二、壟斷行為
我國反壟斷法將形形色色、各種各樣的壟斷行為分為四類，用簡練概括的筆觸分別進行描述并予以規(guī)制。
(一)壟斷協(xié)議
1.概述。
壟斷協(xié)議是指兩個或兩個以上的經(jīng)營者以協(xié)議、決議或其他聯(lián)合方式實施的限制競爭行為。在市場經(jīng)濟條件下，壟斷協(xié)議廣泛地存在于經(jīng)濟生活的各個階 段和各個方面，與濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中等壟斷行為相比較，其表現(xiàn)出發(fā)生量大、涉及面廣、對市場影響速度快等特點，對有效競爭的破壞具有普遍性和持 續(xù)性。正因如此，壟斷協(xié)議控制制度被看作是反壟斷法的三大支柱制度之一。
壟斷協(xié)議可以表現(xiàn)為企業(yè)間限制競爭的合同或協(xié)議、企業(yè)團體的決議及企業(yè)間的協(xié)同行為等形式。我國反壟斷法第13條第2款規(guī)定：“本法所稱壟斷協(xié)議，是指排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為?！?BR> 壟斷協(xié)議有橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議之分。所謂橫向壟斷協(xié)議，是指兩個或兩個以上因經(jīng)營同類產(chǎn)品或服務而在生產(chǎn)或銷售過程中處于同一經(jīng)營階段 的同業(yè)競爭者之間的壟斷協(xié)議，如兩家汽車生產(chǎn)公司之間的聯(lián)合;縱向壟斷協(xié)議是指兩個或兩個以上在同一產(chǎn)業(yè)中處于不同階段而有買賣關(guān)系的企業(yè)間的壟斷協(xié)議， 如汽車生產(chǎn)商與汽車銷售商之間的聯(lián)合。
將壟斷協(xié)議分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議是因為二者對競爭危害的程度不同，法律對它們亦區(qū)別對待。橫向壟斷協(xié)議作為同業(yè)競爭者之間的聯(lián)合行 為，對競爭的危害既直接又嚴重，因而一直是反壟斷法所規(guī)制的重點;縱向壟斷協(xié)議由于主體之間處于不同的經(jīng)營階段，不具有直接的競爭關(guān)系，其聯(lián)合行為對競爭 的影響較橫向壟斷協(xié)議間接得多，程度也輕得多，法律對其管制的嚴厲程度也遠遠不及橫向限制，處理的靈活性也較大。
我國反壟斷法有三條針對壟斷協(xié)議的規(guī)定：第13條第1款是關(guān)于橫向壟斷協(xié)議的規(guī)定，第14條是關(guān)于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定，第16條專門就行業(yè)協(xié)會組織本行業(yè)經(jīng)營者從事壟斷協(xié)議作出了禁止性規(guī)定。
2.構(gòu)成壟斷協(xié)議的要件。
(1)協(xié)議或者協(xié)同行為由多個獨立主體構(gòu)成。壟斷協(xié)議必須發(fā)生在兩個或兩個以上的有競爭關(guān)系的經(jīng)營者之間，具有“多個主體共同行為”的特征，從 而與由單個經(jīng)營者所實施的市場壟斷行為(如濫用市場支配地位等)區(qū)別開來。同時，法律還強調(diào)參加聯(lián)合的主體應是在事實上具有獨立性的主體，即要求聯(lián)合者在 事實上具有獨立決策能力。否則不能認定為限制競爭行為的聯(lián)合主體。
(2)經(jīng)營者之間存在通謀或協(xié)同一致的行為。構(gòu)成壟斷協(xié)議的客觀要件是經(jīng)營者從事了通謀或協(xié)同一致的行為。這種通謀或協(xié)同一致的行為，可以表現(xiàn) 在各方簽署形成的協(xié)議、合同、備忘錄中，也可以表現(xiàn)在企業(yè)團體的決定或決議中，還可以是行為人之間協(xié)同一致的行為(即沒有文字形式的協(xié)議或者決定，但是卻 出現(xiàn)了高度協(xié)調(diào)統(tǒng)一的動作，如在同一天有競爭關(guān)系的經(jīng)營者集體提高某類產(chǎn)品的價格)。
3.對壟斷協(xié)議的規(guī)制。
(1)橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。我國反壟斷法禁止以下具有橫向壟斷性質(zhì)的協(xié)議。該法第13條規(guī)定：“禁止具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者達成下列壟斷 協(xié)議：(一)固定或者變更商品價格;(二)限制商品的生產(chǎn)數(shù)量或者銷售數(shù)量;(三)分割銷售市場或者原材料采購市場;(四)限制購買新技術(shù)、新設(shè)備或者限 制開發(fā)新技術(shù)、新產(chǎn)品;(五)聯(lián)合抵制交易;(六)國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。
我國反壟斷法禁止以下具有縱向壟斷性質(zhì)的協(xié)議。該法第14條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格;(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的;(三)國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他壟斷協(xié)議。”
(2)行業(yè)協(xié)會限制競爭行為。行業(yè)協(xié)會種類繁多。典型的行業(yè)協(xié)會應該是由單一行業(yè)的經(jīng)營者組成，具有非營利性和中介性，維護成員利益并代表本行業(yè)利益從事活動的社團法人。
我國反壟斷法對行業(yè)協(xié)會在競爭法上的義務提出了要求，其第11條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會應當加強行業(yè)自律，引導本行業(yè)的經(jīng)營者依法競爭，維護市場競爭 秩序?！痹凇皦艛鄥f(xié)議”一章中又專條規(guī)定：“行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為?！毕嘈胚@些規(guī)定將有效抑制行業(yè)協(xié)會的反競爭傾向，也 使得對行業(yè)協(xié)會的規(guī)范有了具體的依據(jù)。
(3)壟斷協(xié)議的豁免。對于并非以限制競爭為目的或者為某種公共利益而達成的合意或者一致行動，反壟斷法是允許的。這就是第15條有關(guān)壟斷協(xié)議 的豁免條款，即有下列情形之一的，不適用前述第13條和第14條的規(guī)定：“(一)為改進技術(shù)、研究開發(fā)新產(chǎn)品的;(二)為提高產(chǎn)品質(zhì)量、降低成本、增進效 率，統(tǒng)一產(chǎn)品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的;(三)為提高中小經(jīng)營者經(jīng)營效率，增強中小經(jīng)營者競爭力的;(四)為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社 會公共利益的;(五)因經(jīng)濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產(chǎn)明顯過剩的：(六)為保障對外貿(mào)易和對外經(jīng)濟合作中的正當利益的;(七)法律和國務院規(guī) 定的其他情形。”
但是對于第1項至第5項情形，經(jīng)營者還應當證明“所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”，才可免除法律責任。
4.法律責任。我國反壟斷法明文規(guī)定壟斷協(xié)議的法律責任包括民事責任、行政責任和刑事責任三種，現(xiàn)說明如下：
(1)壟斷協(xié)議的民事責任。經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，必須依法承擔相應的法律后果。我國反壟斷法第50條規(guī)定：“經(jīng)營者實施壟斷 行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任?！眽艛鄥f(xié)議作為壟斷行為的表現(xiàn)形式之一，自然應該依其規(guī)定承擔民事責任。但反壟斷法未就民事責任所涉及的其他 具體內(nèi)容，如歸責原則、責任形式、責任范圍等作進～步規(guī)定，表明這里的“依法”是指依照我國現(xiàn)行的民事法律制度追究經(jīng)營者實施壟斷協(xié)議的民事責任。
(2)壟斷協(xié)議的行政責任。反壟斷法第46條用三款從三個方面對壟斷協(xié)議的行政責任作出規(guī)定：一是一般規(guī)定，“經(jīng)營者違反本法規(guī)定，達成并實施 壟斷協(xié)議的，由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款;尚未實施所達成的壟斷協(xié)議的，可以處 五十萬元以下的罰款”。二是寬容條款，“經(jīng)營者主動向反壟斷執(zhí)法機構(gòu)報告達成壟斷協(xié)議的有關(guān)情況并提供重要證據(jù)的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以酌情減輕或者免除對 該經(jīng)營者的處罰”。三是行業(yè)協(xié)會的責任，“行業(yè)協(xié)會違反本法規(guī)定，組織本行業(yè)的經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以處五十萬元以下的罰款;情節(jié)嚴重 的，社會團體登記管理機關(guān)可以依法撤銷登記”。據(jù)此分析，壟斷協(xié)議的行政責任主要有以下幾種形式：
第一，責令停止違法行為。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定經(jīng)營者達成的協(xié)議屬于壟斷協(xié)議的，有權(quán)責令經(jīng)營者停止實施該壟斷協(xié)議。
第二，沒收違法所得。對于經(jīng)營者因?qū)嵤艛鄥f(xié)議而獲得的違法收入，全部予以沒收。這里的違法所得指的是經(jīng)營者通過實施壟斷協(xié)議獲得的收益。
第三，罰款。在壟斷協(xié)議認定中，經(jīng)營者只要實施了達成協(xié)議的行為，即可認定構(gòu)成違法，無須考慮結(jié)果要件。但達成壟斷協(xié)議并予以實施與僅僅達成協(xié) 議尚未實施對競爭所產(chǎn)生的危害以及對行為人收益的影響是不同的，需要在處罰時區(qū)別對待。因此，反壟斷法就此兩種情況規(guī)定了不同的罰款數(shù)額：對于經(jīng)營者達成 壟斷協(xié)議但尚未實施的，可以處50萬元以下的罰款;對達成并實施了壟斷協(xié)議的，除沒收違法所得外，處上一年度銷售額10%以下的罰款。
第四，撤銷登記。這一責任方式是針對行業(yè)協(xié)會實施壟斷協(xié)議而規(guī)定的。行業(yè)協(xié)會作為依法成立、實行行業(yè)服務和自律管理的非營利性社團法人，在整個 運行過程中必須遵守國家的各類法律、法規(guī)，遵守社團法人的章程，忠實地履行職責。如果行業(yè)協(xié)會實施壟斷協(xié)議行為，情節(jié)嚴重的，社會團體登記管理機關(guān)可依法 撤銷登記，以消滅其主體資格的方式，排除其對競爭的危害。
(3)壟斷協(xié)議的刑事責任。我國反壟斷法沒有與刑法銜接追究壟斷行為的刑事責任的條款，自然也沒有關(guān)于追究壟斷協(xié)議的刑事責任的規(guī)定。但這并不 等于我國所有的壟斷協(xié)議行為都不會承擔刑事責任。如串通招投標行為屬于我國反壟斷法規(guī)定的壟斷協(xié)議行為，刑法第223條明確規(guī)定：“投標人相互串通投標報 價，損害招標人或者其他投標人利益，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑或拘役，并處或者單處罰金。投標人與招標人串通投標，損害國家、集體、公民的合法利益 的，依照前款的規(guī)定處罰?！边@表明違反反壟斷法的壟斷協(xié)議行為同樣有可能承擔刑事責任。
(二)濫用市場支配地位
1.概念。
市場支配地位，又稱市場控制地位，是反壟斷法中的重要概念。它描述的是企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織在市場上所達到或具有的某種狀態(tài)，該狀態(tài)反映出企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織在相關(guān)的產(chǎn)品市場、地域市場和時間市場上擁有決定產(chǎn)品產(chǎn)量、價格和銷售等方面的控制能力。
市場支配地位本身，并不受道德譴責，也不必然被反壟斷法禁止或制裁。只有當具有市場支配地位的企業(yè)利用其市場支配地位危害競爭，損害公共利益和私人利益時，反壟斷法才會揮動達摩克利斯之劍，扮演市場競爭秩序守護神的角色。
2.市場支配地位的認定因素和方法。
(1)認定市場支配地位的主要因素。我國反壟斷法所稱的市場支配地位，“是指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價格、數(shù)量或者其他交易條件， 或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場能力的市場地位”。據(jù)此可知，經(jīng)營者是否具備市場支配地位首先取決于其在相關(guān)市場中是否具有“控制交易條件”、 “阻礙、影響其他經(jīng)營者”的能力。如何判斷經(jīng)營者是否具備這種能力，是反壟斷法必須解決的問題。從世界范圍看，在反壟斷的立法與司法實踐中形成了“以市場 份額為主、兼顧反映企業(yè)綜合經(jīng)濟實力的其他因素”的認定標準。我國反壟斷法第18條總結(jié)并借鑒世界范圍內(nèi)相關(guān)立法經(jīng)驗，指出：“認定經(jīng)營者具有市場支配地 位，應當依據(jù)下列因素：(一)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額，以及相關(guān)市場的競爭狀況;(二)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(三)該經(jīng) 營者的財力和技術(shù)條件;(四)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度;(五)其他經(jīng)營者進入相關(guān)市場的難易程度;(六)與認定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān) 的其他因素?！边@一規(guī)定，較好地反映了世界各國以及國際組織反壟斷法有關(guān)市場支配地位認定標準的共性。
為了方便執(zhí)法和司法實踐中的操作，我國反壟斷法第19條設(shè)計了市場支配地位的推定制度。該制度由相互關(guān)聯(lián)的三項內(nèi)容構(gòu)成：首先是一般規(guī)定，即 “有下列情形之一的，可以推定經(jīng)營者具有市場支配地位：(一)一個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額達到二分之一的;(二)兩個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計 達到三分之二的;(三)三個經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額合計達到四分之三的”。其次是例外規(guī)定，即“有前款第二項、第三項規(guī)定的情形，其中有的經(jīng)營者市場 份額不足十分之一的，不應當推定該經(jīng)營者具有市場支配地位”。最后是反證規(guī)定，即“被推定具有市場支配地位的經(jīng)營者，有證據(jù)證明不具有市場支配地位的，不 應當認定其具有市場支配地位”。
(2)市場支配地位的認定方法。在判斷市場支配地位的標準中，涉及“相關(guān)市場”和“企業(yè)支配能力”的認定。對此，我國反壟斷法第12條指出： “本法所稱相關(guān)市場，是指經(jīng)營者在一定時期內(nèi)就特定商品或者服務(以下統(tǒng)稱商品)進行競爭的商品范圍和地域范圍?！痹诖嘶A(chǔ)上判斷企業(yè)的支配能力取決于包 括市場份額在內(nèi)的多種因素。其主要方法是對影響企業(yè)市場支配能力的因素進行考察，對各種指標做定性、定量分析，作出企業(yè)是否具有支配能力和支配能力大小的 結(jié)論。如在分析市場份額這一影響企業(yè)支配能力的主要因素時即需從三個方面予以考慮：一是市場份額的計算方法，即被告在相關(guān)市場上的銷售額，除以該市場的總 銷售額，再乘以，以此方法計算所得出的百分比，即為該企業(yè)的市場份額。二是市場份額的數(shù)值因素，一般而言，涉嫌具有市場支配地位的企業(yè)，其市場份 額越大，行使市場力量的可能性就越大。三是市場份額的時間因素，即瞬間擁有巨大的市場份額并不必然使得企業(yè)具有支配地位，只有當企業(yè)能夠在較長時間內(nèi)維持 該優(yōu)勢時，才構(gòu)成支配地位。
(3)濫用市場支配地位行為的判斷。濫用市場支配地位行為是指具有市場支配地位的企業(yè)，利用其市場支配地位危害競爭，損害競爭對手和社會公共利益及其他私人利益的行為。
我國反壟斷法對常見的濫用市場支配地位行為采取列舉方式加以規(guī)范，其第17條第1款明確規(guī)定：“禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者從事下列濫用市場 支配地位的行為：(一)以不公平的高價銷售商品或者以不公平的低價購買商品;(二)沒有正當理由，以低于成本的價格銷售商品;(三)沒有正當理由，拒絕與 交易相對人進行交易;(四)沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易;(五)沒有正當理由搭售商品，或者在交易時 附加其他不合理的交易條件;(六)沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇;(七)國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認定的其他濫用 市場支配地位的行為?！爆F(xiàn)分析如下：
關(guān)于壟斷價格。即在市場缺乏競爭的情況下，擁有市場支配地位的經(jīng)營者通過價格策略獲取壟斷利潤的盤剝行為。
關(guān)于虧本銷售。指上述第2項“以低于成本的價格銷售商品”的情形。企業(yè)是營利性組織，低于成本的定價若無正當理由，其實質(zhì)是打擊競爭對手，爭奪 市場和顧客;一旦目的達到，就會抬高價格。因此，這類行為又稱作掠奪性定價，是反壟斷法規(guī)制的對象。如果為了避免鮮活產(chǎn)品腐爛、推銷過季產(chǎn)品、清償?shù)狡趥?務等，以盡可能減少損失或緩解經(jīng)營中遇到的特殊困難等，被認為是正常經(jīng)營的需要，即使低于成本價銷售，也不構(gòu)成掠奪性定價。
關(guān)于拒絕交易。拒絕交易又稱瓶頸壟斷，是指具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，拒絕與其交易相對人進行交易，或限制交易的數(shù)量與范圍等的行 為。反壟斷法關(guān)注的拒絕交易，主要是指由市場支配地位的公用企業(yè)(如供水、供電等企業(yè))實施的拒絕交易行為。這些企業(yè)本身的特殊地位及提供商品和服務的特 殊性，決定了其具有普遍服務義務。違反該義務，拒絕與交易相對人交易，將會嚴重影響人民的日常生活和社會穩(wěn)定。必須堅決予以禁止。
關(guān)于強制交易。指經(jīng)營者違背他人意愿強制其進行某種交易活動。反壟斷法第17條規(guī)定了兩種情況：一是具有市場支配地位的經(jīng)營者限定他人與自己交易;二是具有市場支配地位的經(jīng)營者限定他人與自己指定的第三者進行交易。
反壟斷法與反不正當競爭法關(guān)于強制交易的規(guī)定有所不同，后者將實施強制交易的主體僅限于“公用企業(yè)和其他依法具有獨占地位的經(jīng)營者”，使該主體 以外的強制交易行為無法得到追究;并且將強制交易的情形限于強制安排他人間的交易，從而將強制他人與自己交易這一重要強制交易形式排除在外。反壟斷法的規(guī) 定彌補了這兩方面的不足，使我國對強制交易的規(guī)制得到進一步完善。
關(guān)于搭售或附加不合理的條件。該行為是指經(jīng)營者在提供用戶所需的產(chǎn)品或者服務時，額外附加其他產(chǎn)品或者服務;若對方不接受附加的產(chǎn)品或者服務， 則所需產(chǎn)品或者服務亦無法獲得。所以又被稱為“捆綁式”銷售。搭售行為的本質(zhì)是具有市場支配地位的經(jīng)營者將其在特定市場或者特定產(chǎn)品上的競爭優(yōu)勢不公平地 延伸至被搭售產(chǎn)品的市場上，從而限制甚至排除了被搭售的產(chǎn)品及所屬企業(yè)在市場上的公平競爭機會。附加其他不合理條件的交易行為與搭售行為的本質(zhì)相同，亦受 到反壟斷法的規(guī)制。
關(guān)于差別待遇。經(jīng)營者對不同的交易相對人采取不同的交易條件，是其選擇交易對象的一種權(quán)利，也是一種常見的營銷策略。但當具有市場支配地位的經(jīng) 營者實施差別待遇時，有可能對競爭產(chǎn)生損害。特別是當交易對象“條件相同”時對之實行差別待遇，因為缺乏合理性而受到反壟斷法的禁止。此外應注意，差別待 遇的形式主要表現(xiàn)為價格的差異，但不僅僅限于價格。并且若具有合理的理由，法律上認可一定的差別待遇。這些正當理由可以是：基于制造、銷售、運輸成本不同 所致的價格差別;基于影響市場條件的變化而產(chǎn)生的價格變化;基于促銷容易變質(zhì)腐爛的商品、季節(jié)性商品而采取的不同價格;等等。
3.法律責任。
(1)濫用市場支配地位的民事責任。根據(jù)反壟斷法第50條的規(guī)定，經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。這里的“他人”， 可以是受害的競爭者，也可以是用戶或者消費者。至于責任的方式，理論上應包括我國民法通則及相關(guān)民事法律、法規(guī)所規(guī)定的所有責任形式，但實踐中基于濫用市 場支配地位行為的經(jīng)濟性特點，承擔責任的方式主要是損害賠償。
(2)濫用市場支配地位的行政責任。對經(jīng)營者違反本法規(guī)定，濫用市場支配地位的，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。
(三)經(jīng)營者集中
1.經(jīng)營者集中的含義和表現(xiàn)形式。
經(jīng)營者集中是一個寬泛模糊的概念，近似的概念有企業(yè)合并或者收購、經(jīng)濟力集中、企業(yè)并購或者兼并等。它的核心是指兩個或兩個以上企業(yè)以一定的方式或手段所形成的企業(yè)間的資產(chǎn)、營業(yè)和人員的整合。
我國反壟斷法使用了“經(jīng)營者集中”這一概念，但卻未正面給出其定義，而是在第20條以列舉方式對其予以限定。該條指出：“經(jīng)營者集中是指下列情 形：(一)經(jīng)營者合并;(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);(三)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠 對其他經(jīng)營者施加決定性影響。”經(jīng)營者集中對市場經(jīng)濟的發(fā)展和有序競爭具有積極促進與消極妨礙雙重作用。因此，進行法律調(diào)控時，一方面必須尊重經(jīng)濟規(guī)律， 承認規(guī)模經(jīng)濟的合理性，允許經(jīng)濟力集中和企業(yè)適度合并，同時又要預防經(jīng)營者以不法手段實施集中，或者使經(jīng)營者集中失控，導致一定市場或者行業(yè)內(nèi)競爭的喪 失。所以，綜觀各國反壟斷法，都建立了一系列制度密切關(guān)注經(jīng)營者集中，并對可能發(fā)生的具有反競爭性質(zhì)的合并等進行規(guī)制。
2.經(jīng)營者集中的申請和審查。
要求某些經(jīng)營者集中事先提出申報并對其進行審查是反壟斷法設(shè)立的重要制度?，F(xiàn)分別予以說明和分析：
第一，經(jīng)營者集中的申報制度。經(jīng)營者集中申報制度主要包括申報的時間、申報的標準、申報的例外以及申報的文件與資料等內(nèi)容。
(1)關(guān)于申報時間。反壟斷法第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中?！苯⒔?jīng)營者集中事先申報制度，目的是防患于未然。
(2)申報的標準。從考量經(jīng)營者集中對競爭消極影響的角度出發(fā)，只有達到一定標準的集中，反壟斷法才要求申報，并予以監(jiān)督。我國反壟斷法未涉及 經(jīng)營者集中申報的具體標準，而只在第21條規(guī)定，經(jīng)營者集中達到“國務院規(guī)定的申報標準”的，經(jīng)營者應當申報。這表明，我國經(jīng)營者集中的申報標準由國務院 制定，它應于2008年8月1日反壟斷法正式實施前出臺。
(3)申報的例外。按照國際上的普遍做法，對經(jīng)營者的除外規(guī)定主要涉及兩種情況：一是已經(jīng)形成控制與被控制關(guān)系的經(jīng)營者之間的集中;二是受同一 經(jīng)營者控制的經(jīng)營者集中。借鑒這一經(jīng)驗，我國反壟斷法第22條規(guī)定：“經(jīng)營者集中有下列情形之一的，可以不向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報：(一)參與集中的 一個經(jīng)營者擁有其他每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)的;(二)參與集中的每個經(jīng)營者百分之五十以上有表決權(quán)的股份或者資產(chǎn)被同一個未參與 集中的經(jīng)營者擁有的?！?BR> (4)應提交的申報文件和資料。為了審查企業(yè)的市場影響能力和企業(yè)集中可能給競爭造成的后果，法律要求申報者提供特定的文件與材料。根據(jù)各國法 律規(guī)定，這些材料主要包括兩類：一是真實反映參與集中的經(jīng)營者的事實資料;二是對擬進行的經(jīng)營者集中所作的說明和評價。我國反壟斷法第23條要求申報集中 的經(jīng)營者應當向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)提交下列文件、資料：①申報書;②集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明;③集中協(xié)議;④參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計事務所審 計的上一會計年度財務報告;⑤國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。同時還規(guī)定，經(jīng)營者提交的文件、資料不完備的，應當在國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定 的期限內(nèi)補交文件、資料;逾期未補交的，視為未申報。
第二，經(jīng)營者集中的審查制度。對經(jīng)營者集中的審查主要包括兩部分內(nèi)容：一是審查的內(nèi)容;二是審查的程序。
(1)關(guān)于審查內(nèi)容。根據(jù)反壟斷法第27條之規(guī)定，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在審查經(jīng)營者集中時，應當考慮下列因素：①參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場 的市場份額及其對市場的控制力。參與集中的經(jīng)營者，如果已經(jīng)占有較大的市場份額或者具有較大的市場控制力，在他們之間進行的集中，極易形成壟斷，阻礙競 爭。②相關(guān)市場的市場集中度。市場集中度，可通過市場份額的分布情況來判斷。一般而言，市場競爭越充分，參與競爭者就越多，市場份額就越分散，市場集中度 就越低;反之，市場集中度就高。在市場集中度高的行業(yè)或者領(lǐng)域，經(jīng)營者實施集中，就更容易形成壟斷。③經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響。即經(jīng)營者集 中，是否會對新技術(shù)的研究開發(fā)以及推廣應用產(chǎn)生不良影響，阻礙技術(shù)進步。④經(jīng)營者集中對消費者和其：他有關(guān)經(jīng)營者的影響。對前者的影響，主要是指擬實施的 集中是有利于消費者更加方便，并有更多選擇的機會以獲得質(zhì)量更好的產(chǎn)品及更優(yōu)的服務還是相反。對后者的影響，主要是指擬實施的經(jīng)營者集中，是有利于其他經(jīng) 營者開展經(jīng)營活動還是相反。⑤經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響。這里主要是指從相對宏觀的角度判斷擬實施的經(jīng)營者集中，對國民經(jīng)濟發(fā)展將產(chǎn)生有利影響還是 阻礙等不良作用。⑥國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應當考慮的影響市場競爭的其他因素。
若對上述因素的評價是正面的，集中便有可能獲得批準，否則就會被禁止。
(2)關(guān)于審查程序。我國反壟斷法規(guī)定的經(jīng)營者集中程序由“初步審查”和“進一步審查”組成。但是每個個案并非必須經(jīng)過這兩個程序，只有在審查中出現(xiàn)反壟斷法規(guī)定的情況時，才需要“進一步審查”，即啟動第二個審查程序。
①初步審查。初步審查是指國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對經(jīng)營者擬實施的集中依法所進行的第一次審查。根據(jù)反壟斷法第25條的規(guī)定，初步審查的期限為國 務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)收到申請文件、資料之日起30日內(nèi)。如果經(jīng)營者提交的文件、資料不完備的，則應當在規(guī)定的期限內(nèi)補交文件、資料，初步期限自經(jīng)營者補交 文件、資料之日起計算。初步審查的決定分為兩種：一是通過審查，可以實施集中;二是實施進一步審查的決定。若國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)逾期未作出決定的，視為 通過審查，經(jīng)營者可以實施集中。但是在國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出決定以前，法定期限又未到的，經(jīng)營者不得實施集中。此外，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)不論是實施 進一步審查的決定，還是作出不實施進一步審查的決定，都必須采用書面形式通知經(jīng)營者。
②進一步審查。進一步審查是指國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對沒有通過初步審查的經(jīng)營者集中案進行的第二次審查。根據(jù)我國反壟斷法第26條的規(guī)定，進一 步審查的期限分為兩種情況：一是一般期限，即指國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出實施進一步審查決定之后，對經(jīng)營者集中申報實施進一步審查并作出決定的期限。該期 限為90日，自作出實施進一步審查的決定之日起計算。二是延長期限，即當法定情形出現(xiàn)時，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以在一般審查期限之外，延長進一步審查的 期限。但延長的期限最長不得超過60日，且應書面通知經(jīng)營者。
所謂法定情形，是指反壟斷法第26條第2款列舉的情形：一是經(jīng)營者同意延長審查期限的;二是經(jīng)營者提交的文件、資料不準確，需要進一步核實的;三是經(jīng)營者申報后有關(guān)情況發(fā)生重大變化的。需要注意的是，在延長期限內(nèi)，經(jīng)營者不得實施集中。
國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)完成經(jīng)營者集中申報的進一步審查工作后，應依法作出決定。決定分為兩種：一種是禁止集中。作出禁止經(jīng)營者集中的決定，應當 說明理由。另一種是不予禁止。不論是哪種決定，都必須采用書面形式通知經(jīng)營者。同樣，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)“逾期未作出決定”，其法律效果等同于對經(jīng)營者 集中不予禁止的決定，即經(jīng)營者可以實施集中。
此外，對涉及外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的，必須經(jīng)過特別的審查程序——國家安全審查。外資并購作為一種具有 特殊復雜性的經(jīng)營者集中方式，不僅要受到反壟斷法的規(guī)制，同時還要受到國家有關(guān)外資并購安全審查法律的約束。我國反壟斷法借鑒國際上的通行做法，結(jié)合我國 實際情況，在第31條對經(jīng)營者集中審查與外資并購國內(nèi)企業(yè)的審查作了銜接性的規(guī)定：“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中，涉及國家安全的， 除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外，還應當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。”另外，我國2006年新修訂的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》， 不僅在第3條明確規(guī)定外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)“不得造成過度集中、排除或限制競爭，不得擾亂社會經(jīng)濟秩序和損害社會公共利益”，還專章規(guī)定了外資并購境內(nèi) 企業(yè)的“反壟斷審查”問題。這些規(guī)定，比較好地解決了反壟斷法律制度與外資并購安全審查的法律制度之間的銜接和協(xié)調(diào)問題。
3.應予禁止的經(jīng)營者集中及其除外規(guī)定。
(1)禁止“實質(zhì)性減少競爭”的集中。在各國的反壟斷法中，對經(jīng)營者集中的控制有“支配地位”標準與“實質(zhì)性減少競爭”標準之分?！爸涞匚弧?標準是指以獲取或維持市場支配地位作為反壟斷法禁止經(jīng)營者集中的標準;“實質(zhì)性減少競爭”標準是指以競爭效果明顯降低作為反壟斷法控制經(jīng)營者集中的標準。
由于“支配地位標準”僅僅關(guān)注靜態(tài)的市場結(jié)構(gòu)，如企業(yè)規(guī)模、市場集中度等，對動態(tài)的企業(yè)行為重視不夠，難以實現(xiàn)反壟斷法的目標。因此，我國反壟 斷法采用了實質(zhì)性減少競爭標準，其第28條明確規(guī)定：“經(jīng)營者集中具有或者可能具有排除、限制競爭效果的，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應當作出禁止經(jīng)營者集中的 決定?！?BR> (2)禁止經(jīng)營者集中的除外規(guī)定。由于經(jīng)營者集中存在著積極和消極兩方面作用，即使被認定為對競爭有損害的經(jīng)營者集中，只要其對經(jīng)濟的積極促進 作用大于消極作用也有可能獲得批準。這些積極作用主要表現(xiàn)為：優(yōu)化資源配置、提高經(jīng)濟效益、增強企業(yè)的國際競爭力、促進產(chǎn)業(yè)發(fā)展與轉(zhuǎn)型、貫徹國家產(chǎn)業(yè)政 策、促進就業(yè)等整體經(jīng)濟利益及社會公共利益等。尤其在經(jīng)濟全球化背景下，“整體經(jīng)濟”、“公共利益”以及“國際競爭力”等成為許多國家在企業(yè)合并判例中對 合并不予禁止的主要理由。借鑒國外經(jīng)驗，我國反壟斷法第28條對禁止經(jīng)營者集中的例外也作了明確規(guī)定，即“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯 大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定”。為了有效預防這類集中可能帶來的負面影響，我國反 壟斷法第29條還規(guī)定：“對不予禁止的經(jīng)營者集中，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以決定附加減少集中對競爭產(chǎn)生不利影響的限制性條件?！憋@示出立法者對經(jīng)營者集 中采取了較為靈活的態(tài)度，給予了反壟斷執(zhí)法機構(gòu)相對寬松的執(zhí)法裁量空間，以便在產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策之間尋求到合理的平衡點，更好地發(fā)揮反壟斷法作為一種政 策工具的特點。
4.法律責任。
(1)經(jīng)營者集中過程中不同階段的違法行為。
①未向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報而實施集中的行為。反壟斷法第21條規(guī)定：“經(jīng)營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經(jīng)營者應當事先向國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報，未申報的不得實施集中?！?BR> ②違法實施集中的行為。這些行為有：第一，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)初步審查的決定作出前，經(jīng)營者實施的集中;第二，在國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)進一步 審查期間實施集中的行為;第三，不按照國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對經(jīng)營者集中附加的限制性條件實施集中的行為;第四，在國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出禁止實施集中 的決定后仍實施集中的行為。
(2)法律責任。
①由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止實施集中。對于違法實施的經(jīng)營者集中，責令停止實施，是阻止、避免違法行為產(chǎn)生不良后果的最直接、的手段。這種措施是用于經(jīng)營者已經(jīng)開始實施集中但尚未完成的情況。
②責令限期處置。責令限期處置是指由國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令違法的經(jīng)營者限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)。針對已經(jīng)完成的違法經(jīng)營者集 中，必須采取相應的措施，恢復到經(jīng)營者集中前的狀態(tài)，防止因經(jīng)營者集中而產(chǎn)生或者加強市場支配地位，而不能僅僅處罰了事。具體手段可以有：停止實施集中， 限期處分股份或者資產(chǎn)，限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)，包括在必要時強制對經(jīng)營者進行拆分。對于通過合同、技術(shù)控制、干部兼任等方式實施的經(jīng)營者集中，應當責令其解除合 同、撤回干部或者采取其他必要的措施。
③罰款。在采取有效措施使違法實施的經(jīng)營者集中恢復到集中前狀態(tài)的同時，國務院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)還可以根據(jù)情況，對違法實施集中的經(jīng)營者處50萬元以下的罰款，以彰顯法律的威嚴，對違法者的懲罰及對可能效尤者的警示。
(四)濫用行政權(quán)力排除、限制競爭
1.原則規(guī)定。濫用行政權(quán)力排除、限制競爭是指擁有行政權(quán)力的政府機關(guān)以及其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，排除、限制競爭的 各種行為。我國反壟斷法第8條規(guī)定：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力排除、限制競爭。”這一原則性規(guī)定與該法第 五章列舉的濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的主要表現(xiàn)形式互為補充，使得反壟斷執(zhí)法機構(gòu)能夠更加得心應手地運用反壟斷法規(guī)范行政壟斷。
2.行為方式及其要件。濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為方式多種多樣，反壟斷法重點約束的主要有以下幾類：
(1)地區(qū)封鎖。這是指地方政府以及其他依法具有管理公共事務職能的組織為了本地區(qū)利益，利用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為。它往往由地方政府及其所屬部門以政府命令、文件或通知等方式出現(xiàn)，通過對這些命令、文件、通知等的執(zhí)行達到封鎖市場，保護地方利益的目的。
我國反壟斷法第33條至第35條規(guī)定了地區(qū)封鎖的三種表現(xiàn)形式：
第一，限制商品在地區(qū)間自由流通。這包括行政機關(guān)和其他依法具有管理公共事務職能的組織實施的下列五類行為：一是對外地商品設(shè)定歧視性收費項 目、實施歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格;二是對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術(shù)要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視 性技術(shù)措施，限制外地商品進入本地市場;三是采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場;四是設(shè)置關(guān)卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進 入本地市場或者本地商品運出;五是妨礙商品在地區(qū)間自由流通的其他行為。
第二，排斥或限制招標投標行為。即行政機關(guān)和其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力以設(shè)定歧視性資質(zhì)要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者參加本地的招標投標活動。
第三，排斥或者限制外地投資或設(shè)立分支機構(gòu)。即行政機關(guān)和其他依法具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，采取與本地經(jīng)營者不平等的待遇方式，排斥或者限制外地經(jīng)營者在本地投資或設(shè)立分支機構(gòu)。
(2)強制交易。這是指中央政府部門、地方政府及其他依法具有管理公共事務職能的組織，利用行政權(quán)力強制安排市場交易活動，限制和排斥競爭、妨 礙公平交易的行為。我國反壟斷法第32條規(guī)定：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，限定或者變相限定單位或者個人 經(jīng)營、購買、使用其指定的經(jīng)營者提供的商品?！?BR> (3)強制經(jīng)營者實施危害競爭的壟斷行為。這是指行政管理者為了本地區(qū)或本部門的利益，違背經(jīng)營者的意愿，強制其從事有利于本地區(qū)、本部門的壟斷行為。如強制聯(lián)合(合并)限制競爭就是其中最典型的一種。
我國反壟斷法第36條就行政機關(guān)以及其他具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力強制經(jīng)營者從事壟斷行為作出了明確規(guī)定：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權(quán)力，強制經(jīng)營者從事本法規(guī)定的壟斷行為?！?BR> (4)制定含有限制競爭內(nèi)容的行政法規(guī)、行政命令等。這是指行政機關(guān)利用行政權(quán)力，通過制定行政法規(guī)、規(guī)章或者發(fā)布具有普遍約束力的決定、命 令，將具有限制競爭性質(zhì)的條款或內(nèi)容包含其中，要求相對人執(zhí)行以達到限制競爭之目的。由于行政機關(guān)以及其他具有管理公共事務職能的組織的限制競爭行為與常 規(guī)的行政管理活動混淆在一起，增加了識別的難度和危害的普遍性。特別是近些年來，行政機關(guān)以及其他具有管理公共事務職能的組織，越來越傾向于通過地方政府 規(guī)章或者有關(guān)文件中規(guī)定一些排除、限制競爭的內(nèi)容，作為實施某些壟斷行為的“法定依據(jù)”。因此，我國反壟斷法第37條明確規(guī)定：“行政機關(guān)不得濫用行政權(quán) 力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定?！?BR> 綜上，判斷是否構(gòu)成濫用行政權(quán)力排除、限制競爭，一般應從以下要件人手：①行為的實施者為行政機關(guān)或者依照法律、法規(guī)授權(quán)具有管理公共事務職能 的其他組織。這兩類主體的特點是均擁有一定的行政權(quán)力。②上述主體實施了“濫用行政權(quán)力”的行為。③該行為產(chǎn)生了破壞市場機制、損害公平競爭秩序，排除或 者限制競爭的嚴重后果。
3.法律責任。反壟斷法第51條第1款規(guī)定：“行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力，實施排除、限制競爭行為 的，由上級機關(guān)責令改正;對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以向有關(guān)上級機關(guān)提出依法處理的建議?！睋?jù)此規(guī)定，濫用 行政權(quán)力限制競爭的法律責任主要包括以下幾方面內(nèi)容。
(1)責令改正。是指對濫用行政權(quán)力限制競爭行為由上級機關(guān)責令改正。
(2)個人的行政責任。是指對濫用行政權(quán)力限制競爭負有直接責任的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
此外，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以就濫用行政權(quán)力限制競爭行為，向有關(guān)上級機關(guān)提出處理建議，以便預防此類行為再次發(fā)生。從性質(zhì)上看，這是法律賦予反壟 斷執(zhí)法機構(gòu)的權(quán)力，而并非違法者承擔的責任。但是由于反壟斷執(zhí)法機構(gòu)職能與地位的特殊性，其依據(jù)事實與法律提出的要求依法處理的建議，有關(guān)上級機關(guān)應該而 且也會予以重視，從而使濫用行政權(quán)力者承擔相應的法律后果。同時，為了使反壟斷法中有關(guān)濫用行政權(quán)力限制競爭的處理規(guī)定能夠與已有規(guī)定銜接、協(xié)調(diào)，該法第 51條第2款專門規(guī)定，“法律、行政法規(guī)對行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權(quán)力實施排除、限制競爭行為的處理另有規(guī)定的， 依照其規(guī)定”。