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2017年司法考試三卷《民事訴訟基礎(chǔ)》試題三
1.關(guān)于民事法律關(guān)系，下列哪一選項(xiàng)是正確的?
A.民事法律關(guān)系只能由當(dāng)事人自主設(shè)立
B.民事法律關(guān)系的主體即自然人和法人
C.民事法律關(guān)系的客體包括不作為
D.民事法律關(guān)系的內(nèi)容均由法律規(guī)定
答案：C
解析：大多數(shù)情況下，民事法律關(guān)系是由當(dāng)事人根據(jù)其意思自主設(shè)定的，法律只對意思表示規(guī)定嚴(yán)格的條件。但是這并不是說，民事法律關(guān)系只能由當(dāng)事人自主設(shè)立，所以A是錯(cuò)誤的，不能選;民事法律關(guān)系的主體主要是自然人和法人，國家有的時(shí)候也直接參與民事活動(dòng)，但是基于民事主體的平等性，國家出現(xiàn)在民事活動(dòng)中時(shí)，其身份只是公法人。另外，在一些特定的民事法律關(guān)系中，其主體可以是不具有法人資格的其他社會(huì)組織，所以B的說法太絕對，錯(cuò)誤，不選;民事法律關(guān)系的內(nèi)容是民事主體之間基于客體所形成的具體聯(lián)系，即民事權(quán)利和民事義務(wù)，其權(quán)利義務(wù)可以是當(dāng)事人的自主設(shè)定，也可以是法律直接規(guī)定的，所以D錯(cuò)誤，不能選;民事法律關(guān)系的客體包括物、行為、智力成果，其中行為包括作為與不作為，C是正確的，為本題答案。
2.德勝公司注冊地在薩摩國并在該國設(shè)有總部和分支機(jī)構(gòu)，但主要營業(yè)機(jī)構(gòu)位于中國深圳，是一家由臺(tái)灣地區(qū)凱旋集團(tuán)公司全資設(shè)立的法人企業(yè)。由于決策失誤，德勝公司在中國欠下700萬元債務(wù)。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的?
A.該債務(wù)應(yīng)以深圳主營機(jī)構(gòu)的全部財(cái)產(chǎn)清償
B.該債務(wù)應(yīng)以深圳主營機(jī)構(gòu)和薩摩國總部及分支機(jī)構(gòu)的全部財(cái)產(chǎn)清償
C.無論德勝公司的全部財(cái)產(chǎn)能否清償，凱旋公司都應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任
D.當(dāng)?shù)聞俟镜娜控?cái)產(chǎn)不足清償時(shí)，由凱旋公司承擔(dān)補(bǔ)充責(zé)任及解析
答案：B
解析：法人作為民事主體，不僅享有權(quán)利，而且還要負(fù)擔(dān)義務(wù)。所謂的法人獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，就是法人要以自己的全部財(cái)產(chǎn)對外清償債務(wù)，而不是以設(shè)立人或其成員的財(cái)產(chǎn)去承擔(dān)這份責(zé)任。本題中，德勝公司是一家法人企業(yè)，雖然其總部、分支機(jī)構(gòu)以及主營業(yè)機(jī)構(gòu)所在的地方不同，但是這不影響德勝公司以其全部資產(chǎn)清償債務(wù)。因此，只要是德勝公司的財(cái)產(chǎn)，都要用來清償公司債務(wù)，而德勝公司的財(cái)產(chǎn)包括深圳主營機(jī)構(gòu)和薩摩國總部及分支機(jī)構(gòu)的全部財(cái)產(chǎn)。本題B選項(xiàng)正確。
3.甲委托乙購買一套機(jī)械設(shè)備，但要求以乙的名義簽訂合同，乙同意，遂與丙簽訂了設(shè)備購買合同。后由于甲的原因，乙不能按時(shí)向丙支付設(shè)備款。在乙向丙說明了自己是受甲委托向丙購買機(jī)械設(shè)備后，關(guān)于丙的權(quán)利，下列哪一選項(xiàng)是正確的?
A.只能要求甲支付
B.只能要求乙支付
C.可選擇要求甲或乙支付
D.可要求甲和乙承擔(dān)連帶責(zé)任
答案： C
解析：《合同法》第403條第2款規(guī)定，受托人因委托人的原因?qū)Φ谌瞬宦男辛x務(wù)，受托人應(yīng)當(dāng)向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權(quán)利，但第三人不得變更選定的相對人。由此本題C選項(xiàng)正確。
4.甲、乙因合伙經(jīng)商向丙借款3萬元，甲于約定時(shí)間攜帶3萬元現(xiàn)金前往丙家還款，丙因忘卻此事而外出，甲還款未果。甲返回途中，將裝有現(xiàn)金的布袋夾放在自行車后座，路經(jīng)鬧市時(shí)被人搶奪，不知所蹤。下列哪一選項(xiàng)是正確的?
A.丙仍有權(quán)請求甲、乙償還3萬元借款
B.丙喪失請求甲、乙償還3萬元借款的權(quán)利
C.丙無權(quán)請求乙償還3萬元借款
D.甲、乙有權(quán)要求丙承擔(dān)此款被搶奪的損失
答案：A
解析：根據(jù)《合同法》的規(guī)定，甲、乙基于借款合同所取得的借款，到期后應(yīng)承擔(dān)返還借款的義務(wù)。不能適用《合同法》第143條的規(guī)定，因?yàn)榧子羞^失，沒有發(fā)生嚴(yán)格意義上的風(fēng)險(xiǎn)。因此，A項(xiàng)正確，BD項(xiàng)錯(cuò)誤;因?yàn)榧滓沂莻€(gè)人合伙，因此，甲乙應(yīng)該承擔(dān)連帶責(zé)任，因此C項(xiàng)錯(cuò)誤。因此，本題的正確答案是A.
5.神牛公司在H省電視臺(tái)主辦的賑災(zāi)義演募捐現(xiàn)場舉牌表示向S省紅十字會(huì)捐款100萬元，并指明此款專用于S省B中學(xué)的校舍重建。事后，神牛公司僅支付50萬元。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的?
A.H省電視臺(tái)、S省紅十字會(huì)、B中學(xué)均無權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元
B.S省紅十字會(huì)、B中學(xué)均有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元
C.S省紅十字會(huì)有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元
D.B中學(xué)有權(quán)請求神牛公司支付其余50萬元
答案： C
解析：《合同法》第186條規(guī)定，贈(zèng)與人在贈(zèng)與財(cái)產(chǎn)的權(quán)利轉(zhuǎn)移之前可以撤銷贈(zèng)與。具有救災(zāi)、扶貧等社會(huì)公益、道德義務(wù)性質(zhì)的贈(zèng)與合同或者經(jīng)過公證的贈(zèng)與合同，不適用前款規(guī)定。所以對于神牛公司尚未支付的50萬，受贈(zèng)人有權(quán)利請求其支付。根據(jù)合同相對性原理，本題中贈(zèng)與合同雙方當(dāng)事人是S省紅十字會(huì)和神牛公司，所以S省紅十字會(huì)有權(quán)請求神牛公司支付其余的50萬元，答案C是正確的。
6.甲打算賣房，問乙是否愿買，乙一向迷信，就跟甲說：“如果明天早上7點(diǎn)你家屋頂上來了喜鵲，我就出10萬塊錢買你的房子?！奔淄?。乙回家后非常后悔。第二天早上7點(diǎn)差幾分時(shí)，恰有一群喜鵲停在甲家的屋頂上，乙正要將喜鵲趕走，甲不知情的兒子拿起彈弓把喜鵲打跑了，至7點(diǎn)再無喜鵲飛來。關(guān)于甲乙之間的房屋買賣合同，下列哪一選項(xiàng)是正確的?
A.合同尚未成立
B.合同無效
C.乙有權(quán)拒絕履行該合同
D.乙應(yīng)當(dāng)履行該合同
答案： C
解析：本題公布的答案是C，但是本校認(rèn)為該題的答案為B.
首先，本題屬于附條件的合同，雖然甲有主觀阻止條件成就的故意，但是，甲還沒有實(shí)施行為的時(shí)候，他的不知情的兒子把喜鵲打跑了，因此，促使條件沒有成就，因此，甲乙之間的買賣合同成立了，但是因?yàn)闂l件沒有成就而未生效。
另外，《合同法》第十條規(guī)定，當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！吨腥A人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第四十條規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同，合同中應(yīng)當(dāng)載明土地使用權(quán)取得的方式。根據(jù)此規(guī)定可知，無論從生效條件未生效或是從違反法律關(guān)于房屋買賣合同訂立形式的規(guī)定而無效來看，甲乙之間的房屋買賣合同都沒有生效，因此B項(xiàng)是正確選項(xiàng)。
7.甲手機(jī)專賣店門口立有一塊木板，上書“假一罰十”四個(gè)醒目大字。乙從該店購買了一部手機(jī)，后經(jīng)有關(guān)部門鑒定，該手機(jī)屬于假冒產(chǎn)品，乙遂要求甲履行其“假一罰十”的承諾。關(guān)于本案，下列哪一選項(xiàng)是正確的?
A.“假一罰十”過分加重了甲的負(fù)擔(dān)，屬于無效的格式條款
B.“假一罰十”沒有被訂入到合同之中，故對甲沒有約束力
C.“假一罰十”顯失公平，甲有權(quán)請求法院予以變更或者撤銷
D.“假一罰十”是甲自愿作出的真實(shí)意思表示，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效
答案： D
解析：民事法律關(guān)系在大多數(shù)情況下是由當(dāng)事人根據(jù)其意思自主設(shè)定的，法律只是對意思表示規(guī)定嚴(yán)格的條件而已。本題中，“假一罰十”是甲自愿作出的真實(shí)意思表示，沒有對方的欺詐、脅迫、乘人之危，也沒有重大誤解、顯失公平等，且沒有違法法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有效。D答案是正確的，當(dāng)選。
8.中州公司依法取得某塊土地建設(shè)用地使用權(quán)并辦理報(bào)建審批手續(xù)后，開始了房屋建設(shè)并已經(jīng)完成了外裝修。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的?
A.中州公司因?yàn)橄碛薪ㄔO(shè)用地使用權(quán)而取得了房屋所有權(quán)
B.中州公司因?yàn)槭聦?shí)行為而取得了房屋所有權(quán)
C.中州公司因?yàn)榉尚袨槎〉昧朔课菟袡?quán)
D.中州公司尚未進(jìn)行房屋登記，因此未取得房屋所有權(quán)
答案：B
解析：《物權(quán)法》第30條規(guī)定，因合法建造、拆除房屋等事實(shí)行為設(shè)立或者消滅物權(quán)的，自事實(shí)行為成就時(shí)發(fā)生效力。本題中，中州公司進(jìn)行了房屋的建設(shè)，其因事實(shí)行為取得了房屋所有權(quán)，本題正確答案是B.
9.甲將自己收藏的一幅名畫賣給乙，乙當(dāng)場付款，約定5天后取畫。丙聽說后，表示愿出比乙高的價(jià)格購買此畫，甲當(dāng)即決定賣給丙，約定第二天交貨。乙得知此事，誘使甲8歲的兒子從家中取出此畫給自己。該畫在由乙占有期間，被丁盜走。此時(shí)該名畫的所有權(quán)屬于下列哪個(gè)人?
A.甲
B.乙
C.丙
D.丁
答案：A
解析：《物權(quán)法》第二十三條 動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立和轉(zhuǎn)讓，自交付時(shí)發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。本題中，因?yàn)樵撁嬌形唇桓督o乙，也未交付給丙，所以乙和丙不享有所有權(quán)。至于該畫最后被甲的兒子取出給了乙，乙也不能因此而取得該畫的所有權(quán)，因?yàn)橐沂茏尩臅r(shí)候不是善意的，而且甲的兒子屬于無民事行為人，其行為無效。因此，本題的正確答案是A.
10.下列哪一選項(xiàng)屬于所有權(quán)的繼受取得?
A.甲通過遺囑繼承其兄房屋一間
B.乙的3萬元存款得利息1000元
C.丙購來木材后制成椅子一把
D.丁拾得他人搬家時(shí)丟棄的舊電扇一臺(tái)
答案：A
解析：所有權(quán)的取得分為原始取得和繼受取得。所謂原始取得是指基于事實(shí)行為而不是民事行為(意思表示)的取得，例如對遺失物、漂流物等的拾得;繼受取得是指由他人的轉(zhuǎn)移(基于民事行為)而取得，包括繼承和轉(zhuǎn)讓。本題中，A選項(xiàng)中甲基于遺囑繼承取得房屋，是繼受取得，當(dāng)選，B、C、D都是原始取得。11.黃河公司以其房屋作抵押，先后向甲銀行借款100萬元，乙銀行借款300萬元，丙銀行借款500萬元，并依次辦理了抵押登記。后丙銀行與甲銀行商定交換各自抵押權(quán)的順位，并辦理了變更登記，但乙銀行并不知情。因黃河公司無力償還三家銀行的到期債務(wù)，銀行拍賣其房屋，僅得價(jià)款600萬元。關(guān)于三家銀行對該價(jià)款的分配，下列哪一選項(xiàng)是正確的?
A.甲銀行100萬元、乙銀行300萬元、丙銀行200萬元
B.甲銀行得不到清償、乙銀行100萬元、丙銀行500萬元
C.甲銀行得不到清償、乙銀行300萬元、丙銀行300萬元
D.甲銀行100萬元、乙銀行200萬元、丙銀行300萬元
答案： C
解析：《物權(quán)法》第194條規(guī)定，抵押權(quán)人可以放棄抵押權(quán)或者抵押權(quán)的順位。抵押權(quán)人與抵押人可以協(xié)議變更抵押權(quán)順位以及被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額等內(nèi)容，但抵押權(quán)的變更，未經(jīng)其他抵押權(quán)人書面同意，不得對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響。本題中，甲銀行和丙銀行協(xié)議變更抵押權(quán)的順位，未經(jīng)抵押權(quán)人乙銀行的書面同意，不得對其產(chǎn)生不利影響。因此，雖然排在第一位的抵押權(quán)人丙銀行有500萬的債權(quán)，但是其中只有100萬可以先于乙銀行受償，否則就對乙銀行造成了不利影響，這是法律所不允許的。至于丙銀行的其余200萬債權(quán)，只有乙銀行受償300萬之后，才可以受償，所以最終受償順序如下：丙銀行的100萬債權(quán)——乙銀行的300萬債權(quán)——丙銀行的200萬債權(quán)——甲銀行的100萬債權(quán)。因?yàn)辄S河公司的房產(chǎn)只有600萬，所以最終實(shí)際上甲銀行的100萬債權(quán)無法得到清償，答案C是正確的。
12.個(gè)體工商戶甲將其現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品一并抵押給乙銀行，但未辦理抵押登記。抵押期間，甲未經(jīng)乙同意以合理價(jià)格將一臺(tái)生產(chǎn)設(shè)備出賣給丙。后甲不能向乙履行到期債務(wù)。對此，下列哪一選項(xiàng)是正確的?
A.該抵押權(quán)因抵押物不特定而不能成立
B.該抵押權(quán)因未辦理抵押登記而不能成立
C.該抵押權(quán)雖已成立但不能對抗善意第三人
D.乙有權(quán)對丙從甲處購買的生產(chǎn)設(shè)備行使抵押權(quán)
答案：C
解析：《物權(quán)法》第189條第1款規(guī)定，企業(yè)、個(gè)體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動(dòng)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立;未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。由此，本題中C的說法是正確的，A和B的說法錯(cuò)誤;第189條第2款的規(guī)定，依照本法第181條規(guī)定抵押的，不得對抗正常經(jīng)營活動(dòng)中已支付合理價(jià)款并取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人。由于丙是以合理價(jià)格取得抵押財(cái)產(chǎn)的買受人，乙無權(quán)對現(xiàn)在已經(jīng)歸丙所有的生產(chǎn)設(shè)備行使抵押權(quán)，所以D錯(cuò)誤。
13.根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，下列哪一類權(quán)利不能設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)?( )
A.專利權(quán)
B.應(yīng)收賬款債權(quán)
C.可以轉(zhuǎn)讓的股權(quán)
D.房屋所有權(quán)
答案：D
解析：本題考核權(quán)利質(zhì)權(quán)。
《物權(quán)法》第223條規(guī)定，債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列權(quán)利可以出質(zhì)：
(一)匯票、支票、本票;
(二)債券、存款單;
(三)倉單、提單;
(四)可以轉(zhuǎn)讓的基金份額、股權(quán);
(五)可以轉(zhuǎn)讓的注冊商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán);
(六)應(yīng)收賬款;
(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定可以出質(zhì)的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利。
根據(jù)上述規(guī)定可知，本題的正確答案是D.
14.小劉從小就顯示出很高的文學(xué)天賦，九歲時(shí)寫了小說《隱形翅膀》，并將該小說的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓給某網(wǎng)站。小劉的父母反對該轉(zhuǎn)讓行為。下列哪一說法是正確的?( )
A.小劉父母享有該小說的著作權(quán)，因?yàn)樾⑹菬o民事行為能力人
B.小劉及其父母均不享有著作權(quán)，因?yàn)樵撔≌f未發(fā)表
C.小劉對該小說享有著作權(quán)，但網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效
D.小劉對該小說享有著作權(quán)，網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同有效
答案：C
解析：本題考核著作權(quán)的歸屬與合同的效力問題。
《著作權(quán)法》第11條規(guī)定，著作權(quán)屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。創(chuàng)作作品的公民是作者。本題中，小劉是小說《隱形翅膀》的創(chuàng)作者，因此，小劉是該作品的著作權(quán)人，不因其行為能力受到影響。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。
《著作權(quán)法》第2條第1款規(guī)定，中國公民、法人或者其他組織的作品，不論是否發(fā)表，依照本法享有著作權(quán)。因此，B項(xiàng)錯(cuò)誤。
《民法通則》第58條第(一)項(xiàng)規(guī)定，無民事行為能力人實(shí)施的民事行為無效。本題中，小劉是9歲的無民事行為能力人，他簽訂的網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)轉(zhuǎn)讓合同無效。因此，C項(xiàng)正確，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
15.甲創(chuàng)作的一篇雜文，發(fā)表后引起較大轟動(dòng)。該雜文被多家報(bào)刊、網(wǎng)站無償轉(zhuǎn)載。乙將該雜文譯成法文，丙將之譯成維文，均在國內(nèi)出版，未征得甲的同意，也未支付報(bào)酬。下列哪一觀點(diǎn)是正確的?( )
A.報(bào)刊和網(wǎng)站轉(zhuǎn)載該雜文的行為不構(gòu)成侵權(quán)
B.乙和丙的行為均不構(gòu)成侵權(quán)
C.乙的行為不構(gòu)成侵權(quán)，丙的行為構(gòu)成侵權(quán)
D.乙的行為構(gòu)成侵權(quán)，丙的行為不構(gòu)成侵權(quán)
答案：D
解析：本題考核著作權(quán)的侵權(quán)與合理使用。
《著作權(quán)法》第32條第2款規(guī)定，作品刊登后，除著作權(quán)人聲明不得轉(zhuǎn)載、摘編的外，其他報(bào)刊可以轉(zhuǎn)載或者作為文摘、資料刊登，但應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定向著作權(quán)人支付報(bào)酬。本題中，報(bào)刊、網(wǎng)站對甲的作品進(jìn)行轉(zhuǎn)載需要向其支付報(bào)酬，否則構(gòu)成侵權(quán)。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。
乙將雜文譯成法文在國內(nèi)出版的行為不屬于《著作權(quán)法》第22條規(guī)定的合理使用的范圍。因此，乙的行為構(gòu)成侵權(quán)。《著作權(quán)法》第22條第(十一)項(xiàng)規(guī)定，將中國公民、法人或者其他組織已經(jīng)發(fā)表的以漢語言文字創(chuàng)作的作品翻譯成少數(shù)民族語言文字作品在國內(nèi)出版發(fā)行的，屬于著作權(quán)合理使用的范圍?？梢圆唤?jīng)著作權(quán)人許可，不向其支付報(bào)酬，但應(yīng)當(dāng)指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利。據(jù)此可知，本題中丙將甲已經(jīng)發(fā)表的雜文譯成維文在國內(nèi)出版的行為不構(gòu)成侵權(quán)。因此，BC項(xiàng)錯(cuò)誤，D項(xiàng)正確。
16.下列哪一行為構(gòu)成對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯?( )
A.劉某明知是盜版書籍而購買并閱讀
B.李某明知是盜版軟件而購買并安裝使用
C.五湖公司明知是假冒注冊商標(biāo)的商品而購買并經(jīng)營性使用
D.四海公司明知是侵犯外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的商品而購買并經(jīng)營性使用
答案：B
解析：本題考核知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為。
《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》第30條規(guī)定，軟件的復(fù)制品持有人不知道也沒有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，不承擔(dān)賠償責(zé)任;但是，應(yīng)當(dāng)停止使用、銷毀該侵權(quán)復(fù)制品。
如果停止使用并銷毀該侵權(quán)復(fù)制品將給復(fù)制品使用人造成重大損失的，復(fù)制品使用人可以在向軟件著作權(quán)人支付合理費(fèi)用后繼續(xù)使用。
根據(jù)上述規(guī)定可知，盜版軟件的持有人知道或應(yīng)當(dāng)知道該軟件是侵權(quán)復(fù)制品的，構(gòu)成對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯。B項(xiàng)中，李某明知是盜版軟件而購買并安裝使用的行為構(gòu)成對知識(shí)產(chǎn)權(quán)的侵犯。因此，B項(xiàng)正確。
對于ACD中的情況，相關(guān)知識(shí)產(chǎn)權(quán)法沒有規(guī)定上述行為構(gòu)成侵權(quán)，所以法無明文規(guī)定不認(rèn)為是侵權(quán)。
17.黑土公司獲得一種新型藥品制造方法的發(fā)明專利權(quán)后，發(fā)現(xiàn)市場上有大量白云公司制造的該種新型藥品出售，遂向法院起訴要求白云公司停止侵權(quán)并賠償損失。依據(jù)新修改《專利法》規(guī)定，下列哪一說法是錯(cuò)誤的?( )
A.所有基層法院均無該案管轄權(quán)
B.黑土公司不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)被告的藥品制造方法與專利方法相同的證明責(zé)任
C.白云公司如能證明自己實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)，法院應(yīng)告知白云公司另行提起專利無效宣告程序
D.如侵犯專利權(quán)成立，即使沒有證據(jù)確定損害賠償數(shù)額，黑土公司仍可獲得一萬元以上100萬元以下的賠償額
答案：C
解析：本題考核專利侵權(quán)糾紛的相關(guān)規(guī)定。
《民訴意見》第2條第1款規(guī)定，專利糾紛案件由最高人民法院確定的中級(jí)人民法院管轄。據(jù)此可知，專利糾紛案件由中級(jí)以上的人民法院管轄，基層人民法院沒有管轄權(quán)。因此，A項(xiàng)正確。
《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第4條第(一)項(xiàng)規(guī)定，因新產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟，由制造同樣產(chǎn)品的單位或者個(gè)人對其產(chǎn)品制造方法不同于專利方法承擔(dān)舉證責(zé)任。據(jù)此可知，本案中應(yīng)該由白云公司對此承擔(dān)證明責(zé)任，而非黑土公司。因此，B項(xiàng)正確。
《專利法》第62條規(guī)定，在專利侵權(quán)糾紛中，被控侵權(quán)人有證據(jù)證明其實(shí)施的技術(shù)或者設(shè)計(jì)屬于現(xiàn)有技術(shù)或者現(xiàn)有設(shè)計(jì)的，不構(gòu)成侵犯專利權(quán)。據(jù)此可知，如果白云公司可以證明自己實(shí)施的技術(shù)屬于現(xiàn)有技術(shù)的，那么白云公司的行為則不構(gòu)成侵權(quán)，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回黑土公司的訴訟請求，而非告知白云公司另行提起專利無效宣告程序。因此，C項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
《專利法》第65條第2款規(guī)定，權(quán)利人的損失、侵權(quán)人獲得的利益和專利許可使用費(fèi)均難以確定的，人民法院可以根據(jù)專利權(quán)的類型、侵權(quán)行為的性質(zhì)和情節(jié)等因素，確定給予一萬元以上一百萬元以下的賠償。因此，D項(xiàng)說法正確。
18.甲創(chuàng)作并出版的經(jīng)典童話《大灰狼》超過著作財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)期后，乙將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準(zhǔn)注冊。丙出版社隨后未經(jīng)甲和乙同意出版了甲的《大灰狼》童話，并使用了“大灰狼”文字及圖形，但署名為另一著名歌星丁，丁對此并不知情。關(guān)于丙出版社的行為，下列哪一說法是錯(cuò)誤的?( )
A.侵犯了甲的復(fù)制權(quán)
B.侵犯了甲的署名權(quán)
C.侵犯了丁的姓名權(quán)
D.侵犯了乙的商標(biāo)權(quán)
答案：A
解析：本題考核著作權(quán)侵權(quán)及商標(biāo)侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定。
《著作權(quán)法》第10條第(五)項(xiàng)規(guī)定，復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利。著作權(quán)人對自己的作品享有復(fù)制權(quán)，本題中，甲創(chuàng)作的《大灰狼》已經(jīng)超過了著作權(quán)的保護(hù)期限，不再對此享有著作財(cái)產(chǎn)權(quán)中的復(fù)制權(quán)。因此，丙的出版行為并沒有侵犯甲的復(fù)制權(quán)，A項(xiàng)說法錯(cuò)誤。
《著作權(quán)法》第20條規(guī)定，作者的署名權(quán)、修改權(quán)、保護(hù)作品完整權(quán)的保護(hù)期不受限制。因此，丙的行為侵犯了甲的署名權(quán)，B項(xiàng)說法正確。
《民法通則》第99條第1款規(guī)定，公民享有姓名權(quán)，有權(quán)決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。本題中，丙將甲創(chuàng)作的《大灰狼》童話署上丁的姓名的行為侵犯了丁的姓名權(quán)。因此，C項(xiàng)正確。
本題中，乙已將“大灰狼”文字及圖形申請注冊在“書籍”等商品類別上并獲準(zhǔn)注冊。丙擅自在“書籍”商品上使用“大灰狼”文字及圖形的行為侵犯了乙的商標(biāo)權(quán)。因此，D項(xiàng)說法正確。
19.甲男與乙女通過網(wǎng)聊戀愛，后乙提出分手遭甲威脅，乙無奈遂與甲辦理了結(jié)婚登記?；楹笠业弥?，甲婚前就患有醫(yī)學(xué)上不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病且久治不愈，乙向法院起訴離婚。下列哪一說法是正確的?( )
A.法院應(yīng)判決撤銷該婚姻
B.法院應(yīng)判決宣告該婚姻無效
C.對該案的審理應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解
D.當(dāng)事人可以對法院的處理結(jié)果依法提起上訴
答案：B
解析：本題考核婚姻的效力問題。
《婚姻法》第10條第(三)項(xiàng)規(guī)定，婚前患有醫(yī)學(xué)上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈的，該婚姻關(guān)系無效。本題中，甲婚前就患有醫(yī)學(xué)上不應(yīng)當(dāng)結(jié)婚的疾病且久治不愈，滿足無效婚姻的構(gòu)成要件，屬于無效婚姻。因此，法院應(yīng)當(dāng)判決宣告該婚姻關(guān)系無效，而非撤銷該婚姻。所以，A項(xiàng)錯(cuò)誤，B項(xiàng)正確。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第9條第1款規(guī)定，人民法院審理宣告婚姻無效案件，對婚姻效力的審理不適用調(diào)解，應(yīng)當(dāng)依法作出判決;有關(guān)婚姻效力的判決一經(jīng)作出，即發(fā)生法律效力。據(jù)此可知，對于審理宣告婚姻無效的案件，法院審理時(shí)不適用調(diào)解，且判決一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，不能上訴。因此，CD項(xiàng)錯(cuò)誤。
20.甲、乙結(jié)婚的第10年，甲父去世留下遺囑，將其擁有的一套房子留給甲，并聲明該房屋只歸甲一人所有。下列哪一表述是正確的?( )
A.該房屋經(jīng)過八年婚后生活即變成夫妻共有財(cái)產(chǎn)
B.如甲將該房屋出租，租金為夫妻共同財(cái)產(chǎn)
C.該房屋及租金均屬共同財(cái)產(chǎn)
D.甲、乙即使約定將該房屋變?yōu)楣餐?cái)產(chǎn)，其協(xié)議也無效
答案：B
解析：本題考核夫妻共同財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)的確定。
《婚姻法》第18條第(三)項(xiàng)規(guī)定，遺囑或贈(zèng)與合同中確定只歸夫或妻一方的財(cái)產(chǎn)為夫妻一方的財(cái)產(chǎn)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》第19條規(guī)定，婚姻法第十八條規(guī)定為夫妻一方所有的財(cái)產(chǎn)，不因婚姻關(guān)系的延續(xù)而轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)。但當(dāng)事人另有約定的除外。
根據(jù)上述規(guī)定可知，首先，本題中甲父在遺囑中明確表示將房屋贈(zèng)給甲，因此，該房屋屬于甲的個(gè)人財(cái)產(chǎn)，C項(xiàng)錯(cuò)誤。
其次，該房屋不會(huì)因?yàn)榻?jīng)過一定的年限轉(zhuǎn)變?yōu)榉蚱薰餐?cái)產(chǎn)，除非當(dāng)事人有約定。因此，A項(xiàng)錯(cuò)誤。
再次，法律給予了當(dāng)事人通過約定將夫妻個(gè)人財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)化為夫妻共同財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，那么如果甲乙約定將該房屋變?yōu)楣餐?cái)產(chǎn)的話，該約定是有效的。因此，D項(xiàng)錯(cuò)誤。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(二)》第11條規(guī)定，婚姻關(guān)系存續(xù)期間，下列財(cái)產(chǎn)屬于婚姻法第十七條規(guī)定的“其他應(yīng)當(dāng)歸共同所有的財(cái)產(chǎn)”：
(一)一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益;
(二)男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的住房補(bǔ)貼、住房公積金;
(三)男女雙方實(shí)際取得或者應(yīng)當(dāng)取得的養(yǎng)老保險(xiǎn)金、破產(chǎn)安置補(bǔ)償費(fèi)。
根據(jù)上述第(一)項(xiàng)中的規(guī)定可知，甲將作為個(gè)人財(cái)產(chǎn)的房屋出租后取得的租金屬于夫妻一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)投資取得的收益，此種收益屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)。因此，B項(xiàng)說法正確。
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