一、08年的考試與以往考試的不同:
1、今年的人數達到37萬,這是從我國司法考試以來人數最多的一次。人員的構成發(fā)生了很大變化,大三本科生今年可以參加司法考試。
2、考題方面越來越與實務相聯系,對于那些年輕的社會經驗比較缺乏的考生來說,考題具有挑戰(zhàn)性。
3、今年司法考試在理論問題上,特別是重大理論問題上有比較大的關注。
二、07年司法考試的分值分布情況和今年分值分布的預測
1、07年司法考試的分值接近100分,其中民法總論部分分值并不高,這也是今年的司法考試的一個方向。
2、07年物權方面考題不多,預計今年考題將大有增加,分值與去年相比會有非常大的突破,有人估計物權小題部分可能超過20分。
3、債權部分和往年一樣,永遠是司法考試的重點。其中合同法的482條中間有些是很重要的,大家要主意歸納總結。
4、人身權部分與侵權行為相結合進行考查。
5、婚姻家庭部分這幾年考試也有所增加,大概能達到7,8分。
6、侵權責任部分是不可忽視的一部分,對年輕學者來講是比較難的領域。
三、08年司法考試的重點
(一)總論部分
1、民事法律行為
(1)民事法律行為的效力
1)無效問題:
a無效的原因
b無效的法律后果主要涉及損害賠償請求權、原物返還請求權,這兩個請求權都受到訴訟時效的限制,無效本身不受時效的限制。
2)可撤銷可變更的效力問題:
a五類行為:欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平
b撤銷權由誰享有:欺詐、脅迫、趁人之危只能由受害人享有;重大誤解、顯示公平雙方受害人都享有
C撤銷權的行使:當事人只向人民法院申請變更而沒有申請撤銷的,人民法院不能主動撤銷;如果當事人向法院申請撤銷,法院可以酌情予以變更,撤銷權的行使期間是除斥期間。
3)效力未定:欠缺代理權、欠缺處分權、欠缺同意權、欠缺行為能力
4)部分有效部分無效問題:有些民事行為有的條款是有效的有的條款是無效的
5)有的民事行為的成立效力和生效效力的區(qū)分
2、代理:去年考了表見代理,表見代理和無權代理也是今年考試的重點
(1)注意二者不是包含關系而是并列關系。
(2)表見代理的類型:外表授權的表見代理、特定關系的表見代理、容忍的表見代理
去年考的是特定關系的表見代理,外表授權的表見代理以前多次考過,仍然有考試的空間。
以前沒有考過的點,比如被代理人能夠反證代理人所持有的授權委托書、介紹信或者合同書是撿的、偷的,這種情況下表見代理不成立;如果是借用的表見代理也不成立,這種情況下由出借人和借用人一起對第三人承擔連帶責任。
3、訴訟時效:
(1)訴訟時效的起算
(2)訴訟時效的中止:
1)中止事由;
2)中止的時間要求:在最后6個月內發(fā)生不可抗力或者其他障礙;
3)中止的效力:發(fā)生中止事件的時間從訴訟時效里扣除。
(3)訴訟時效的中斷:三條理由,在訴訟時效進行期間才有中斷問題
(4)訴訟時效結束以后債務人同意履行債務的發(fā)生一個新債務問題,訴訟時效開始重新起算。
(二)物權部分:以前考了一些,今年有一些重大變化的地方,比如所有權、抵押權、質權。
1、所有權:
所有權的取得:
(1)區(qū)分動產和不動產,不動產所有權的變動一定為登記,但合同簽訂生效;動產的所有權變動往往是交付。
注意物權與合同的關系問題:物權歸物權,合同歸合同。合同是簽訂即發(fā)生效力,物權不動產以登記為變動,動產以交付為變動。
(2)要注意觀念交付:1)尤其是指示交付,質權設立的交付包括指示交付;
2)占有改定:一定是轉讓物權時雙方有約定,占有改定后,所有權和風險都轉移,物品仍然在出賣人手里,出賣人和買受人之間可能形成了另外一種關系--租賃關系或借用關系,這時候出賣人用完東西又賣給他人,屬于無權處分,第三人如果是善意的可以善意取得而取得所有權。
(3)善意取得制度(??嫉目键c)
1)一個前提:針對無權處分(是原始取得,事實行為,不是表意行為)
2)二點效力:
3)三個條件:善意、有償、取得
A善意是指受讓人的善意,是受讓財產時的善意
B并非只要符合這三個條件都可以善意取得,還要注意善意取得的限制問題:
第一、遺失物不適用,即使受讓人是在公共場所或通過拍賣方式取得的,只要是2年之內,失主都可以向受讓人行使返還請求權。
第二、盜贓物、查封物也不適用
遺失物問題:(今年是個非常重要的考點)
a失主與拾得人關系:從債的角度講是無因管理關系;從占有角度講,拾得人是事實占有、善意占有。
①失主有返還請求權,不存在2年的限制;拾得人對于保管物品所支出的必要費用,失主有返還的義務;
②如果因為失主不支付該費用,拾得人不返還物品是留置權、抗辯權還是自救行為呢?
留置權一定為合法占有,拾得人不是合法占有,所以沒有留置權的基礎;此處由于失主對拾得人有返還必要費用的義務,這就形成了一個債,同時拾得人有向失主返還遺失物的義務,這也是一個債,雙方為相互的債權關系,相互享有請求權,是對待給付的問題,所以行使抗辯權是沒有問題的;自救行為是在緊急情況,往往是法律負面評價的行為,此處也不成立自救行為。
③失主為了要回東西而發(fā)布懸賞廣告,應該履行懸賞廣告中自己所約定的義務,這個義務形成一個債,是單方允諾具有不可撤銷性。
④如果拾得人拾得物品后,失主索要仍不歸還,而且不存在管理費用問題,就構成了侵占,是侵權行為,變?yōu)閻阂庹加校@種情況下物品滅失或者被偷或者對物品增加了價值都不能向失主請求所支付的費用,如果滅失了要承擔賠償責任。
b失主與受讓人之間的關系:
①受讓人私下購買的,失主享有返還請求權,返還請求權受2年的限制;受讓人的買價不能像失主請求而應該向賣給他的人請求。
②受讓人公開購買的,即以拍賣方式或從有營業(yè)執(zhí)照的場所取得的,只要在2年之內,失主可以向受讓人請求返還,請求返還時應該支付必要費用,支付買價(不是現價)。
③拾得人將拾得物交給有關機關,有關機關進行招領,6個月內沒有認領的,遺失物歸國家所有,國家通過寄售商店賣掉,失主在2年之內對這種買受人不能請求返還
(4)對于哪些東西是登記生效,哪些東西是登記對抗必須掌握。
1)建設用地使用權在三個方面登記生效:取得、轉讓、抵押(與合同效力沒有關系)
2)房屋在兩個方面登記生效:轉讓、抵押
3)不動產登記對抗的:土地承包經營權的轉讓、互換(取得是合同生效即取得);地役權的設立
4)動產登記對抗的:機動車、船舶、航空器的轉讓和抵押上是登記對抗,合同簽訂生效;機動車的所有權是交付轉移,抵押權在合同生效時即生效。
2、抵押權
抵押財產:
(1)房屋
1)房屋的抵押是登記生效,建設用地使用權的抵押也是登記生效,在地上有房的情況下應該房地一起抵押,若只登記了房沒登記地,抵押也是有效的,土地使用權也是抵押財產。
在實現抵押權的時候賣房就得賣地,賣房的錢可以用于債權優(yōu)先受償,賣地的錢也應當優(yōu)先受償。
2)房地分離的情況,地上沒房的時候抵押的,后建了房,地要實現抵押權的時候賣地肯定也賣了房,但房不是抵押財產,賣房的錢不能用于土地使用權所擔保的債權優(yōu)先受償。物權法200條的規(guī)定。
(2)機動車
1)先抵后賣:買賣一定要經過抵押權人的同意,抵押權人同以前買賣的屬于效力待定,如果抵押權人不同意則無效,如果買受人符合善意取得的要件則可以善意取得。
a買受人取得車的所有權,抵押權人還享有抵押權,抵押權是登記的,登記的可以優(yōu)于未登記的,抵押權人仍然可以買買受人的車再賣掉來行使抵押權。買受人想讓自己的所有權得到保障,可以把債務人欠債權人的錢還了,使抵押權消滅。
b抵押沒登記就賣了也過戶了,這時買受人可以取得所有權,并且所有權可以登記。這時依照物權法108條的規(guī)定抵押權消滅,抵押權人可以要求抵押人提供新的擔保。
c抵押權和所有權都沒有登記,因為所有權人已經占有了,所以所有權的權利高于抵押權的權利。
2)先抵后租:
以前:抵押權不受租賃合同的影響,承租人不得以買賣不破租賃來對抗抵押權人行使抵押權,承租人的利益可以向沒有告知實際情況的出租人要求賠償損失。
現在:按照物權法195條的規(guī)定有了變化。在先抵后租的情況下,承租合同只是不能對砍已經登記的抵押權,可以對抗未登記的抵押權。該變化源于租賃權的物權化。
3)先抵后質:如果抵押進行了登記,抵押權優(yōu)先;抵押未登記的,質權優(yōu)于抵押權,因為沒登記的不能對抗善意第三人;如果抵押權未登記,質權在交付以后又要回的,因為這種抵押權和質權都不能對抗善意第三人,則這兩種權利此時處于平等地位,按照債權比例優(yōu)先受償。
(3)浮動抵押
1)主體:生產者和經營者
2)客體:生產材料有材料、成品、半成品
3)是整體抵押,有利于生產者和經營者,降低生產成本和經營成本。
抵押權的效力:效力范圍
3、質權:
動產質權:有些財產不能設立質權,比如偷的、撿的、查封的。
4、留置權:特別注意留置權的行使要件:
(1)債務到期;(2)合法占有對方財產;(3)要針對同一法律關系
(三)債權部分
合同的簽訂、承諾、合同的成立時間、締約過失責任、抗辯權
債的履行:特別是提前履行和部分履行,第三人履行的問題和債務承擔相區(qū)別
代位權、撤銷權都是每年必考的、保證必考
具體合同:
買賣:所有權、風險、特殊買賣、孳息
贈與合同:撤銷權、贈與人的瑕疵擔保義務、公益贈與贈與人的義務、輕過失免責
租賃合同:不定期租賃、租賃時的收益和孳息、轉租、對租賃物的改造或改善、如果存在一個危險人身傷害的瑕疵即使承租人在租賃時知道這個情況也享有解除權
融資租賃:雙方的義務、租賃物的風險、維修義務、所有權歸屬
承攬合同:與雇傭合同的區(qū)別,風險問題,與買賣合同的區(qū)別、定做人的過失賠償責任
工程合同:資質要求、分包轉包、驗收
技術合同:特別注意歸屬問題、技術權的轉讓
委托合同、居間合同、行紀合同的區(qū)別
不當得利和無因管理:??键c
(四)其他部分
婚姻繼承:婚姻無效、夫妻共有財產、夫妻共有財產的債務承擔;代位繼承、轉繼承、繼承權的放棄、遺囑繼承、遺贈和遺贈扶養(yǎng)協議的效力
人身權:肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權
侵權責任:共同侵權、特殊責任問題
1、今年的人數達到37萬,這是從我國司法考試以來人數最多的一次。人員的構成發(fā)生了很大變化,大三本科生今年可以參加司法考試。
2、考題方面越來越與實務相聯系,對于那些年輕的社會經驗比較缺乏的考生來說,考題具有挑戰(zhàn)性。
3、今年司法考試在理論問題上,特別是重大理論問題上有比較大的關注。
二、07年司法考試的分值分布情況和今年分值分布的預測
1、07年司法考試的分值接近100分,其中民法總論部分分值并不高,這也是今年的司法考試的一個方向。
2、07年物權方面考題不多,預計今年考題將大有增加,分值與去年相比會有非常大的突破,有人估計物權小題部分可能超過20分。
3、債權部分和往年一樣,永遠是司法考試的重點。其中合同法的482條中間有些是很重要的,大家要主意歸納總結。
4、人身權部分與侵權行為相結合進行考查。
5、婚姻家庭部分這幾年考試也有所增加,大概能達到7,8分。
6、侵權責任部分是不可忽視的一部分,對年輕學者來講是比較難的領域。
三、08年司法考試的重點
(一)總論部分
1、民事法律行為
(1)民事法律行為的效力
1)無效問題:
a無效的原因
b無效的法律后果主要涉及損害賠償請求權、原物返還請求權,這兩個請求權都受到訴訟時效的限制,無效本身不受時效的限制。
2)可撤銷可變更的效力問題:
a五類行為:欺詐、脅迫、乘人之危、重大誤解、顯失公平
b撤銷權由誰享有:欺詐、脅迫、趁人之危只能由受害人享有;重大誤解、顯示公平雙方受害人都享有
C撤銷權的行使:當事人只向人民法院申請變更而沒有申請撤銷的,人民法院不能主動撤銷;如果當事人向法院申請撤銷,法院可以酌情予以變更,撤銷權的行使期間是除斥期間。
3)效力未定:欠缺代理權、欠缺處分權、欠缺同意權、欠缺行為能力
4)部分有效部分無效問題:有些民事行為有的條款是有效的有的條款是無效的
5)有的民事行為的成立效力和生效效力的區(qū)分
2、代理:去年考了表見代理,表見代理和無權代理也是今年考試的重點
(1)注意二者不是包含關系而是并列關系。
(2)表見代理的類型:外表授權的表見代理、特定關系的表見代理、容忍的表見代理
去年考的是特定關系的表見代理,外表授權的表見代理以前多次考過,仍然有考試的空間。
以前沒有考過的點,比如被代理人能夠反證代理人所持有的授權委托書、介紹信或者合同書是撿的、偷的,這種情況下表見代理不成立;如果是借用的表見代理也不成立,這種情況下由出借人和借用人一起對第三人承擔連帶責任。
3、訴訟時效:
(1)訴訟時效的起算
(2)訴訟時效的中止:
1)中止事由;
2)中止的時間要求:在最后6個月內發(fā)生不可抗力或者其他障礙;
3)中止的效力:發(fā)生中止事件的時間從訴訟時效里扣除。
(3)訴訟時效的中斷:三條理由,在訴訟時效進行期間才有中斷問題
(4)訴訟時效結束以后債務人同意履行債務的發(fā)生一個新債務問題,訴訟時效開始重新起算。
(二)物權部分:以前考了一些,今年有一些重大變化的地方,比如所有權、抵押權、質權。
1、所有權:
所有權的取得:
(1)區(qū)分動產和不動產,不動產所有權的變動一定為登記,但合同簽訂生效;動產的所有權變動往往是交付。
注意物權與合同的關系問題:物權歸物權,合同歸合同。合同是簽訂即發(fā)生效力,物權不動產以登記為變動,動產以交付為變動。
(2)要注意觀念交付:1)尤其是指示交付,質權設立的交付包括指示交付;
2)占有改定:一定是轉讓物權時雙方有約定,占有改定后,所有權和風險都轉移,物品仍然在出賣人手里,出賣人和買受人之間可能形成了另外一種關系--租賃關系或借用關系,這時候出賣人用完東西又賣給他人,屬于無權處分,第三人如果是善意的可以善意取得而取得所有權。
(3)善意取得制度(??嫉目键c)
1)一個前提:針對無權處分(是原始取得,事實行為,不是表意行為)
2)二點效力:
3)三個條件:善意、有償、取得
A善意是指受讓人的善意,是受讓財產時的善意
B并非只要符合這三個條件都可以善意取得,還要注意善意取得的限制問題:
第一、遺失物不適用,即使受讓人是在公共場所或通過拍賣方式取得的,只要是2年之內,失主都可以向受讓人行使返還請求權。
第二、盜贓物、查封物也不適用
遺失物問題:(今年是個非常重要的考點)
a失主與拾得人關系:從債的角度講是無因管理關系;從占有角度講,拾得人是事實占有、善意占有。
①失主有返還請求權,不存在2年的限制;拾得人對于保管物品所支出的必要費用,失主有返還的義務;
②如果因為失主不支付該費用,拾得人不返還物品是留置權、抗辯權還是自救行為呢?
留置權一定為合法占有,拾得人不是合法占有,所以沒有留置權的基礎;此處由于失主對拾得人有返還必要費用的義務,這就形成了一個債,同時拾得人有向失主返還遺失物的義務,這也是一個債,雙方為相互的債權關系,相互享有請求權,是對待給付的問題,所以行使抗辯權是沒有問題的;自救行為是在緊急情況,往往是法律負面評價的行為,此處也不成立自救行為。
③失主為了要回東西而發(fā)布懸賞廣告,應該履行懸賞廣告中自己所約定的義務,這個義務形成一個債,是單方允諾具有不可撤銷性。
④如果拾得人拾得物品后,失主索要仍不歸還,而且不存在管理費用問題,就構成了侵占,是侵權行為,變?yōu)閻阂庹加校@種情況下物品滅失或者被偷或者對物品增加了價值都不能向失主請求所支付的費用,如果滅失了要承擔賠償責任。
b失主與受讓人之間的關系:
①受讓人私下購買的,失主享有返還請求權,返還請求權受2年的限制;受讓人的買價不能像失主請求而應該向賣給他的人請求。
②受讓人公開購買的,即以拍賣方式或從有營業(yè)執(zhí)照的場所取得的,只要在2年之內,失主可以向受讓人請求返還,請求返還時應該支付必要費用,支付買價(不是現價)。
③拾得人將拾得物交給有關機關,有關機關進行招領,6個月內沒有認領的,遺失物歸國家所有,國家通過寄售商店賣掉,失主在2年之內對這種買受人不能請求返還
(4)對于哪些東西是登記生效,哪些東西是登記對抗必須掌握。
1)建設用地使用權在三個方面登記生效:取得、轉讓、抵押(與合同效力沒有關系)
2)房屋在兩個方面登記生效:轉讓、抵押
3)不動產登記對抗的:土地承包經營權的轉讓、互換(取得是合同生效即取得);地役權的設立
4)動產登記對抗的:機動車、船舶、航空器的轉讓和抵押上是登記對抗,合同簽訂生效;機動車的所有權是交付轉移,抵押權在合同生效時即生效。
2、抵押權
抵押財產:
(1)房屋
1)房屋的抵押是登記生效,建設用地使用權的抵押也是登記生效,在地上有房的情況下應該房地一起抵押,若只登記了房沒登記地,抵押也是有效的,土地使用權也是抵押財產。
在實現抵押權的時候賣房就得賣地,賣房的錢可以用于債權優(yōu)先受償,賣地的錢也應當優(yōu)先受償。
2)房地分離的情況,地上沒房的時候抵押的,后建了房,地要實現抵押權的時候賣地肯定也賣了房,但房不是抵押財產,賣房的錢不能用于土地使用權所擔保的債權優(yōu)先受償。物權法200條的規(guī)定。
(2)機動車
1)先抵后賣:買賣一定要經過抵押權人的同意,抵押權人同以前買賣的屬于效力待定,如果抵押權人不同意則無效,如果買受人符合善意取得的要件則可以善意取得。
a買受人取得車的所有權,抵押權人還享有抵押權,抵押權是登記的,登記的可以優(yōu)于未登記的,抵押權人仍然可以買買受人的車再賣掉來行使抵押權。買受人想讓自己的所有權得到保障,可以把債務人欠債權人的錢還了,使抵押權消滅。
b抵押沒登記就賣了也過戶了,這時買受人可以取得所有權,并且所有權可以登記。這時依照物權法108條的規(guī)定抵押權消滅,抵押權人可以要求抵押人提供新的擔保。
c抵押權和所有權都沒有登記,因為所有權人已經占有了,所以所有權的權利高于抵押權的權利。
2)先抵后租:
以前:抵押權不受租賃合同的影響,承租人不得以買賣不破租賃來對抗抵押權人行使抵押權,承租人的利益可以向沒有告知實際情況的出租人要求賠償損失。
現在:按照物權法195條的規(guī)定有了變化。在先抵后租的情況下,承租合同只是不能對砍已經登記的抵押權,可以對抗未登記的抵押權。該變化源于租賃權的物權化。
3)先抵后質:如果抵押進行了登記,抵押權優(yōu)先;抵押未登記的,質權優(yōu)于抵押權,因為沒登記的不能對抗善意第三人;如果抵押權未登記,質權在交付以后又要回的,因為這種抵押權和質權都不能對抗善意第三人,則這兩種權利此時處于平等地位,按照債權比例優(yōu)先受償。
(3)浮動抵押
1)主體:生產者和經營者
2)客體:生產材料有材料、成品、半成品
3)是整體抵押,有利于生產者和經營者,降低生產成本和經營成本。
抵押權的效力:效力范圍
3、質權:
動產質權:有些財產不能設立質權,比如偷的、撿的、查封的。
4、留置權:特別注意留置權的行使要件:
(1)債務到期;(2)合法占有對方財產;(3)要針對同一法律關系
(三)債權部分
合同的簽訂、承諾、合同的成立時間、締約過失責任、抗辯權
債的履行:特別是提前履行和部分履行,第三人履行的問題和債務承擔相區(qū)別
代位權、撤銷權都是每年必考的、保證必考
具體合同:
買賣:所有權、風險、特殊買賣、孳息
贈與合同:撤銷權、贈與人的瑕疵擔保義務、公益贈與贈與人的義務、輕過失免責
租賃合同:不定期租賃、租賃時的收益和孳息、轉租、對租賃物的改造或改善、如果存在一個危險人身傷害的瑕疵即使承租人在租賃時知道這個情況也享有解除權
融資租賃:雙方的義務、租賃物的風險、維修義務、所有權歸屬
承攬合同:與雇傭合同的區(qū)別,風險問題,與買賣合同的區(qū)別、定做人的過失賠償責任
工程合同:資質要求、分包轉包、驗收
技術合同:特別注意歸屬問題、技術權的轉讓
委托合同、居間合同、行紀合同的區(qū)別
不當得利和無因管理:??键c
(四)其他部分
婚姻繼承:婚姻無效、夫妻共有財產、夫妻共有財產的債務承擔;代位繼承、轉繼承、繼承權的放棄、遺囑繼承、遺贈和遺贈扶養(yǎng)協議的效力
人身權:肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權
侵權責任:共同侵權、特殊責任問題