綜合輔導(dǎo):單證號資格考試復(fù)習(xí)資料六十五

字號:

第九章 索賠理賠、不可抗力、仲裁
    第一節(jié) 索賠理賠
    一、爭議與索(理)賠的概念
    爭議(Disputes)也稱異議,是指交易一方認(rèn)為對方未能部分或全部履行合同規(guī)定的責(zé)任與義務(wù)而產(chǎn)生的糾紛。
    在國際貿(mào)易中產(chǎn)生爭議的原因很多,大致可以歸納為三種:1, 賣方違約,如逾期交貨;2, 買方違約,如不付貨款;和3, 雙方違約,如合同條款含糊造成。尤其以品質(zhì)、數(shù)量不符,不交貨,延期交貨以及不付款引起的索賠為多。
    索賠(Claim)是遭受損害的一方在爭議發(fā)生后,向違約的一方提出賠償?shù)囊蟆6碣r(Claim Settlement)是違約方對受害方所提出的賠償要求的受理和處理。索賠和理賠是一個問題的兩個方面,在受害方是索賠,在違約方是理賠。 來源: www.examda.com
    二、不同法律對于違約行為的解釋
    違約(Breach of Contract)是指買賣雙方中任何一方違反合同義務(wù)的行為。對于違約的處理,主要有三種辦法:撤銷合同,實際履約和損害賠償。
    1、英國法的規(guī)定
    英國法把合同分為要件(Condition)和擔(dān)保(Warranty)。如果違反“要件”,就會危及合同的根基,受害方有權(quán)因之解除合同,并要求賠償;如果違反“擔(dān)?!?,受害方不能解除合同,只能要求賠償。在買賣合同中,一般認(rèn)為商品的品質(zhì)、數(shù)量和交貨期等條件屬于合同的要件。
    2、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》的規(guī)定
    《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》把違約分為根本性違約(Fundamental Breach)和非根本性違約(Non-Fundamental Breach)?!豆s》第25條規(guī)定:一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果,如使另一方當(dāng)事人蒙受損害,以至于實際上剝奪了他根據(jù)合同規(guī)定有權(quán)期待得到的東西,即為根本違反合同,除非合同一方并不預(yù)知,而一個同等資格、通情達(dá)理的人處于相同情況中也沒有理由預(yù)知會發(fā)生這種結(jié)果。
    可見,一方當(dāng)事人違反合同的結(jié)果,給另一方當(dāng)事人造成實質(zhì)性的損害,即為根本性違約,另一方有權(quán)解除合同并要求賠償。如果一方當(dāng)事人并不預(yù)先知道,就不能構(gòu)成根本性違約,另一方只能要求賠償,不能解除合同。
    3、我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》的規(guī)定
    我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第29條規(guī)定:另一方違反合同,以至嚴(yán)重影響訂立合同所期望的經(jīng)濟(jì)利益,……當(dāng)事人一方有權(quán)通知另一方解除合同。第34條又規(guī)定:合同的變更、解除或者終止,不影響當(dāng)事人要求賠償損失的權(quán)利。
    三、合同中的索賠條款
    在一般的商品買賣合同中,簽訂的多是異議和索賠條款(Discrepancy and Claim Clause),針對的主要是交貨品質(zhì)、數(shù)量、包裝不符合合同等。在大型機(jī)械設(shè)備進(jìn)出口中,除了簽訂有異議和索賠條款外,還要有罰金條款(Penalty Clause),用于賣方延期交貨或買方延期接貨等。
    英國的法律把合同中的固定賠償條款按性質(zhì)分為預(yù)定的損害金額和罰款兩種。
    第二節(jié) 不可抗力 來源: www.examda.com
    一、不可抗力的含義
    不可抗力(Force Majeure)又稱人力不可抗拒,是指在貨物買賣合同簽訂后,不是由于任何一方當(dāng)事人的故意、過失或疏忽,而是由于發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時不能預(yù)見,對其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件,以致不能履行合同或不能完全履行合同,遭受不可抗力事件的一方可根據(jù)合同或法律的規(guī)定免除其違約責(zé)任。如因此不能按合同約定的期限履行合同,在事件的后果影響持續(xù)期間內(nèi),免除其延遲履行的責(zé)任。因此,合同中的不可抗力條款又稱免責(zé)條款。
    不可抗力的事故范圍較廣,通常可分為兩種情況:一種是由于自然力量引起的,如:水災(zāi),火災(zāi),冰災(zāi),旱災(zāi),暴風(fēng)雪,地震等;另一種是由于社會力量引起的,如:戰(zhàn)爭,罷工,政府禁令等(注意美國無社會力量一說)。
    不可抗力既是合同中的一項條款,也是一項法律原則。英美法中叫“合同落空”,大陸法系國家通稱“情勢變遷原則”,但其精神原則大體相同,主要包括以下幾點(diǎn):
    1、意外事故必須發(fā)生在合同成立之后;
    2、不是因為合同當(dāng)事人雙方自身的過失或疏忽而導(dǎo)致;
    3、意外事故是當(dāng)事人雙方所不能控制、無能為力的。
    二、不可抗力的法律后果
    發(fā)生不可抗力事故后,遭受事故的一方可以免除違約賠償責(zé)任。至于合同是否需要繼續(xù)履行,則可能有兩種情況:延期履行合同或解除合同。
    我國《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第24條規(guī)定:當(dāng)事人因不可抗力事件不能履行合同的全部或者部分義務(wù)的,免除其全部或部分責(zé)任。當(dāng)事人一方因不可抗力事件不能按合同規(guī)定的期限履行的,在事件的后果影響持續(xù)的期間內(nèi),免除其延遲履行的責(zé)任。
     三、合同中的不可抗力條款
     為了避免買賣雙方對不可抗力事故在解釋上出現(xiàn)分歧,也為了便于對不可抗力事故的處理,買賣雙方應(yīng)在合同的不可抗力條款中,具體明確地規(guī)定對不可抗力事故的處理原則和辦法,事故發(fā)生后通知對方的期限,通知方式和出具事故證明的機(jī)構(gòu),以及不可抗力的事故范圍等內(nèi)容。
    不可抗力事件的范圍是一項重要內(nèi)容,在規(guī)定時應(yīng)當(dāng)具體明確,防止籠統(tǒng)含糊而造成解釋上的分歧,產(chǎn)生不必要的麻煩和損失。合同中除應(yīng)規(guī)定發(fā)生事故一方可以免責(zé)外,還應(yīng)明確在哪些情況下可以解除合同,在哪些情況下不能解除合同,只能延期履行合同。
    關(guān)于出具事故證明的機(jī)構(gòu):在國外一般由事發(fā)地的商會或注冊公證人出具,在國內(nèi)一般由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會出具。
    總之,在我國進(jìn)出口合同的不可抗力條款,基本上有以下三種規(guī)定方法:
    1、概括式
    在合同條款中做概括的規(guī)定。例如:由于人力不可抗拒事故影響而不能履行合同的一方,在與另一方協(xié)商同意后,可根據(jù)實際受影響的時間延長履行合同的期限或解除合同,對方對由此而產(chǎn)生的損失不得提出賠償要求。
    2、列舉式
    在合同中明確規(guī)定出哪些意外事故是不可抗力事故,凡合同中沒有列出的,均不能作為不可抗力事故處理。例如:由于戰(zhàn)爭、洪水、火災(zāi)、地震、雪災(zāi)、暴風(fēng)雨的原因致使賣方不能全部或部分裝運(yùn)或延遲裝運(yùn)合同貨物,賣方對于這種不能裝運(yùn)或延遲裝運(yùn)合同貨物不負(fù)責(zé)任,但賣方須用傳真或電郵通知買方,并須在15天之內(nèi)用航空掛號信件向買方提交發(fā)生此事故的證明書,該證明書由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會出具。
    3、綜合式
    將概括式和列舉式結(jié)合使用。例如規(guī)定“因戰(zhàn)爭、洪水、火災(zāi)、地震、雪災(zāi)、暴風(fēng)雨以及雙方同意的其他人力不可抗拒的原因,致使任何一方不能在本合同規(guī)定的有效期內(nèi)履行合同。如此種行為或原因在合同規(guī)定的有效期后繼續(xù)存在三個月,則本合同未交貨部分即視為取消。遭受事故影響的一方,不負(fù)任何責(zé)任,但應(yīng)用電訊方式通知對方,并提供發(fā)生此類事故的證明書。該證明書由賣方提供時,應(yīng)由中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會出具,如由買方提供時,應(yīng)由……出具”。
    以上三種規(guī)定方法,在我國進(jìn)出口實踐中,多采用綜合式。但不論怎么訂立,不可抗力事故的范圍要具體明確,不能含糊。要注明萬一發(fā)生不可抗力,在什么情況下可以延期履行合同,什么情況下可以解除合同。