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2018年司法考試四卷《案例分析》習(xí)題答案七
一、(本題9分)
案情:甲省建筑總公司下屬的第一分公司與上海某企業(yè)集團(tuán)簽訂了一項(xiàng)建筑承包合同,由甲省建筑總公司第一分公司在上海浦東新區(qū)為該企業(yè)集團(tuán)建廠房共近2萬平方米,雙方在合同中并未訂立仲裁條款。后在合同履行中發(fā)生糾紛,某企業(yè)集團(tuán)便向某仲裁委員會申請仲裁。仲裁委員會接到申請后,經(jīng)過審查,7日后,認(rèn)為符合受理?xiàng)l件,決定受理,并在5日后將申請書副本送達(dá)被申訴人。被申訴人收到后,于15日內(nèi)提交答辯狀,仲裁委員會在收到被申訴人的答辯狀后,即將開庭的時間、地點(diǎn)以書面形式通知了當(dāng)事人并按期由仲裁委員會主任指定三名仲裁員組成仲裁庭公開審理此案,并作出裁決。建筑總公司第一分公司(被申訴人)對裁決不服,在收到裁決書后15天以內(nèi)向人民法院提起訴訟。
問題:
1.仲裁委員會是否能受理該案?為什么?
2.仲裁委員會的做法有何違法之處?為什么?
3.本案被申訴人向人民法院起訴,人民法院是否可以受理?為什么?
二、(本題12分)
案情:被告人林大偉,男,32歲,中國農(nóng)業(yè)銀行某縣支行某鎮(zhèn)營業(yè)所儲蓄員。某縣農(nóng)業(yè)銀行舉辦"888"有獎儲蓄,公開發(fā)行獎券,每張獎券面額為5元,定期1年,發(fā)行一組20萬戶,總金額100萬元,共設(shè)四類獎2221個,其中特等獎1個,獎金1萬元。1月12日,被嬡肆執(zhí)笪霸詬孟匾?寫嬋畈⒋?磧?鄧?烊?萬元獎券,回來后將獎券分?jǐn)偨o本所職工銷售,自己負(fù)責(zé)發(fā)行2000元的獎券。3月12日,該縣銀行存款股副股長李某某,帶著該縣西南山區(qū)未售完的1.5萬元獎券到營業(yè)所,要求林大偉再承擔(dān)1.5萬元獎券的發(fā)行任務(wù),并告訴林大偉,獎券必須在3月15日抽獎前發(fā)放完。3月14日,林大偉已售出11200元獎券,尚有5800元獎券未售出。3月11日上午8時,林大偉到鎮(zhèn)供銷社推銷了5000元獎券,他在辦理財(cái)經(jīng)手續(xù)時,讓出納員將轉(zhuǎn)賬支票日期寫為3月14日。當(dāng)時林大偉沒有把獎券交給供銷社。上午9時許,林大偉騎車去縣城看到搖獎結(jié)果,遂趕回鎮(zhèn)里。林大偉將含有特等獎的800元獎券留下,將另外5000元獎券送給鎮(zhèn)供銷社。4月3日,林大偉找到其好友劉某某到縣銀行兌現(xiàn)獎金1萬元,占為已有。
問題:
1.林大偉獲得的1萬元獎金屬于誰所有?為什么?
2.林大偉的行為應(yīng)該如何定性?為什么?
3.林大偉的行為應(yīng)該處什么刑罰?
4.有獎銷售、有獎儲蓄活動中的貪污行為的罪與非罪的界限如何確定?
5.假設(shè)林大偉在3月14日把5800元獎券都售給了鎮(zhèn)供銷社,而發(fā)生本案中的最后情形,那么,對林某的行為又該如何定性?
6.若林大偉與另一職員王某一起推銷獎券,而王某因病未能一同前往,則對王某該定什么罪?為什么?
三、法律文書題(本題10分)
趙軍,男,28歲,山東省濟(jì)南市人,原系南京煉油廠工人,住南京市柳葉街116號。
楊子霆,男,23歲,安徽省石臺縣人,原系南京白鷺賓館服務(wù)員,住南京市南湖沿河,一村26號9幢301室。
2004年2月21日夜11時許,趙軍、楊子霆分別攜帶手銬、電警棒,駕駛一輛助力自行車,竄至南京市玄武門。他們見“圓夢歌舞廳”門口站著一名婦女何X X(39歲,曾多次因賣淫受過行政處罰),即上前搭訕,問何X X是否愿意同他們一起去玩,何表示同意,二人說此處“老便”(指便衣警察)多,要何X X步行到湖南路省軍區(qū)門口等他們。何X X步行到湖南路后,與二人同乘助力自行車沿云南路方向走。車由趙軍駕駛,楊于霆坐在最后,何X X夾在中間,該車專走偏僻小巷。途中,三人嘻嘻哈哈地閑聊。閑聊中,趙、楊二人謊稱自己是公安人員,楊子霆并佯裝用手機(jī)給“派出所”打電話,稱:“王隊(duì)長,我們抓了個雞婆(妓女),怎么處理?”隨后關(guān)上手機(jī)說:“王隊(duì)長讓我們自己處理。”接著,兩人把車停下,與何X X談(嫖宿)開價問題,未談成,三人又上車?yán)^續(xù)往前走。此時,何X X心理害怕,要求下車回家,趙、楊二人不允許,并先后拿出手銬和電警棒給何X X看,以示威嚇,后七拐八繞地將何X X帶到柳葉街116號趙軍家中。在趙家,趙軍又拿出匕首給何X X看,再次脅迫。趙軍、楊子霆先后三次將何X X奸淫,直到次日凌晨4時許才放何X X走,分文未付。當(dāng)天下午,何X X到公安機(jī)關(guān)報(bào)案,趙、楊二人被抓獲。
2004年3月10日,趙軍、楊子霆被逮捕,羈押于南京市秦淮看守所。2(1)4年3月31日,南京市秦淮區(qū)人民檢察院以趙軍、楊子霆犯強(qiáng)奸罪向秦淮區(qū)人民法院提起公訴,趙軍聘請南京市 X X律師事務(wù)所劉某為其辯護(hù)律師;楊子霆聘請南京市X x律師事務(wù)所符某為其辯護(hù)律師。
以下是本案秦淮區(qū)人民法院制作的一審判決書,請指出其中錯誤并說明理由。
秦淮區(qū)人民法院
一審刑事判決書
(04)秦判初字第16號
公訴人秦淮區(qū)人民檢察院檢察員常X X。
被告人趙軍,男,28歲,山東省濟(jì)南市人,原系南京煉油廠工人,住南京市柳葉街116號。
楊子霆,男,23歲,安徽省石臺縣人,原系南京白鷺賓館服務(wù)員,住南京市南湖沿河一村26號9幢301室。
辯護(hù)人:劉某,男,南京市X X律師事務(wù)所律師。
辯護(hù)人:符某,男,南京市X X律師事務(wù)所律師。
秦淮區(qū)人民檢察院以秦檢刑訴(04)12號起訴書指控被告人趙軍、楊子霆犯強(qiáng)奸罪,于2004年3月31日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭,公開開庭審理了本案。秦淮區(qū)人民檢察院指派助理檢察員徐子平出庭支持公訴,被害人何X X及辯護(hù)人劉X X到庭參加了訴訟?,F(xiàn)已審理終結(jié)。 字串3
秦淮區(qū)人民檢察院檢察員常X X指控,被告人趙軍、楊子霆冒充公安人員,利用手銬、電警棒、匕首對被害人何X X進(jìn)行威逼,違背何X X意志強(qiáng)行與其發(fā)生性關(guān)系,其行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪,應(yīng)追究其刑事責(zé)任。
被告人趙軍、楊子霆辯稱,自己的行為只是嫖娼,亮出手銬、電警棒是為了壓價,出示匕首也只是為了炫耀,以達(dá)到嫖娼而不花錢的目的,并非是為了強(qiáng)奸何X X。兩被告人的辯護(hù)人認(rèn)為,何X X從開始就具有賣淫的動機(jī),始終沒有拒絕賣淫或發(fā)生性關(guān)系的意思表示,并且在歷史上曾因賣淫受過行政處罰。兩被告冒充公安人員,佯裝給單位打電話,以及亮出手銬、電警棒,都不過想借此壓價,以達(dá)到嫖娼不付錢的目的。至于給何X X看匕首,不過是一種炫耀?,F(xiàn)有的證據(jù)不能證明兩被告人的行為違背了何X X的意志,不能簡單地得出兩被告人脅迫何X X與其發(fā)生性關(guān)系的結(jié)論。因此,兩被告人的行為不構(gòu)成強(qiáng)奸罪。
經(jīng)審理查明,被告人趙軍、楊子霆違背婦女意志,采用脅迫手段,強(qiáng)行與婦女發(fā)生性關(guān)系,其行為均已構(gòu)成強(qiáng)奸罪,且系輪奸,應(yīng)依法追究二被告人的刑事責(zé)任。公訴機(jī)關(guān)指控趙軍、楊子霆犯強(qiáng)奸罪的事實(shí)清楚,證據(jù)確實(shí)、充分,指控的罪名正確,應(yīng)予采納。被告人心狠手辣,不判不足以平民憤,依法應(yīng)予以嚴(yán)懲。依法判處:
一、被告人趙軍犯強(qiáng)奸罪,判處有期徒刑十一年,剝奪政治權(quán)利二年;
二、被告人楊子霆犯強(qiáng)奸罪,判處有期徒刑十年,剝奪政治權(quán)利二年;
三、隨案移送的贓物手銬一副、電警棒二只、匕首一把予以沒收。
審判長:錢X X
審判員:李X X
王X X
2004年7月14日
(院印)
四、(本題25分)
某中級人民法院對一刑事案件如何認(rèn)定事實(shí)無法形成統(tǒng)一意見,便向所在省的高級人民法院刑二庭請示,省高級法院刑二庭通過開會研究并報(bào)院審判委員會討論,以公函形式作出明確答復(fù)。該中級人民法院依此答復(fù)順利地對案件進(jìn)行了及時地判決。
問題:請運(yùn)用法理學(xué)的有關(guān)原理對此進(jìn)行評析。
五、(本題25分)
據(jù)《檢察日報(bào)》報(bào)道,為了慶祝國家男子足球隊(duì)在亞洲區(qū)小組賽中勝利出線,個別城市的市政府決定允許市民和球迷燃放煙花爆竹,而在此之前,該城市已經(jīng)通過并頒布了地方性法規(guī),禁止燃放煙花爆竹。 字串3
請運(yùn)用所學(xué)知識,對此進(jìn)行分析,指出上述市政府的做法是否合適,并闡述你的理由。
答題要求:
1、運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的觀點(diǎn)和理由;
2、說理充分,邏輯嚴(yán)謹(jǐn),語言流暢,表達(dá)準(zhǔn)確;
3、字?jǐn)?shù)不少于500字。
六、(本題25分)
近年來,社會中出現(xiàn)的種種違背誠實(shí)信用原則的現(xiàn)象。如2002年,經(jīng)人介紹,北京某商貿(mào)公司打算購買某企業(yè)欲出售的一套房屋,雙方商定了價格、簽訂房屋買賣合同的時間。可過了沒多久,售房企業(yè)就將該套房屋以更高的價格賣給了別人。為此,商貿(mào)公司要求售房企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任賠償損失,但售房企業(yè)以雙方未簽合同為由不予理睬。在2003年抗擊非典期間,市場上也出現(xiàn)了以預(yù)防非典為名的虛假廣告,不法商人借機(jī)發(fā)財(cái)。據(jù)介紹,北京市消協(xié)2003年受理全部投訴共15000余件,其中,經(jīng)營者不誠信行為侵害消費(fèi)者權(quán)益的投訴占全部投訴的85%。
這些問題正成為影響消費(fèi)者消費(fèi)信心、阻礙市場經(jīng)濟(jì)正常發(fā)展的桎梏,而由此也引發(fā)出關(guān)于誠信的討論,講誠信、重維權(quán)正成為社會各界關(guān)注的熱點(diǎn)。
請分析本文提出的在市場經(jīng)濟(jì)中的誠實(shí)信用原則。
答題要求:
1、運(yùn)用掌握的法學(xué)和社會知識闡釋你的觀點(diǎn)和理由;
2、說理充分,邏輯嚴(yán)謹(jǐn),語言流暢,表達(dá)準(zhǔn)確;
3、字?jǐn)?shù)不少于500字.
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