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2022年一級建造師考試《建筑工程法規(guī)》考點1
一、建設工程法律體系
法律體系的基本框架
★憲法相關(guān)法，是指《全國人民代表大會組織法》、《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》、《全國人民代表大會和地方各級人民代表大會選舉法》、《中華人民共和國國籍法》、《中華人民共和國國務院組織法》、《中華人民共和國民族區(qū)域自治法》等法律。
法律的形式和效力層級
★我國法的形式是制定法形式，具體可分為以下七類：憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章、國際條約。
★上位法優(yōu)于下位法：在我國法律體系中，法律的效力是僅次于憲法而高于其他法的形式。行政法規(guī)的法律地位和法律效力僅次于憲法和法律，高于地方性法規(guī)和部門規(guī)章。地方性法規(guī)的效力，高于本級和下級地方政府規(guī)章。省、自治區(qū)人民政府制定的規(guī)章的效力，高于本行政區(qū)域內(nèi)的較大的市人民政府制定的規(guī)章。
法律的形式和效力層級：★特別法優(yōu)于一般法，新法優(yōu)于舊法。
建設法律、行政法規(guī)和 相關(guān)法律的關(guān)系
建沒法律、行政法艦在調(diào)整建設活動中產(chǎn)生的社會關(guān)系時，會形成行政監(jiān)督管理、民事商事法律、社會法律關(guān)系。
二、建設工程法人制度
法人應具備的條件和分類
（1）依法成立；（2）有必要的財產(chǎn)或者經(jīng)費；（3）有自己的名稱、組織機構(gòu)和場所；（4）能夠獨立承擔民事責任。
★法人可以分為企業(yè)法人和非企業(yè)法人兩大類。非企業(yè)法人包括行政法人、事業(yè)法人、社團法人。企業(yè)法人依法經(jīng)工商行政管理機關(guān)核準登記后取得法人資格。
法人在建設工程中的地位和作用
施工單位、勘察設計單位、監(jiān)理單位通常是具有法人資格的組織。建設單位一般也應當具有法人資格。但有時候，建設單位也可能足沒有法人資格的其他組織。
法人在建設工程中的地位，表現(xiàn)在其具有民事權(quán)利能力和民事行為能力。依法獨立享有民事權(quán)利和承擔民事義務，方能承擔民事責任。
★法人在建設工程中的作用：（1）法人是建設工程中的基本主體；（2）確立了建設領(lǐng)域國有企業(yè)的所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離。
企業(yè)法人與項目經(jīng)理部的法律關(guān)系
企業(yè)法人的法定代表人，其職務行為可以代表企業(yè)法人。
★施工企業(yè)的項目經(jīng)理，是受企業(yè)法人的委派，對建設工程施工項目全面負責的項目管理者，是一種施工企業(yè)內(nèi)部的崗位職務。
★項目經(jīng)理部不具備獨立的法人資格，無法獨立承擔民事責任。所以，項目經(jīng)理部行為的法律后果將由企業(yè)法人承擔。
三、建設工程代理制度
代理的主要種類
★（1）委托代理，委托代理按照被代理人的委托行使代理權(quán)；（2）法定代理，法定代理是指根據(jù)法律的規(guī)定而發(fā)生的代理；（3）指定代理，指定代理是根據(jù)人民法院或有關(guān)單位的指定而發(fā)生的代理，常發(fā)生在訴訟中，即指定代理人按照人民法院或者指定單位的指定行使代理權(quán)。
建設工程代理行為的設立和終止
★有下列情形之一的，法定代理或者指定代理終止：（1）被代理人取得或者恢復民事行為能力；（2）被代理人或者代理人死亡；（3）代理人喪失民事行為能力；（4）指定代理的人民法院或者指定單位取消指定；（5）由其他原因引起的被代理人和代理人之間的監(jiān)護關(guān)系消滅。
代理人和被代理人的權(quán)利、義務及法律責任
★沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認，被代理人才承擔民事責任。未經(jīng)追認的行為，由行為人承擔民事責任。本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。
★無權(quán)代理一般存在三種表現(xiàn)形式：自始未經(jīng)授權(quán)；超越代理權(quán)；代理權(quán)已終止。
表見代理是指行為人雖無權(quán)代理，但由于行為人的某砦行為，造成了足以使善意第三人相信其有代理權(quán)的表象，而與善意第三人進行的、由本人承擔法律后果的代理行為。行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。
四、建設工程物權(quán)制度
物權(quán)的法律特征和主要種類
物權(quán)是指權(quán)利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權(quán)利，包括所有權(quán)、用益物權(quán)和擔保物權(quán)。
★物權(quán)具有以下特征：（1）物權(quán)是支配權(quán)；（2）物權(quán)是絕對權(quán)；（3）物權(quán)是財產(chǎn)權(quán)；（4）物權(quán)具有排他性。
所有權(quán)包括占有權(quán)、使用權(quán)、收益權(quán)、處分權(quán)。
用益物權(quán)包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建沒用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)和地役權(quán)。
土地所有權(quán)、建設用地使用權(quán)和地役權(quán)
★城市市區(qū)的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有。
住宅建設用地使用權(quán)期間屆滿的，自動續(xù)期。非住宅建設用地使用權(quán)期間屆滿后的續(xù)期，依照法律規(guī)定辦理。
物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅
★不動產(chǎn)物權(quán)的設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，應當依照法律規(guī)定登記，自記載于不動產(chǎn)登記簿時發(fā)生效力。經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但法律另有規(guī)定的除外。
★當事人之間訂立有關(guān)設立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不動產(chǎn)物權(quán)的合同，除法律另有規(guī)定或者合同另有約定外.自合同成立時生效：未辦理物權(quán)登記的.小影響合同效力。
五、建設工程債權(quán)制度
債的基本法律關(guān)系
債是按照合同的約定或者按照法律規(guī)定，在當事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務關(guān)系，享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負有義務的人是債務人。債權(quán)人有權(quán)要求債務人按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定履行義務。
建設工程債的發(fā)生根據(jù)
★建設工程債產(chǎn)生根據(jù)有合同、侵權(quán)、無因管理和不當?shù)美?BR> 侵權(quán)，是指公民或法人沒有法律依據(jù)而侵害他人的財產(chǎn)權(quán)利或人身權(quán)利的行為。如建筑物、構(gòu)筑物或者其他設施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權(quán)責任。
★無因管理，是指管理人員和服務人員沒有法律上的特定義務，也沒有受到他人委托，自覺為他人管理事務或提供服務。
★不當?shù)美?，是指沒有法律上或者合同上的依據(jù)，有損于他人利益而自身取得利益的行為。得利者應當將所得的不當利益返還給受損失的人。
建設工程債的常見種類
施工合同債足發(fā)生在建設單位和施工單位之間的債。
買賣合同債，在建設工程活動中，會產(chǎn)生大量的買賣合同，主要是材料設備買賣合同。
侵權(quán)之債，最常見的是施工單位的施工活動產(chǎn)生的侵權(quán)。如施工噪聲或者廢水廢棄物排放等擾民，可能對工地附近的居民構(gòu)成侵權(quán)。
六、建設工程知識產(chǎn)權(quán)的保護和侵權(quán)的法律責任
建設工程知識產(chǎn)權(quán)的保護
建設工程知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的權(quán)益受到損害的情況包括違約和侵權(quán)兩種情況，當事人可以尋求的保護途徑包括民法保護、行政法保護和刑法保護。
主要包括建設工程專利權(quán)的保護、建設工程商標權(quán)的保護和建設工程著作權(quán)的保護。
建設工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的法律責任
★建設工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的民事責任：根據(jù)《侵權(quán)責任法》規(guī)定，承擔侵權(quán)責任的方式主要有：（1）停止侵害；（2）排除妨礙；（3）消除危險；（4）返還財產(chǎn)；（5）恢復原狀；（6）賠償損失；（7）賠禮道歉；（8）消除影響、恢復名譽。以上承擔侵權(quán)責任的方式，可以單獨適用，也可以合并適用。在建設工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的民事責任中，最主要的還是賠償損失。
建設工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的行政責任：（1）侵犯建設工程專利權(quán)的行政責任；（2）侵犯建設工程商標權(quán)的行政責任，如使用注冊商標違法的行政責任、使用未注冊商標違法的行政責任；（3）侵犯建設工程著作權(quán)的行政責任。
★建設工程知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)的刑事責任：（1）侵犯商標權(quán)的刑事責任，如假冒注冊商標罪、銷售假冒注冊商標的商品罪、非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪；（2）侵犯專利權(quán)的刑事責任；（3）侵犯著作權(quán)的刑事責任，如侵犯著作權(quán)罪、銷售侵權(quán)復制品罪。
七、建設工程知識產(chǎn)權(quán)的常見種類
★知識產(chǎn)權(quán)是權(quán)利人對其創(chuàng)造的智力成果依法享有的權(quán)利。按照《民法通則》的規(guī)定，我國的知識產(chǎn)權(quán)包括著作權(quán)（版權(quán)）、專利權(quán)、商標專用權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)以及其他科技成果權(quán)。
專利權(quán)
專利權(quán)是指權(quán)利人在法律規(guī)定的期限內(nèi)，對其發(fā)明創(chuàng)造所享有的制造、使用和銷售的專有權(quán)。
★我國《專利法》保護的是發(fā)明創(chuàng)造專利權(quán)，并規(guī)定發(fā)明創(chuàng)造是指發(fā)明、實用新型和外觀設計。授予專利權(quán)的發(fā)明和實用新型，應當具備新穎性、創(chuàng)造性和實用性。
發(fā)明專利權(quán)的期限為20年，實用新型專利權(quán)和外觀設計專利權(quán)的期限為10年，均自申請日起計算。
國務院專利行政主管部門收到專利申請文件之日為申請日。如果申請文件是郵寄的，以寄出的郵戳日為申請日。
商標權(quán)：注冊商標的有效期為10年，自核準注冊之日起計算。
著作權(quán)
★受委托創(chuàng)作的作品，著作權(quán)的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權(quán)屬于受托人。
★軟件著作權(quán)屬于軟件開發(fā)者。由兩個以上的自然人、法人或者其他組織合作開發(fā)的軟件，其著作權(quán)的歸屬由合作開發(fā)者簽訂書面合同約定。
★自然人的軟件著作權(quán)，保護期為自然人終生及其死亡后50年。
八、擔保與擔保合同的規(guī)定
擔保足指當事人根據(jù)法律規(guī)定或者雙方約定，為促使債務人履行債務實現(xiàn)債權(quán)人權(quán)利的法律制度。擔保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔保合同無效
建設工程保證擔保的方式和責任
★擔保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。
保證的方式有兩種：（1）一般保證，當事人在保證合同中約定，債務人不能履行債務時，由保證人承擔保證責任；（2）連帶責任保證，當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的。當事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責任保證承擔保征責任。
保證期間，債權(quán)人許可債務人轉(zhuǎn)讓債務的，應當取得保證人書面同意，保證人對未經(jīng)其同意轉(zhuǎn)讓的債務.不再承擔保證責任。債權(quán)人與債務人協(xié)議變更主合同的，應當取得保證人書面同意，未經(jīng)保證人書面同意的，保證人不再承擔保證責任。
抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、定金的規(guī)定
★下列財產(chǎn)不得抵押：（1）土地所有權(quán)；（2）耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)；（3）學校、幼兒同、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團體的教育設施、醫(yī)療衛(wèi)生設施和其他社會公益設施；（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或者有爭議的財產(chǎn)；（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)；（6）依法小得抵押的其他財產(chǎn)。
★定金的數(shù)額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20%。
九、建設工程保險制度
保險與保險索賠的規(guī)定
保險合同一般是以保險單的形式訂立的。保險合同分為人身保險合同、財產(chǎn)保險合同。
保險事故發(fā)生后，依照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保險人或者受益人應當向保險人提供其所能提供的與確認保險事故的性質(zhì)、原因、損失程度等有關(guān)的證明和資料。索賠的證據(jù)一般包括保單、建設工程合同、事故照片、鑒定報告以及保單中規(guī)定的證明文件。
★如果一個建設工程項目同時由多家保險公司承保，則應當按照約定的比例分別向不同的保險公司提出索賠要求。
建設工程保險的主要種類和投保權(quán)益
★主要包括建筑工程一切險（及第三者責任險）、安裝工程一切險（及第三者責任險）、機器損壞險、機動車輛險、建筑職工意外傷害險、勘察設計責任保險、工程監(jiān)理責任保險等。
建筑工程一切險是承保各類民用、工業(yè)和公用事業(yè)建筑工程項目，包括道路、橋梁、水壩、港口等，在建造過程中因自然災害或意外事故而引起的一切損失的險種。
安裝工程一切險是承保安裝機器、設備、儲油罐、鋼結(jié)構(gòu)工程、起重機、吊車以及包含機械工程因素的各種安裝工程的險種。
★《建筑法》規(guī)定，建筑施工企業(yè)應當依法為職工參加工傷保險繳納工傷保險費。鼓勵企業(yè)為從事危險作業(yè)的職工辦理意外傷害保險，支付保險費。
十、建設工程法律責任制度
法律責任的特征
（1）法律責任是因違反法律卜的義務（包括違約等）而形成的法律后果，以法律義務存在為前提；（2）法律責任即承擔不利的后果；（3）法律責任的認定和追究，由國家專門機關(guān)依法定程序進行；（4）法律責任的實現(xiàn)由國家強制力作保障。
建設工程民事責任的種類及承擔方式
民事責任可以分為違約責任和侵權(quán)責任兩類。
建設工程民事責任的主要承擔方式：返還財產(chǎn)；修理；賠償損失；支付違約金。
建設工程行政責任的種類及承擔方式
★行政處罰的種類：（1）警告；（2）罰款；（3）沒收違法所得，沒收非法財物；（4）責令停產(chǎn)停業(yè)；（5）暫扣或者吊銷許可證，暫扣或者吊銷執(zhí)照；（6）行政拘留；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他行政處罰。行政處分種類：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。
建設工程刑事責任的種類及承擔方式
刑罰分為主刑和附加刑。主刑包括：管制；拘役；有期徒刑；無期徒刑；死刑。附加刑包括：罰金；剝奪政治權(quán)利；沒收財產(chǎn)；驅(qū)逐出境。
★在建設工程領(lǐng)域，常見的刑事法律責任如下：（1）工程重大安全事故罪；（2）重大責任事故罪；（3）重大勞動安全事故罪；（4）串通投標罪。