「法理概覽」
刑法的基本原則，是指貫穿全部刑法規(guī)范，具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現(xiàn)我國(guó)刑事法治的基本精神的準(zhǔn)則。我國(guó)1979年《刑法》沒(méi)有規(guī)定刑法的基本原則。1997年修訂的《刑法》，于第3－5條明文規(guī)定了三項(xiàng)刑法基本原則，這是我國(guó)刑事立法的一大進(jìn)步；尤其是罪刑法定原則的確立，標(biāo)志著實(shí)行法治和保障人權(quán)的精神已經(jīng)在我國(guó)刑法中扎下了根。
「考點(diǎn)及實(shí)例」
一、罪刑法定原則
（一）含義（表述）
經(jīng)典表述：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”，“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。
《刑法》表述：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
（二）理論基礎(chǔ)
罪刑法定原則歷的思想淵源是社會(huì)契約論、三權(quán)分立學(xué)說(shuō)和心理強(qiáng)制說(shuō)，而其當(dāng)今的思想基礎(chǔ)則是民主主義與人權(quán)理論：民主主義要求，對(duì)于什么是犯罪以及應(yīng)當(dāng)如何處罰，只能由人民選舉產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律來(lái)規(guī)定；人權(quán)理論要求，為了保障公民的廣泛自由，必須使得公民能夠事先預(yù)測(cè)自己行為的對(duì)錯(cuò)及其后果，故必須在事前由法律明文規(guī)定什么是犯罪以及會(huì)受到何種處罰。
（三）推論及要求
筆者將其概括為四個(gè)“禁止”三個(gè)“性”：
（1）禁止將習(xí)慣法和判例作為刑法的淵源（法律主義）；
（2）禁止重法溯及既往；
（3）禁止不利的類(lèi)推解釋?zhuān)?BR> （4）禁止絕對(duì)不確定的法定刑；
（5）犯罪化的范圍與刑罰的強(qiáng)度必須合理（合理性）；
（6）對(duì)犯罪及其法律后果的規(guī)定必須明確，法律用語(yǔ)不得含糊其辭（明確性）；
（7）禁止不均衡、不人道的刑罰（人道性）。
（四）在《刑法》中的體現(xiàn)
1.“罪”之法定
（1）《刑法》第13條規(guī)定了犯罪的概念；
（2）《刑法》總則規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件；
（3）分則條文規(guī)定了各種犯罪的具體構(gòu)成要件。
2.“刑”之法定
（1）《刑法》總則第三章（第32－60條）規(guī)定了刑罰的種類(lèi)；
（2）《刑法》總則第四章（第61－86條）規(guī)定了量刑的原則、情節(jié)和制度，以及刑罰執(zhí)行制度；
（3）《刑法》分則條文規(guī)定了各種具體犯罪的法定刑。
3.《刑法》取消了1979年《刑法》第79條規(guī)定的類(lèi)推制度；
4.《刑法》重申了在溯及力問(wèn)題上的從舊兼從輕原則；
5.《刑法》大大增加了罪名，現(xiàn)有罪名426個(gè)，分則在法網(wǎng)構(gòu)建方面比1979年《刑法》更為完備，為實(shí)現(xiàn)罪刑法定提供了較為完備的法律基礎(chǔ)；
6.《刑法》在罪狀描述上，盡可能多地采用敘明罪狀。
「例1」甲男與乙女于某日中午公開(kāi)在某公司內(nèi)發(fā)生性關(guān)系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會(huì)影響。對(duì)甲、乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？（2000卷二25）
A、聚眾*亂罪 B、組織**表演罪
C、尋釁滋事罪 D、無(wú)罪
「答案及解析」答案為D.甲、乙的行為雖然具有比較嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但刑法并未將該行為明文規(guī)定為犯罪，而且通過(guò)對(duì)照可知，其行為也不構(gòu)成A、B、C選項(xiàng)所列罪名，故甲、乙無(wú)罪。聚眾*亂罪要求共同*亂者達(dá)到三人以上，且只處罰首要分子和多次參加者；而甲、乙只是二人而且僅僅發(fā)生了行為，故其不構(gòu)成該罪。組織**表演是非法組織他人進(jìn)行**表演，而甲、乙是“自己表演”，故不構(gòu)成該罪。流氓罪在1997年修訂的《刑法》中已被分解和取消。
「例2」關(guān)于罪刑法定原則及其內(nèi)容，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（2004卷二16）
A.罪刑法定原則禁止類(lèi)推解釋與擴(kuò)大解釋?zhuān)唤褂欣诒桓嫒说念?lèi)推解釋
B.罪刑法定原則禁止司法機(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推解釋?zhuān)唤沽⒎C(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推解釋
C.罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法，但不禁止適用有利于行為人的事后法
D.罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但不排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素
「答案及解析」答案為C.考點(diǎn)為對(duì)罪刑法定原則的理解。
罪刑法定原則的具體要求包括禁止不利于行為人的類(lèi)推解釋?zhuān)徽撌撬痉C(jī)關(guān)還是立法機(jī)關(guān)所作的類(lèi)推解釋?zhuān)话阏J(rèn)為罪刑法定原則并不禁止擴(kuò)大解釋?zhuān)ó?dāng)然，擴(kuò)大解釋和類(lèi)推解釋的界限并非黑白分明）。因此，選項(xiàng)A錯(cuò)在認(rèn)為罪刑法定原則禁止擴(kuò)大解釋?zhuān)x項(xiàng)B錯(cuò)在認(rèn)為罪刑法定原則不禁止立法機(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推解釋。罪刑法定原則只是禁止不利于行為人的重法溯及既往，但并不禁止有利于行為人的輕法溯及既往。 “從舊兼從輕”的原則中的“從輕”，就是指當(dāng)新法比行為時(shí)法更輕時(shí)，適用新法，即輕的“新法”可以溯及既往。故選項(xiàng)C正確。
至于選項(xiàng)D，則存在爭(zhēng)議。雖然罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但刑法并不能完全排斥規(guī)范的構(gòu)成要素，這種說(shuō)法是正確的。規(guī)范的構(gòu)成要件是與記述的構(gòu)成要件要素相對(duì)而言的。前者是指，在解釋構(gòu)成要件要素和認(rèn)定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實(shí)時(shí)，只需要法官的認(rèn)識(shí)活動(dòng)即可確定的構(gòu)成要件要素。如刑法第262條規(guī)定的拐騙兒童罪的客觀要件為“拐騙不滿(mǎn)14周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人，”對(duì)這里的“拐騙”、“不滿(mǎn)14周歲的未成年人”、“脫離”“家庭”“監(jiān)護(hù)人”等的理解，以及對(duì)客觀事實(shí)是否符合這些要素，僅僅需要一般的認(rèn)識(shí)活動(dòng)即可得出結(jié)論，因而屬于記述的構(gòu)成要件要素。反之，在解釋構(gòu)成要件要素和認(rèn)定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實(shí)時(shí)，除了一般的認(rèn)識(shí)活動(dòng)外還需要法官進(jìn)行規(guī)范的、評(píng)價(jià)的價(jià)值判斷才能認(rèn)定，這樣的構(gòu)成要件要素就是規(guī)范的構(gòu)成要件要素。例如，刑法第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的客觀要件為“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或侮辱婦女”，對(duì)于其中的“猥褻”、“侮辱”，就需要法官的規(guī)范的、評(píng)價(jià)的行為才能認(rèn)定。如前所述，即使罪刑法定原則要求刑法規(guī)范要求明確性，但不可能完全排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素。如第237條者的“猥褻”、“侮辱”、第250條的“歧視”、“侮辱”，第260條中的“虐待”，第363條的中的“**物品”等等，這些都是規(guī)范的構(gòu)成要件要素，但是只要刑法中還存在這些與道德、風(fēng)俗相關(guān)的犯罪，就不可能完全排斥上述的規(guī)范的構(gòu)成要件要素。從這一方面來(lái)說(shuō)，參考答案認(rèn)為D項(xiàng)錯(cuò)誤是值得商榷的。當(dāng)然，罪刑法定原則的要求之一是明確性，這就要求在規(guī)定犯罪構(gòu)成要件時(shí)盡可能多地采用記述的構(gòu)成要件要素而盡量排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素。在此意義上，D項(xiàng)的說(shuō)法也有一定的道理。本題用語(yǔ)不夠明確、易生歧義，糊涂題也！不過(guò)，從應(yīng)試的角度還是應(yīng)當(dāng)選C.因?yàn)镃是大家熟知的，是沒(méi)有絲毫疑問(wèn)的，而對(duì)于D項(xiàng)大部分考友是陌生的、沒(méi)有把握的。筆者授課時(shí)強(qiáng)調(diào)過(guò)：在做單選題時(shí)，如果有兩個(gè)以上選項(xiàng)可以考慮，一定要選有把握、沒(méi)有疑問(wèn)的那個(gè)。
（五）類(lèi)推解釋和擴(kuò)大解釋
類(lèi)推解釋?zhuān)蚍Q(chēng)類(lèi)推適用，系指對(duì)于法未明文規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與其性質(zhì)類(lèi)似之規(guī)定，而為適用。換言之，就是對(duì)于刑法沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的行為，比照刑法中相類(lèi)似的罪刑規(guī)范定罪處罰之。如前所述，這種做法顯然違反了罪刑法定原則，也不符合法治精神。而擴(kuò)大解釋?zhuān)侵赋龇捎谜Z(yǔ)的字面意思、但未超出法律用語(yǔ)的可能含義對(duì)刑法進(jìn)行的解釋。兩者的關(guān)鍵區(qū)別，就是看解釋內(nèi)容是否超出了刑法用語(yǔ)的可能含義范圍。
「例1」30歲的甲以找工作為名，將15歲的乙騙上黑車(chē)后捆綁四肢、蒙上眼睛，然后以1000元賣(mài)給某磚瓦廠做工人，磚瓦廠收買(mǎi)后強(qiáng)迫乙勞動(dòng)。能否對(duì)甲以拐賣(mài)婦女、兒童罪論處？
「答案及解析」不能！
根據(jù)司法解釋?zhuān)皨D女”是指14周歲以上的女性，而“兒童”是指不滿(mǎn)14周歲的男性女性。因此，乙既不屬于“婦女”，也不屬于“兒童”，故不能對(duì)甲以拐賣(mài)婦女兒童罪論處。如果定為該罪，則屬于有罪類(lèi)推，違反了罪刑法定原則。當(dāng)然，甲并非可以逍遙法外，其可能構(gòu)成非法拘禁罪或者強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪（共犯）。
「例2」2003年1月至8月，被告人李某為營(yíng)利，先后與他人預(yù)謀，招聘男青年做“公關(guān)人員”，并制定了《公關(guān)人員管理制度》。李某指使他人對(duì)公關(guān)先生進(jìn)行管理，并在其經(jīng)營(yíng)的“金麒麟”等酒吧內(nèi)將12名“公關(guān)先生”多次介紹給男性顧客，由男性顧客將“公關(guān)人員”帶至酒店等處從事同性賣(mài)*活動(dòng)，李某抽取賣(mài)*費(fèi)用共約1萬(wàn)元。對(duì)甲能否以組織賣(mài)*罪論處？
「答案及解析」可以。
辯護(hù)人提出，刑法及相關(guān)司法解釋對(duì)同性之間的性交易是否構(gòu)成賣(mài)*未作明文規(guī)定，而根據(jù)有關(guān)辭典的解釋?zhuān)u(mài)*是指“婦女出賣(mài)肉體”的行為。因此，組織男性從事同性賣(mài)*活動(dòng)的，不屬于組織“賣(mài)*”，依照罪刑法定原則，李某的行為不構(gòu)成犯罪。而法院認(rèn)為，賣(mài)*就其常態(tài)而言，雖是指女性以營(yíng)利為目的與不特定男性從事性交易的行為；但隨著社會(huì)和立法的變遷，對(duì)男性以營(yíng)利為目的與不特定的男性或女性從事性交易的行為，也應(yīng)認(rèn)定為賣(mài)*。對(duì)賣(mài)*作如上界定，并不違背罪刑法定原則。因此，對(duì)李某可以以組織賣(mài)*罪論處。
李某案實(shí)際上就是一個(gè)法律解釋問(wèn)題。在罪刑法定原則下，刑法解釋有一定限度，即不能超過(guò)刑法條文用語(yǔ)的可能含義，否則就成了類(lèi)推。將“賣(mài)*”解釋為包括男性出賣(mài)肉體，并未超出“賣(mài)*”一詞的可能含義之范圍。另一方面，在法律解釋標(biāo)準(zhǔn)方面，歷來(lái)有主觀解釋論與客觀解釋論之爭(zhēng)。在理解“賣(mài)*”含義時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取客觀解釋論，即根據(jù)客觀情勢(shì)的變化對(duì)法律進(jìn)行符合當(dāng)時(shí)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的解釋。
（六）罪刑法定原則的考查方式
除了上述兩道真題的考查方式以外，還要注意出論述題的可能性。試題可能舉出一個(gè)或幾個(gè)具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性、但刑法并未明文規(guī)定為犯罪的行為，讓你談?wù)剳?yīng)當(dāng)如何處理，有可能還會(huì)附上幾種不同的觀點(diǎn)。解答時(shí)：其一，要盡量和法理學(xué)中關(guān)于法律適用的原則（以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩）、憲法中關(guān)于尊重和保障人權(quán)的基本理論聯(lián)系起來(lái)；其二，通過(guò)學(xué)習(xí)罪刑法定原則，大家要在心中形成堅(jiān)定的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的思想。
刑法的基本原則，是指貫穿全部刑法規(guī)范，具有指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法意義，并體現(xiàn)我國(guó)刑事法治的基本精神的準(zhǔn)則。我國(guó)1979年《刑法》沒(méi)有規(guī)定刑法的基本原則。1997年修訂的《刑法》，于第3－5條明文規(guī)定了三項(xiàng)刑法基本原則，這是我國(guó)刑事立法的一大進(jìn)步；尤其是罪刑法定原則的確立，標(biāo)志著實(shí)行法治和保障人權(quán)的精神已經(jīng)在我國(guó)刑法中扎下了根。
「考點(diǎn)及實(shí)例」
一、罪刑法定原則
（一）含義（表述）
經(jīng)典表述：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”，“法無(wú)明文規(guī)定不處罰”。
《刑法》表述：法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑。
（二）理論基礎(chǔ)
罪刑法定原則歷的思想淵源是社會(huì)契約論、三權(quán)分立學(xué)說(shuō)和心理強(qiáng)制說(shuō)，而其當(dāng)今的思想基礎(chǔ)則是民主主義與人權(quán)理論：民主主義要求，對(duì)于什么是犯罪以及應(yīng)當(dāng)如何處罰，只能由人民選舉產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)通過(guò)的法律來(lái)規(guī)定；人權(quán)理論要求，為了保障公民的廣泛自由，必須使得公民能夠事先預(yù)測(cè)自己行為的對(duì)錯(cuò)及其后果，故必須在事前由法律明文規(guī)定什么是犯罪以及會(huì)受到何種處罰。
（三）推論及要求
筆者將其概括為四個(gè)“禁止”三個(gè)“性”：
（1）禁止將習(xí)慣法和判例作為刑法的淵源（法律主義）；
（2）禁止重法溯及既往；
（3）禁止不利的類(lèi)推解釋?zhuān)?BR> （4）禁止絕對(duì)不確定的法定刑；
（5）犯罪化的范圍與刑罰的強(qiáng)度必須合理（合理性）；
（6）對(duì)犯罪及其法律后果的規(guī)定必須明確，法律用語(yǔ)不得含糊其辭（明確性）；
（7）禁止不均衡、不人道的刑罰（人道性）。
（四）在《刑法》中的體現(xiàn)
1.“罪”之法定
（1）《刑法》第13條規(guī)定了犯罪的概念；
（2）《刑法》總則規(guī)定了犯罪構(gòu)成的共同要件；
（3）分則條文規(guī)定了各種犯罪的具體構(gòu)成要件。
2.“刑”之法定
（1）《刑法》總則第三章（第32－60條）規(guī)定了刑罰的種類(lèi)；
（2）《刑法》總則第四章（第61－86條）規(guī)定了量刑的原則、情節(jié)和制度，以及刑罰執(zhí)行制度；
（3）《刑法》分則條文規(guī)定了各種具體犯罪的法定刑。
3.《刑法》取消了1979年《刑法》第79條規(guī)定的類(lèi)推制度；
4.《刑法》重申了在溯及力問(wèn)題上的從舊兼從輕原則；
5.《刑法》大大增加了罪名，現(xiàn)有罪名426個(gè)，分則在法網(wǎng)構(gòu)建方面比1979年《刑法》更為完備，為實(shí)現(xiàn)罪刑法定提供了較為完備的法律基礎(chǔ)；
6.《刑法》在罪狀描述上，盡可能多地采用敘明罪狀。
「例1」甲男與乙女于某日中午公開(kāi)在某公司內(nèi)發(fā)生性關(guān)系，引起游客的極大憤慨，造成惡劣的社會(huì)影響。對(duì)甲、乙的行為應(yīng)如何認(rèn)定？（2000卷二25）
A、聚眾*亂罪 B、組織**表演罪
C、尋釁滋事罪 D、無(wú)罪
「答案及解析」答案為D.甲、乙的行為雖然具有比較嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但刑法并未將該行為明文規(guī)定為犯罪，而且通過(guò)對(duì)照可知，其行為也不構(gòu)成A、B、C選項(xiàng)所列罪名，故甲、乙無(wú)罪。聚眾*亂罪要求共同*亂者達(dá)到三人以上，且只處罰首要分子和多次參加者；而甲、乙只是二人而且僅僅發(fā)生了行為，故其不構(gòu)成該罪。組織**表演是非法組織他人進(jìn)行**表演，而甲、乙是“自己表演”，故不構(gòu)成該罪。流氓罪在1997年修訂的《刑法》中已被分解和取消。
「例2」關(guān)于罪刑法定原則及其內(nèi)容，下列哪一選項(xiàng)是正確的？（2004卷二16）
A.罪刑法定原則禁止類(lèi)推解釋與擴(kuò)大解釋?zhuān)唤褂欣诒桓嫒说念?lèi)推解釋
B.罪刑法定原則禁止司法機(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推解釋?zhuān)唤沽⒎C(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推解釋
C.罪刑法定原則禁止適用不利于行為人的事后法，但不禁止適用有利于行為人的事后法
D.罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但不排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素
「答案及解析」答案為C.考點(diǎn)為對(duì)罪刑法定原則的理解。
罪刑法定原則的具體要求包括禁止不利于行為人的類(lèi)推解釋?zhuān)徽撌撬痉C(jī)關(guān)還是立法機(jī)關(guān)所作的類(lèi)推解釋?zhuān)话阏J(rèn)為罪刑法定原則并不禁止擴(kuò)大解釋?zhuān)ó?dāng)然，擴(kuò)大解釋和類(lèi)推解釋的界限并非黑白分明）。因此，選項(xiàng)A錯(cuò)在認(rèn)為罪刑法定原則禁止擴(kuò)大解釋?zhuān)x項(xiàng)B錯(cuò)在認(rèn)為罪刑法定原則不禁止立法機(jī)關(guān)進(jìn)行類(lèi)推解釋。罪刑法定原則只是禁止不利于行為人的重法溯及既往，但并不禁止有利于行為人的輕法溯及既往。 “從舊兼從輕”的原則中的“從輕”，就是指當(dāng)新法比行為時(shí)法更輕時(shí)，適用新法，即輕的“新法”可以溯及既往。故選項(xiàng)C正確。
至于選項(xiàng)D，則存在爭(zhēng)議。雖然罪刑法定原則要求刑法規(guī)范的明確性，但刑法并不能完全排斥規(guī)范的構(gòu)成要素，這種說(shuō)法是正確的。規(guī)范的構(gòu)成要件是與記述的構(gòu)成要件要素相對(duì)而言的。前者是指，在解釋構(gòu)成要件要素和認(rèn)定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實(shí)時(shí)，只需要法官的認(rèn)識(shí)活動(dòng)即可確定的構(gòu)成要件要素。如刑法第262條規(guī)定的拐騙兒童罪的客觀要件為“拐騙不滿(mǎn)14周歲的未成年人，脫離家庭或者監(jiān)護(hù)人，”對(duì)這里的“拐騙”、“不滿(mǎn)14周歲的未成年人”、“脫離”“家庭”“監(jiān)護(hù)人”等的理解，以及對(duì)客觀事實(shí)是否符合這些要素，僅僅需要一般的認(rèn)識(shí)活動(dòng)即可得出結(jié)論，因而屬于記述的構(gòu)成要件要素。反之，在解釋構(gòu)成要件要素和認(rèn)定是否存在符合構(gòu)成要件要素的事實(shí)時(shí)，除了一般的認(rèn)識(shí)活動(dòng)外還需要法官進(jìn)行規(guī)范的、評(píng)價(jià)的價(jià)值判斷才能認(rèn)定，這樣的構(gòu)成要件要素就是規(guī)范的構(gòu)成要件要素。例如，刑法第237條規(guī)定的強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪的客觀要件為“以暴力、脅迫或者其他方法強(qiáng)制猥褻婦女或侮辱婦女”，對(duì)于其中的“猥褻”、“侮辱”，就需要法官的規(guī)范的、評(píng)價(jià)的行為才能認(rèn)定。如前所述，即使罪刑法定原則要求刑法規(guī)范要求明確性，但不可能完全排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素。如第237條者的“猥褻”、“侮辱”、第250條的“歧視”、“侮辱”，第260條中的“虐待”，第363條的中的“**物品”等等，這些都是規(guī)范的構(gòu)成要件要素，但是只要刑法中還存在這些與道德、風(fēng)俗相關(guān)的犯罪，就不可能完全排斥上述的規(guī)范的構(gòu)成要件要素。從這一方面來(lái)說(shuō)，參考答案認(rèn)為D項(xiàng)錯(cuò)誤是值得商榷的。當(dāng)然，罪刑法定原則的要求之一是明確性，這就要求在規(guī)定犯罪構(gòu)成要件時(shí)盡可能多地采用記述的構(gòu)成要件要素而盡量排斥規(guī)范的構(gòu)成要件要素。在此意義上，D項(xiàng)的說(shuō)法也有一定的道理。本題用語(yǔ)不夠明確、易生歧義，糊涂題也！不過(guò)，從應(yīng)試的角度還是應(yīng)當(dāng)選C.因?yàn)镃是大家熟知的，是沒(méi)有絲毫疑問(wèn)的，而對(duì)于D項(xiàng)大部分考友是陌生的、沒(méi)有把握的。筆者授課時(shí)強(qiáng)調(diào)過(guò)：在做單選題時(shí)，如果有兩個(gè)以上選項(xiàng)可以考慮，一定要選有把握、沒(méi)有疑問(wèn)的那個(gè)。
（五）類(lèi)推解釋和擴(kuò)大解釋
類(lèi)推解釋?zhuān)蚍Q(chēng)類(lèi)推適用，系指對(duì)于法未明文規(guī)定之事項(xiàng)，比附援引與其性質(zhì)類(lèi)似之規(guī)定，而為適用。換言之，就是對(duì)于刑法沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪的行為，比照刑法中相類(lèi)似的罪刑規(guī)范定罪處罰之。如前所述，這種做法顯然違反了罪刑法定原則，也不符合法治精神。而擴(kuò)大解釋?zhuān)侵赋龇捎谜Z(yǔ)的字面意思、但未超出法律用語(yǔ)的可能含義對(duì)刑法進(jìn)行的解釋。兩者的關(guān)鍵區(qū)別，就是看解釋內(nèi)容是否超出了刑法用語(yǔ)的可能含義范圍。
「例1」30歲的甲以找工作為名，將15歲的乙騙上黑車(chē)后捆綁四肢、蒙上眼睛，然后以1000元賣(mài)給某磚瓦廠做工人，磚瓦廠收買(mǎi)后強(qiáng)迫乙勞動(dòng)。能否對(duì)甲以拐賣(mài)婦女、兒童罪論處？
「答案及解析」不能！
根據(jù)司法解釋?zhuān)皨D女”是指14周歲以上的女性，而“兒童”是指不滿(mǎn)14周歲的男性女性。因此，乙既不屬于“婦女”，也不屬于“兒童”，故不能對(duì)甲以拐賣(mài)婦女兒童罪論處。如果定為該罪，則屬于有罪類(lèi)推，違反了罪刑法定原則。當(dāng)然，甲并非可以逍遙法外，其可能構(gòu)成非法拘禁罪或者強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪（共犯）。
「例2」2003年1月至8月，被告人李某為營(yíng)利，先后與他人預(yù)謀，招聘男青年做“公關(guān)人員”，并制定了《公關(guān)人員管理制度》。李某指使他人對(duì)公關(guān)先生進(jìn)行管理，并在其經(jīng)營(yíng)的“金麒麟”等酒吧內(nèi)將12名“公關(guān)先生”多次介紹給男性顧客，由男性顧客將“公關(guān)人員”帶至酒店等處從事同性賣(mài)*活動(dòng)，李某抽取賣(mài)*費(fèi)用共約1萬(wàn)元。對(duì)甲能否以組織賣(mài)*罪論處？
「答案及解析」可以。
辯護(hù)人提出，刑法及相關(guān)司法解釋對(duì)同性之間的性交易是否構(gòu)成賣(mài)*未作明文規(guī)定，而根據(jù)有關(guān)辭典的解釋?zhuān)u(mài)*是指“婦女出賣(mài)肉體”的行為。因此，組織男性從事同性賣(mài)*活動(dòng)的，不屬于組織“賣(mài)*”，依照罪刑法定原則，李某的行為不構(gòu)成犯罪。而法院認(rèn)為，賣(mài)*就其常態(tài)而言，雖是指女性以營(yíng)利為目的與不特定男性從事性交易的行為；但隨著社會(huì)和立法的變遷，對(duì)男性以營(yíng)利為目的與不特定的男性或女性從事性交易的行為，也應(yīng)認(rèn)定為賣(mài)*。對(duì)賣(mài)*作如上界定，并不違背罪刑法定原則。因此，對(duì)李某可以以組織賣(mài)*罪論處。
李某案實(shí)際上就是一個(gè)法律解釋問(wèn)題。在罪刑法定原則下，刑法解釋有一定限度，即不能超過(guò)刑法條文用語(yǔ)的可能含義，否則就成了類(lèi)推。將“賣(mài)*”解釋為包括男性出賣(mài)肉體，并未超出“賣(mài)*”一詞的可能含義之范圍。另一方面，在法律解釋標(biāo)準(zhǔn)方面，歷來(lái)有主觀解釋論與客觀解釋論之爭(zhēng)。在理解“賣(mài)*”含義時(shí)，應(yīng)當(dāng)采取客觀解釋論，即根據(jù)客觀情勢(shì)的變化對(duì)法律進(jìn)行符合當(dāng)時(shí)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的解釋。
（六）罪刑法定原則的考查方式
除了上述兩道真題的考查方式以外，還要注意出論述題的可能性。試題可能舉出一個(gè)或幾個(gè)具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性、但刑法并未明文規(guī)定為犯罪的行為，讓你談?wù)剳?yīng)當(dāng)如何處理，有可能還會(huì)附上幾種不同的觀點(diǎn)。解答時(shí)：其一，要盡量和法理學(xué)中關(guān)于法律適用的原則（以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩）、憲法中關(guān)于尊重和保障人權(quán)的基本理論聯(lián)系起來(lái)；其二，通過(guò)學(xué)習(xí)罪刑法定原則，大家要在心中形成堅(jiān)定的“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”的思想。