訴訟
【答案】：B
【解析】：
根據(jù)民訴意見第39條規(guī)定，在訴訟中，法人的法定代表人更換的，由新的法定代表人繼續(xù)進行訴訟，并應(yīng)向人民法院提交新的法定代表人身份證明書。原法定代表人進行的訴訟行為有效。
11.女青年王某被同事張某打傷，王某幾次萌生起訴的念頭，但都由于害怕報復(fù)而不敢向法院提起訴訟，鄰居李某非常同情王某，想主動出來支持王某提起侵權(quán)賠償之訴。當(dāng)?shù)貗D聯(lián)和王某所在單位得知情況后，也表示愿意支持王某起訴，王某打算聘請律師趙某作為訴訟代理人。此案中，支持起訴權(quán)可以由哪些主體行使?
A 王某所在單位
B 鄰居李某
C 律師趙某
D 當(dāng)?shù)貗D聯(lián)
【答案】：A,D
【解析】：
根據(jù)民訴法第15條規(guī)定，支持起訴的主體是機關(guān)、團體、企業(yè)事業(yè)單位。公民個人不能作為支持起訴的主體，因此不能選BC。
12.下列哪些做法是錯誤的?
A 甲認(rèn)為乙欠自己2000元，于是向自己的住所地法院申請支付令
B 甲與乙在簽訂的合同中，約定如有爭議，由合同履行地丙地人民法院或合同簽訂地丁地法院管轄，后爭議發(fā)生，甲向丁地法院起訴，法院根據(jù)管轄協(xié)議受理
C 甲首先向丙地人民法院申請財產(chǎn)保全，而后又在丙地起訴住所地在乙地的被告人乙
D 分住在上海市3個區(qū)的甲乙丙3人合伙進行經(jīng)營，后與另一公民丁發(fā)生爭議，丁向乙的住所地閘北區(qū)法院起訴該合伙組織
【答案】：A,B
【解析】：
根據(jù)民訴意見第27條債權(quán)人申請支付令，適用民事訴訟法第22條規(guī)定，由債務(wù)人住所地的基層人民法院管轄。因此A做法錯誤。第24條合同的雙方當(dāng)事人選擇兩個以上人民法院管轄的，選擇管轄的協(xié)議無效，因此B錯誤。第31條在人民法院采取訴前財產(chǎn)保全后，申請人起訴的，可以向采取訴前財產(chǎn)保全的人民法院或者其他有管轄權(quán)的人民法院提起，因此C正確。第17條對沒有辦事機構(gòu)的公民合伙，合伙型聯(lián)營體提起的訴訟，幾個被告不在同一轄區(qū)的，被告住所地的人民法院都有管轄權(quán)，因此D正確。
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