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2018年司法考試四卷案例分析模擬試題八
【案例一】
【案情】2007年1月，甲不慎遺失其手袋，內(nèi)有其名貴玉鐲一只。乙拾得后，按照手袋內(nèi)的名片所示積極尋找失主，與甲取得了聯(lián)系，將玉鐲歸還給了甲。
2007年5月，甲與丙結(jié)婚。甲、丙合計(jì)開設(shè)一家茶館，茶館辦理工商登記注明的開辦人為甲。因急需資金，甲持玉鐲到信達(dá)典當(dāng)行典當(dāng)，經(jīng)商議，玉鐲出典，獲資金8萬元，約定3個(gè)月后贖回。
因缺乏經(jīng)驗(yàn)，茶館慘淡經(jīng)營(yíng)，終致難以為繼，2008年8月甲、丙決定關(guān)閉茶館。此時(shí)茶館對(duì)外負(fù)債2萬元。
同年9月，甲、丙自覺緣分已盡，協(xié)議離婚。
【問題】
1.設(shè)，在乙向甲交還玉鐲之前，乙不慎將玉鐲摔裂，乙是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?為什么?
2.設(shè)，甲在丟失玉鐲后焦急萬分，遂在遺失場(chǎng)所張貼數(shù)份啟事，稱若有人能夠找到玉鐲并送還，愿以現(xiàn)金5000元酬謝。乙依此啟事要求甲支付5000元時(shí)，甲提出，由于此玉是祖?zhèn)?，丟失之際一時(shí)心急才張貼啟事，實(shí)非內(nèi)心真實(shí)意愿，故請(qǐng)乙給予諒解，不能支付該筆酬金。在此情況下，乙的請(qǐng)求應(yīng)否得到支持?為什么?
3.設(shè)，甲并未張貼上述啟事，乙尋找到甲，將玉鐲奉還，但要求甲承擔(dān)其為尋找失主所花費(fèi)的電話費(fèi)、車費(fèi)、工時(shí)費(fèi)320元。在此情況下，乙的行為性質(zhì)應(yīng)如何認(rèn)定?為什么?其請(qǐng)求應(yīng)否得到支持?
4.設(shè)，乙拾得玉鐲后將其以5萬元賣給不知情的第三人丁，甲三年后得知此事，可否請(qǐng)求丁返還?為什么?丁如何保護(hù)自己的權(quán)益?
5.甲將玉鐲典給典當(dāng)行，形成什么性質(zhì)的法律關(guān)系?若3個(gè)月后甲未去贖回玉鐲，將產(chǎn)生什么樣的法律后果?
6.甲、丙離婚時(shí)茶館對(duì)外所欠2萬元債務(wù)仍未清償。在此情況下，債權(quán)人如何主張自己的權(quán)益?
【答案】
1.乙不承擔(dān)賠償責(zé)任。依《物權(quán)法》第111條：“拾得人在遺失物送交有關(guān)部門前，有關(guān)部門在遺失物被領(lǐng)取前，應(yīng)當(dāng)妥善保管遺失物。因故意或者重大過失致使遺失物毀損、滅失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任?！北绢}中，拾得人乙僅系一般過失，故不負(fù)賠償責(zé)任。
2.乙的請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。依《物?quán)法》第112條：“權(quán)利人懸賞尋找遺失物的，領(lǐng)取遺失物時(shí)應(yīng)當(dāng)按照承諾履行義務(wù)?！奔讖堎N啟事的行為屬于懸賞廣告，具有約束力，故乙有權(quán)要求甲支付懸賞廣告的賞金。
3.乙的行為屬于無因管理。其請(qǐng)求應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?，因其屬于?shí)施無因管理行為所發(fā)生的合理或必要費(fèi)用。
4.可以。依《物權(quán)法》第107條：“所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無處分權(quán)人請(qǐng)求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請(qǐng)求返還原物” 遺失物不適用善意取得，故只要失主在知道受讓人之日起兩年內(nèi)要求受讓人返還，此權(quán)利即可實(shí)現(xiàn)，故本題中，甲剛剛得知此事，得要求受讓人返還。丁可以向乙請(qǐng)求賠償。
5.形成動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押法律關(guān)系，屬于動(dòng)產(chǎn)質(zhì)押中的營(yíng)業(yè)質(zhì)。若甲不能按期贖回，玉鐲歸典當(dāng)行所有。
6.債權(quán)人可向甲、丙主張連帶清償責(zé)任。
【案例二】
【案情】肖某是甲公司的一名職員，在2006年12月17日出差時(shí)不慎摔傷，住院治療兩個(gè)多月，花費(fèi)醫(yī)療費(fèi)若干。甲公司認(rèn)為，肖某傷后留下殘疾已不適合從事原崗位的工作，于2007年4月9日解除了與肖某的勞動(dòng)合同。因與公司協(xié)商無果，肖某最終于2007年11月27日向甲公司所在地的某省A市B區(qū)法院起訴，要求甲公司繼續(xù)履行勞動(dòng)合同并安排其工作、支付其住院期間的醫(yī)療費(fèi)、營(yíng)養(yǎng)費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、住院期間公司減發(fā)的工資、公司2006年三季度優(yōu)秀員工獎(jiǎng)獎(jiǎng)金等共計(jì)3.6萬元。
B區(qū)法院受理了此案。之后，肖某向與其同住一小區(qū)的B區(qū)法院法官趙某進(jìn)行咨詢。趙某對(duì)案件談了幾點(diǎn)意見，同時(shí)為肖某推薦律師李某作為其訴訟代理人，并向肖某提供了本案承辦法官劉某的手機(jī)號(hào)碼。肖某的律師李某聯(lián)系了承辦法官劉某。劉某在居住的小區(qū)花園，聽取了李某對(duì)案件的法律觀點(diǎn)，并表示其一定會(huì)依法審理此案。兩天后，肖某來到法院找劉某說明案件的其他情況，劉某在法院的談話室接待了肖某，并讓書記員對(duì)他們的談話內(nèi)容進(jìn)行了記錄。
本案經(jīng)審理，一審判決甲公司繼續(xù)履行合同，支付相關(guān)費(fèi)用;肖某以各項(xiàng)費(fèi)用判決數(shù)額偏低為由提起上訴。二審開庭審理時(shí)，由于一名合議庭成員突發(fā)急病住院，法院安排法官周某臨時(shí)代替其參加庭審。在二審審理中，肖某提出了先予執(zhí)行的申請(qǐng)。2008年5月12日，二審法院對(duì)該案作出了終審判決，該判決由原合議庭成員署名。履行期屆滿后，甲公司未履行判決書中確定的義務(wù)。肖某向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，而甲公司則向法院申請(qǐng)?jiān)賹彙?BR> 【問題】
1.糾紛發(fā)生后，肖某與甲公司可以通過哪些方式解決他們之間的糾紛?
2.訴訟中，肖某與甲公司分別應(yīng)當(dāng)對(duì)本案哪些事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任?
3.二審中，肖某依法可以對(duì)哪些請(qǐng)求事項(xiàng)申請(qǐng)先予執(zhí)行?對(duì)該申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院審查作出先予執(zhí)行的裁定?該裁定應(yīng)當(dāng)由哪個(gè)法院執(zhí)行?
4.若執(zhí)行中甲公司拒不履行法院判決，法院可以采取哪些與金錢相關(guān)的執(zhí)行措施?對(duì)甲公司及其負(fù)責(zé)人可以采取哪些強(qiáng)制措施?
5.根據(jù)案情，甲公司可以根據(jù)何種理由申請(qǐng)?jiān)賹?可以向何法院申請(qǐng)?jiān)賹?甲公司申請(qǐng)?jiān)賹彆r(shí)，已經(jīng)開始的執(zhí)行程序如何處理?
6.本案中，有關(guān)法官的哪些行為違反了法官職業(yè)道德?
【答案】
1.和解;向公司勞動(dòng)爭(zhēng)議調(diào)解委員會(huì)申請(qǐng)調(diào)解;向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁;向法院起訴。
2.肖某應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：①與甲公司存在勞動(dòng)合同關(guān)系;②其受傷屬工傷的事實(shí);③各項(xiàng)損失的事實(shí);④未支付全額工資和獎(jiǎng)金的事實(shí)。
甲公司應(yīng)當(dāng)對(duì)以下事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任：①解除勞動(dòng)合同的事實(shí);②減少肖某住院期間工資報(bào)酬的事實(shí)。
3.肖某依法可以對(duì)醫(yī)療費(fèi)，住院期間的工資申請(qǐng)先予執(zhí)行;肖某應(yīng)當(dāng)向二審法院申請(qǐng);先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)由B區(qū)法院執(zhí)行。
4.①法院可采取以下與金錢有關(guān)的執(zhí)行措施：查詢，凍結(jié)，劃撥被執(zhí)行人的存款;強(qiáng)制被執(zhí)行人加倍支付遲延履行債務(wù)的利息。
②法院可對(duì)甲公司采取罰款的強(qiáng)制措施;對(duì)甲公司的負(fù)責(zé)人可采取罰款\拘留\的強(qiáng)制措施。
5. 甲公司可以二審審判組織的組成不合法為由申請(qǐng)?jiān)賹?可以向某省高級(jí)法院申請(qǐng)?jiān)賹?執(zhí)行程序繼續(xù)進(jìn)行。
6. 法官趙某向當(dāng)事人泄露承辦人信息;向當(dāng)事人就法院未決案件提供法律咨詢;法官趙某提出法律意見;法官劉某在居住的小區(qū)花園私下會(huì)見原告肖某的代理人。
【案例三】
【案情】因某市某區(qū)花園小區(qū)進(jìn)行舊城改造，區(qū)政府作出《關(guān)于做好花園小區(qū)舊城改造房屋拆遷補(bǔ)償安置工作的通知》，王某等205戶被拆遷戶對(duì)該通知不服，向區(qū)政府申請(qǐng)行政復(fù)議，要求撤銷該通知。區(qū)政府作出《行政復(fù)議告知書》，告知王某等被拆遷戶向市政府申請(qǐng)復(fù)議。市政府作出《行政復(fù)議決定書》，認(rèn)為《通知》是抽象行政行為，裁定不予受理復(fù)議申請(qǐng)。王某等205戶被拆遷戶不服市政府不予受理復(fù)議申請(qǐng)的決定，向法院提起訴訟。一審法院認(rèn)為，在非復(fù)議前置前提下，當(dāng)事人對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理決定不服而起訴，要求法院立案受理缺乏法律依據(jù)，裁定駁回原告起訴。
【問題】
1.本案是否需要確定訴訟代表人?如何確定?
2.行政訴訟中以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的情形主要包括哪些?
3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是什么?
4.如果二審法院認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)的理由不成立，應(yīng)當(dāng)如何判決?
5.本案一、二審法院審理的對(duì)象是什么?為什么?
6.若本案原告不服一審裁定提起上訴，在二審期間市政府會(huì)同區(qū)政府調(diào)整了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，上訴人申請(qǐng)撤回上訴，法院是否應(yīng)予準(zhǔn)許?理由是什么?
【答案】
1.本案需要確定訴訟代表人。按照最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問題的解釋，同案原告為五人以上，應(yīng)當(dāng)推選一至五名訴訟代表人參加訴訟，在指定期限內(nèi)未選定的，人民法院可以依職權(quán)指定。
2.行政訴訟中以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告的情形主要包括：
①?gòu)?fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨?，原告不服?fù)議決定的;
②復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，原告不服的;
③復(fù)議機(jī)關(guān)拒絕受理復(fù)議申請(qǐng)或者不予答復(fù)，原告不服的。
3.若本案原告不服一審裁定，提起上訴的主要理由是：復(fù)議機(jī)關(guān)不受理復(fù)議申請(qǐng)的行為是行政機(jī)關(guān)的一項(xiàng)具體行為，無論是否屬于行政復(fù)議前置的情形，只要原告不服該復(fù)議決定，均可以起訴，法院應(yīng)予受理。
4.如果二審法院認(rèn)為復(fù)議機(jī)關(guān)不予受理行政復(fù)議申請(qǐng)的理由不成立，應(yīng)當(dāng)作出撤銷"不予受理決定書"，判令復(fù)議機(jī)關(guān)受理復(fù)議申請(qǐng)。
5.本案一、二審法院審理的對(duì)象是市政府不予受理復(fù)議申請(qǐng)的決定。因?yàn)樵嫫鹪V要求撤銷的就是該決定，故法院應(yīng)當(dāng)以該決定作為合法性審查的對(duì)象。
6.若本案原告上訴后市政府會(huì)同區(qū)政府調(diào)整了補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，上訴人可以申請(qǐng)撤回上訴，法院經(jīng)審查，若認(rèn)為該市、區(qū)政府調(diào)整補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的行為不違反法律法規(guī)的禁止性規(guī)定，不超越或放棄職權(quán)，不損害公共利益和他人合法權(quán)益，申請(qǐng)撤回上訴是上訴人的真實(shí)意思表示，第三人無異議的，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。
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