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2018年司法考試案例分析：將具有藥用療效的產(chǎn)品銷售的行為定性
——將食品宣傳為具有藥用療效的產(chǎn)品進(jìn)行銷售的行為定性
——江蘇淮安中院裁定張某、王某等銷售假藥案
裁判要旨
行為人所售食品雖外觀上未明示為藥品，但銷售中一方面通過電視廣告宣傳該食品可以治療人體相應(yīng)疾病，另一方面通過熱線電話宣傳該食品具有藥用療效進(jìn)行推銷，該行為符合“以非藥品冒充藥品”的表述特征，構(gòu)成銷售假藥罪。
案情
被告人張某(系被告單位甲公司實(shí)際經(jīng)營人)與王某(系被告單位乙公司實(shí)際經(jīng)營人)經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，通過衛(wèi)視播放養(yǎng)生節(jié)目銷售治療高血壓、糖尿病等產(chǎn)品的市場很好，遂產(chǎn)生利用衛(wèi)視廣告銷售此類產(chǎn)品獲利的想法。經(jīng)實(shí)地考察，二人決定對某公司生產(chǎn)的兩種代用茶(具有QS標(biāo)志，屬普通食品)更換商標(biāo)及包裝，換成三種某湯，并與該公司達(dá)成供貨協(xié)議。該公司根據(jù)定制要求，生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)不變，在代用茶包裝上虛增原料成分，并標(biāo)注成分功效和張某提供的服務(wù)熱線。后王某負(fù)責(zé)制作廣告片，張某負(fù)責(zé)尋找廣告段位。2014年4月至7月，涉案產(chǎn)品廣告片在湖北等地衛(wèi)視播放，采用健康養(yǎng)生的節(jié)目形式，首先由假名醫(yī)介紹高血壓、糖尿病等疾病成因、危害和治療原則，接著介紹涉案產(chǎn)品藥用療效，講解中植入廣告介紹和宣傳熱線，最后由所謂的患者現(xiàn)身說法證明療效，明示產(chǎn)品的功能主治、適用癥等，將產(chǎn)品冒充為治療人體疾病的藥品進(jìn)行虛假宣傳。
被告人董某、姜某明知涉案產(chǎn)品非藥品，受張某、王某安排，管理督促話務(wù)員以醫(yī)生等身份，向撥打熱線的觀眾宣傳產(chǎn)品具有藥用療效進(jìn)行推銷。同年7月，患者劉某觀看廣告片后購買該產(chǎn)品，發(fā)現(xiàn)無藥品批準(zhǔn)文號認(rèn)為受騙，遂致案發(fā)。
裁判
江蘇省淮安市淮陰區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，被告單位甲、乙公司是以涉案產(chǎn)品具有治療相應(yīng)疾病的名義對外宣傳，而被害人亦是基于宣傳的“治療作用”才購買該產(chǎn)品，且該產(chǎn)品無藥品批準(zhǔn)文號，客觀上被告單位的行為已構(gòu)成銷售藥品的行為，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為銷售假藥罪。張某、王某作為公司直接負(fù)責(zé)的主管人員，董某、姜某作為公司直接責(zé)任人員，其行為均構(gòu)成銷售假藥罪，屬共同犯罪。綜合考慮被告單位及被告人具有的量刑情節(jié)，以銷售假藥罪對被告單位甲、乙公司判處罰金刑;對王某判處有期徒刑三年零六個月，并處罰金320萬元;對張某等人判處緩刑，并處罰金，同時適用禁止令。
宣判后，王某不服，提出上訴?；窗彩兄屑壢嗣穹ㄔ航?jīng)審理認(rèn)為，原審判定事實(shí)清楚、證據(jù)充分、定罪準(zhǔn)確，鑒于二審中王某有新的立功，同時考慮量刑均衡，遂對王某、董某與姜某的量刑予以改判。王某犯銷售假藥罪，判處有期徒刑三年，緩刑五年，并處罰金280萬元;董某犯銷售假藥罪，免予刑事處罰;姜某犯銷售假藥罪，免予刑事處罰。
評析
本案爭議焦點(diǎn)是將食品宣傳為具有藥用療效的產(chǎn)品并予以銷售的行為如何定性。對此，有三種不同意見：一是認(rèn)為構(gòu)成銷售假藥罪;二是認(rèn)為構(gòu)成虛假廣告罪;三是認(rèn)為構(gòu)成詐騙罪。筆者贊同第一種意見，即構(gòu)成銷售假藥罪。
1.從前期定制產(chǎn)品、虛增產(chǎn)品成分與功效行為判斷，張某、王某具有以產(chǎn)品冒充藥品的主觀故意。二人明知訂購的產(chǎn)品屬于普通食品，但為增加銷售量，授意生產(chǎn)公司改換產(chǎn)品名稱、包裝，并在包裝上虛增配料，同時對配料中的中草藥成分分別注明具有降血壓、降血糖等療效，并注明早晚分兩次服用等不同于常規(guī)食品及食用期間某些禁忌食物的用法和用量內(nèi)容，企圖混淆視聽，迷惑消費(fèi)者，使消費(fèi)者不易辨別是藥品還是食品，從而當(dāng)作中藥購買。由此可推斷二人前期準(zhǔn)備產(chǎn)品行為的主觀目的很明確，具有以產(chǎn)品冒充藥品銷售的故意。
2.從電視廣告以及熱線電話宣傳產(chǎn)品的方式與內(nèi)容來看，張某、王某實(shí)施了將產(chǎn)品冒充藥品進(jìn)行銷售的客觀行為。以非藥品冒充藥品的，為假藥，但何種情形屬于“以非藥品冒充藥品”，相關(guān)法律未作明確規(guī)定。對此，可結(jié)合藥品的定義進(jìn)行判斷。藥品管理法第一百條規(guī)定，藥品是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥和診斷藥品等。據(jù)此，藥品包含三個法定特征：一是產(chǎn)品用途在于預(yù)防、治療和診斷人的疾病;二是產(chǎn)品作用在于有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能;三是產(chǎn)品規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量。因此，只要某種產(chǎn)品符合上述法定特征，就應(yīng)定性為藥品，而不具備該特征的產(chǎn)品顯然就是非藥品。結(jié)合該定義，行為人在外觀上將非藥品明示為藥品，以及將非藥品宣傳為具有功能主治、診治人體疾病、調(diào)節(jié)人體生理機(jī)能等功效的藥品進(jìn)行銷售的情形，均可以認(rèn)定為“以非藥品冒充藥品”。具體到本案，張某與王某銷售的產(chǎn)品雖有QS標(biāo)志，未明示為藥品，但銷售中，一方面通過電視廣告將產(chǎn)品作為能夠治療高血壓、糖尿病等人體疾病的藥品進(jìn)行宣傳，另一方面讓公司員工冒充醫(yī)生等身份，通過熱線電話宣傳產(chǎn)品具有藥用療效進(jìn)行推銷，顯然，二人是將產(chǎn)品冒充藥品來銷售的，而非單純的銷售食品行為。
3.張某、王某將食品冒充藥品宣傳銷售的行為符合銷售假藥罪的客體要件。銷售假藥罪所侵犯的客體包括國家藥品管理制度和公民生命健康權(quán)利。藥品的特殊性決定了其不能等同于其他產(chǎn)品，為此，國家專門建立了一套保證藥品質(zhì)量、保障用藥安全的管理制度，將藥品與非藥品作了嚴(yán)格區(qū)分與管理，嚴(yán)禁混淆。本案中，張某、王某明知所售產(chǎn)品系普通食品，卻仍冒充為藥品進(jìn)行宣傳銷售，該行為擾亂了藥品管理秩序，欺騙誤導(dǎo)了消費(fèi)者將食品當(dāng)作治療疾病的藥品購買、服用，致使多人服用后出現(xiàn)不良反應(yīng)，造成了人體健康的損害，符合銷售假藥罪的客體要件。
綜上，本案被告人將食品宣傳為具有藥用療效的產(chǎn)品進(jìn)行銷售的行為符合銷售假藥罪的構(gòu)成要件，構(gòu)成銷售假藥罪。