重點(diǎn)法條
第三十七條 有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。
人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報(bào)請它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄。
【相關(guān)法條】《民訴意見》
36依照民事訴訟法第三十七條第二款規(guī)定，發(fā)生管轄權(quán)爭議的兩個(gè)人民法院因協(xié)商不成報(bào)請它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄時(shí)，如雙方為同屬一個(gè)地、市轄區(qū)的基層人民法院，由該地、市的中級(jí)人民法院及時(shí)指定管轄；同屬一個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的兩個(gè)人民法院，由該省、自治區(qū)、直轄市的高級(jí)人民法院及時(shí)指定管轄；如雙方為跨省、自治區(qū)、直轄市的人民法院，高級(jí)人民法院協(xié)商不成的，由人民法院及時(shí)指定管轄。
依前款規(guī)定報(bào)請上級(jí)人民法院指定管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)進(jìn)行。
《經(jīng)濟(jì)審判規(guī)定》
4兩個(gè)以上人民法院如對管轄權(quán)有爭議，在爭議未解決前，任何一方人民法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決的，上級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)以違反程序?yàn)橛沙蜂N其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。
【詳解】
復(fù)習(xí)指定管轄問題時(shí)，應(yīng)掌握需要指定管轄的具體情形以及應(yīng)由哪一個(gè)人民法院指定管轄。具體如下：
1特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由該人民法院自己的上級(jí)人民法院指定管轄。
2管轄權(quán)發(fā)生爭議，且協(xié)商不了的，由共同上級(jí)人民法院指定管轄。但是，報(bào)請共同上級(jí)人民法院指定管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)進(jìn)行。在管轄權(quán)爭議未解決前，任何一個(gè)法院不得搶先作出判決，否則上級(jí)人民法院可以其作出的判決違反程序?yàn)橛沙蜂N，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。
3上級(jí)人民法院指定管轄，應(yīng)書面通知報(bào)送的人民法院和被指定的人民法院。報(bào)送的人民法院接到通知后，應(yīng)及時(shí)告知當(dāng)事人。
重點(diǎn)法條
第三十八條 人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。
【詳解】
1人民法院對當(dāng)事人管轄權(quán)異議的處理形式是裁定，而不是判決或決定。
2對該裁定不服的，當(dāng)事人可以上訴，但不可以申請?jiān)賹?。?BR> 3異議提出時(shí)間為提交答辯狀期間。
重點(diǎn)法條
第四十條 人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭，合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)。
適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣?，由審判員一人獨(dú)任審理。
陪審員在執(zhí)行陪審職務(wù)時(shí)，與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)。
第四十一條 人民法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)。
發(fā)回重審的案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)按照第一審程序另行組成合議庭。
審理再審案件，原來是第一審的，按照第一審程序另行組成合議庭；原來是第二審的或者是上級(jí)人民法院提審的，按照第二審程序另行組成合議庭。
第四十二條 合議庭的審判長由院長或者庭長指定審判員一人擔(dān)任；院長或者庭長參加審判的，由院長或者庭長擔(dān)任。
第四十三條 合議庭評(píng)議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評(píng)議應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由合議庭成員簽名。評(píng)議中的不同意見，必須如實(shí)記入筆錄。
【詳解】
合議制度是民事訴訟法規(guī)定的一項(xiàng)基本制度，該部分對合議制度的具體內(nèi)容規(guī)定了以下
幾點(diǎn)：
1合議庭的成員人數(shù)須為單數(shù)。
2不同審判程序中合議庭的組成不同，但是，重審與再審必須另行組成合議庭，以防止審判人員先入為主。
3吸收陪審員組成一審合議庭時(shí)，審判員與陪審員有同等的權(quán)利義務(wù)。
4合議庭評(píng)議案件實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。需注意形不成多數(shù)人意見時(shí)，民事訴訟
與仲裁的區(qū)別，民事訴訟中不能按照審判長的意見作出判決，但仲裁中則應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出仲裁裁決。
【例題】（2006年試卷三第37題）
根據(jù)我國民事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下列關(guān)于審判組織的哪一表述是錯(cuò)誤的？
A．第二審程序中只能由審判員組成合議庭
B．二審法院裁定發(fā)回重審的案件，原審法院可以由審判員與陪審員共同組成合議庭
C．法院適用特別程序，只能采用獨(dú)任制
D．獨(dú)任制只適用于基層法院及其派出法庭
［答案］C
重點(diǎn)法條
第四十五條 審判人員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：
(一)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；
(二)與本案有利害關(guān)系；
(三)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。
前款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。
第四十六條 當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時(shí)提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。
被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。
第四十七條 院長擔(dān)任審判長時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。
第四十八條 人民法院對當(dāng)事人提出的回避申請，應(yīng)當(dāng)在申請?zhí)岢龅娜諆?nèi)，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時(shí)申請復(fù)議一次。復(fù)議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出復(fù)議決定，并通知復(fù)議申請人。
【詳解】
回避制度也是民事訴訟中的一項(xiàng)基本制度，需掌握以下幾點(diǎn)程序事項(xiàng)：
1回避的對象與法定情形。
在掌握回避的法定情形時(shí)需注意與仲裁法第34條規(guī)定的回避法定情形的區(qū)別。
2申請回避的時(shí)間。即回避申請應(yīng)當(dāng)在案件開始審理時(shí)提出；但若回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。
3是否回避的決定程序。即院長擔(dān)任審判長的回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員的
回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。
4人民法院應(yīng)以決定形式作出回避，而不是以裁定形式。
【例題】 (2004年試卷三第71題)
下列哪些民事裁判當(dāng)事人有權(quán)申請復(fù)議?
A關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的裁定
B關(guān)于回避的決定
C關(guān)于管轄權(quán)的裁定
D除權(quán)判決
［答案］AB〗
重點(diǎn)法條
第四十九條 公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。
法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。
【相關(guān)法條】《民訴意見》
40民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：
(1)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)、合伙組織；
(2)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；
(3)依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；
(4)經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體；
(5)法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；
(6)中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；
(7)中國人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；
(8)經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；
(9)符合本條規(guī)定條件的其他組織。
41法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。
42法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人。
45個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。
46(1)在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。
49法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。
51企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人。
【詳解】
訴訟當(dāng)事人制度一直是歷年資格考試中必考的重點(diǎn)內(nèi)容，但由于所涉及的法律條文內(nèi)容較多，因此，考生應(yīng)掌握確定當(dāng)事人的規(guī)則：
1當(dāng)事人資格的確定。自然人的當(dāng)事人資格始于出生，終于死亡；法人或其他組織的當(dāng)事人始于依法成立，終于依法終止。
2其他組織的具體范圍，特別是注意理解合伙組織，以區(qū)別合伙人作為共同訴訟人的情況。理解其他組織時(shí)重點(diǎn)需注意兩點(diǎn)：(1)合法成立；(2)有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)。
3法人作為訴訟當(dāng)事人的具體情況。
4責(zé)任人作為訴訟當(dāng)事人的具體情況。
5雇傭關(guān)系中當(dāng)事人的確定取決于該人員是否從事雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。
6法人被撤銷時(shí)當(dāng)事人的確定關(guān)鍵是看有無清算組。
【例題】 (2003年試卷三第72題)
非實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體成為民事訴訟當(dāng)事人須有法律的特別規(guī)定。下列哪些主體依法可以
成為民事訴訟當(dāng)事人？
A公司清算過程中的清算組織
B失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人
C遺產(chǎn)管理人或遺囑執(zhí)行人
D為保護(hù)死者名譽(yù)權(quán)而提起訴訟的死者的近親屬
［答案］ABCD
重點(diǎn)法條
第五十三條 當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。
共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。
【相關(guān)法條】《民訴意見》
43個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其的集體企業(yè)為共同訴訟人。
46(2)(個(gè)體工商戶)營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人。
47個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個(gè)人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應(yīng)由全體合伙人出具推選書。
50企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。
52借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。
53因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。
54在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。
55被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為共同訴訟人。
56共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。
58人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。
183必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。
211依照審判監(jiān)督程序再審的案件，人民法院發(fā)現(xiàn)原一、二審判決遺漏了應(yīng)當(dāng)參加的當(dāng)事人的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。
【詳解】
共同訴訟人，尤其是必要共同訴訟人是每年資格考試中必考的重要知識(shí)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)著重掌握以下幾點(diǎn)內(nèi)容：
1必要共同訴訟人的法定情形。
(1)關(guān)系中的者與被者是共同訴訟人。
(2)實(shí)際經(jīng)營者與營業(yè)執(zhí)照業(yè)主不一致，兩者為共同訴訟人。
(3)企業(yè)法人分立，由分立后的企業(yè)為共同訴訟人。
(4)個(gè)人合伙關(guān)系，由全體合伙人為共同訴訟人。
(5)借用業(yè)務(wù)介紹信等關(guān)系中，借用人與出借單位作共同訴訟人。
(6)保證合同關(guān)系取決于債權(quán)人如何起訴。
(7)繼承遺產(chǎn)的訴訟中，被遺漏的其他繼承人作為共同原告參加訴訟，除非明確表示放棄實(shí)體權(quán)利。如果被遺漏的部分繼承人主張遺囑繼承權(quán)，就該遺囑繼承權(quán)涉及的遺產(chǎn)部分， 該繼承人為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。
(8)代理關(guān)系中的連帶責(zé)任，代理人與被代理人為共同訴訟人。
(9)共同財(cái)產(chǎn)涉訟，財(cái)產(chǎn)共有權(quán)人為共同訴訟人。
2必要共同訴訟人內(nèi)部關(guān)系的處理原則是當(dāng)事人的處分原則。即必要共同訴訟人其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)的，對其他共同訴訟人發(fā)生效力。
3必要共同訴訟人的追加?；诒匾餐V訟是不可分之訴，我國對必要共同訴訟人確立了強(qiáng)制參加訴訟的做法，但同時(shí)又需注意當(dāng)事人上訴權(quán)的維護(hù)，因此，在二審程序或者依照審判監(jiān)督程序再審案件時(shí)，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。
4普通共同訴訟中當(dāng)事人的獨(dú)立性。
當(dāng)事人的獨(dú)立性具體表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：(1)當(dāng)事人行為獨(dú)立，即其中一人的行為只對自己發(fā)生效力，對其他人不發(fā)生效力。(2)特殊情形獨(dú)立，即其他一人發(fā)生訴訟中止等特殊情形，不影響其他共同訴訟人。(3)審判結(jié)果獨(dú)立，即共同訴訟人中可能部分人勝訴，而部分
人敗訴。
【例題】 (2005年試卷三第43題)
甲對乙提起財(cái)產(chǎn)損害賠償之訴，一審法院判決甲勝訴。乙不服，提出上訴。二審法院發(fā)現(xiàn)丙是必須參加訴訟的共同訴訟人，便追加其參加訴訟。但丙既不參加訴訟，也不表示放棄權(quán)利。在此情況下，二審法院應(yīng)如何處理？
A仍將其列為二審的當(dāng)事人，依法作出判決
B仍將其列為二審的當(dāng)事人，可以缺席判決
C不能將其列為二審的當(dāng)事人，但可直接根據(jù)上訴人的請求作出判決
D不能將其列為二審的當(dāng)事人，可以裁定撤銷原判決、發(fā)回原審法院重審
［答案］D
重點(diǎn)法條
第五十四條 當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。
第五十五條 訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記。 向人民法院登記的權(quán)利人可以推選代表人進(jìn)行訴訟，推選不出代表人的，人
民法院可以與參加登記的權(quán)利人商定代表人。
代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。
人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。
【相關(guān)法條】《民訴意見》
60依照民事訴訟法第五十四條規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)確定的，可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。
61依照民事訴訟法第五十五條規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)不確定的，由當(dāng)事人推選代表人，當(dāng)事人推選不出的，可以由人民法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的當(dāng)事人中指定代表人。
【詳解】
我國民事訴訟法所確立的代表人訴訟可以分為兩種，即人數(shù)確定的代表人訴訟與人數(shù)不
確定的代表人訴訟。代表人訴訟的關(guān)鍵是訴訟代表人的確定及其權(quán)限。
1訴訟代表人的確定方式。
訴訟代表人的具體方式因代表人訴訟的種類不同而有所不同。在人數(shù)確定的代表人訴訟中，訴訟代表人由全體當(dāng)事人共同推選或者由部分當(dāng)事人推選；在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，由當(dāng)事人推選代表人，推選不出的，可以由人民法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的當(dāng)事人中指定代表人。
2訴訟代表人的權(quán)限。
在一般情況下，訴訟代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。
重點(diǎn)法條
第五十六條 對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。 對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。
【相關(guān)法條】《民訴意見》
65依照民事訴訟法第五十六條的規(guī)定，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請求和事實(shí)、理由，成為當(dāng)事人；無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。
66在訴訟中，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。
97無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟的案件，人民法院調(diào)解時(shí)需要確定無獨(dú)立請求權(quán)的第三人承擔(dān)義務(wù)的，應(yīng)經(jīng)第三人的同意，調(diào)解書應(yīng)當(dāng)同時(shí)送達(dá)第三人。第三人在調(diào)解書送達(dá)前反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。
《經(jīng)濟(jì)審判規(guī)定》
9受訴人民法院對與原被告雙方爭議的訴訟標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或者賠償?shù)攘x務(wù)的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當(dāng)事人，均不得作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。
10人民法院在審理產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中，對原被告之間法律關(guān)系以外的人，證據(jù)已證明其已經(jīng)提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的，或者案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期內(nèi)提出異議的，或者作為收貨方已經(jīng)認(rèn)可該產(chǎn)品質(zhì)量的，不得作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。
11人民法院對已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對價(jià)的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。
《合同法解釋(一)》
第十六條 債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
【詳解】
民事訴訟中的第三人，是指對他人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，或者雖然沒有獨(dú)立的請求權(quán)，但同案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，因此參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去的第三方當(dāng)事人。第三人制度是訴訟當(dāng)事人制度中的重要內(nèi)容，也是每年資格考試中經(jīng)常涉及的重要內(nèi)容。應(yīng)重點(diǎn)掌握以下幾點(diǎn)：
1有獨(dú)立請求權(quán)第三人的參訴依據(jù)以及訴訟地位。
有獨(dú)立請求權(quán)第三人的參訴依據(jù)是對本訴原告與被告之間爭議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，因此，其以起訴的方式參加訴訟后，實(shí)際上形成了本訴與第三人參加之訴的合并審理，也就是說，在第三人參加之訴中，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人處于原告的訴訟地位，與本訴原告享有完全相同的訴訟權(quán)利。因此，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟后，原告申請撤訴，人民法院在準(zhǔn)許原告撤訴后，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進(jìn)行。
2無獨(dú)立請求權(quán)第三人。
（1）參訴依據(jù)。無獨(dú)立請求權(quán)第三人的參訴依據(jù)是與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。對該法律上的利害關(guān)系可以從以下兩個(gè)方面來理解：
①學(xué)理上的理解。具體體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，權(quán)利型關(guān)系。即案件的處理結(jié)果涉及該 第三人的實(shí)體權(quán)利。第二，義務(wù)型關(guān)系。即案件的處理結(jié)果涉及該第三人的實(shí)體義務(wù)。第三，權(quán)利義務(wù)型關(guān)系。即案件的處理結(jié)果既涉及該第三人的實(shí)體權(quán)利，同時(shí)也涉及該第三人的實(shí)體義務(wù)。
②實(shí)務(wù)上的利害關(guān)系。從相關(guān)司法解釋所規(guī)定的不能作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人的具體情形來看，在司法實(shí)踐中，法律上的利害關(guān)系需注意以下兩點(diǎn)：第一，三個(gè)主體之間存在兩個(gè)內(nèi)容與客體相牽連的民事法律關(guān)系；第二，第三人與本訴一方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系存在發(fā)生爭議的可能性，并且該爭議一旦發(fā)生必然影響本訴當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。
（2）不能作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人的法定情形。
（3）無獨(dú)立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利。無獨(dú)立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利較為復(fù)雜，其可以行使一般性訴訟權(quán)利，如提供證據(jù)、參與庭審等，但下列兩類訴訟權(quán)利需格外注意：
①無權(quán)行使的訴訟權(quán)利。即無獨(dú)立請求權(quán)的第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。
②附條件行使的訴訟權(quán)利。即無獨(dú)立請求權(quán)第三人是否享有上訴權(quán)以及調(diào)解的同意與調(diào)解書的簽收權(quán)，取決于是否直接承擔(dān)民事責(zé)任。
（4）無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟的方式為申請參加或者人民法院通知其參加。
【例題】（2004年試卷三第45題）
家住上海的王甲繼承其父遺產(chǎn)房屋三間，后將其改為鋪面經(jīng)營小商品。在北京工作的王乙（王甲之弟）知道此事后，認(rèn)為自己并沒有放棄繼承權(quán)，故與王甲交涉。王甲對此不予理睬，王乙便向法院提起訴訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養(yǎng)子，擁有繼承權(quán)，并通過法定程序以有獨(dú)立請求權(quán)第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認(rèn)為自己與王氏兩兄弟關(guān)系不錯(cuò)，擔(dān)心打官司會(huì)傷了和氣，便退出了訴訟。不久，李認(rèn)為退出不妥，又向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點(diǎn)是正確的？
A作為訴訟參加人，李某不能重復(fù)參加本案訴訟
B根據(jù)誠信原則，李某不能再參加本案訴訟
C在最后一次庭審辯論終結(jié)之前，李某均可以參加本案訴訟
D只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟
［答案］C
第三十七條 有管轄權(quán)的人民法院由于特殊原因，不能行使管轄權(quán)的，由上級(jí)人民法院指定管轄。
人民法院之間因管轄權(quán)發(fā)生爭議，由爭議雙方協(xié)商解決；協(xié)商解決不了的，報(bào)請它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄。
【相關(guān)法條】《民訴意見》
36依照民事訴訟法第三十七條第二款規(guī)定，發(fā)生管轄權(quán)爭議的兩個(gè)人民法院因協(xié)商不成報(bào)請它們的共同上級(jí)人民法院指定管轄時(shí)，如雙方為同屬一個(gè)地、市轄區(qū)的基層人民法院，由該地、市的中級(jí)人民法院及時(shí)指定管轄；同屬一個(gè)省、自治區(qū)、直轄市的兩個(gè)人民法院，由該省、自治區(qū)、直轄市的高級(jí)人民法院及時(shí)指定管轄；如雙方為跨省、自治區(qū)、直轄市的人民法院，高級(jí)人民法院協(xié)商不成的，由人民法院及時(shí)指定管轄。
依前款規(guī)定報(bào)請上級(jí)人民法院指定管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)進(jìn)行。
《經(jīng)濟(jì)審判規(guī)定》
4兩個(gè)以上人民法院如對管轄權(quán)有爭議，在爭議未解決前，任何一方人民法院均不得對案件作出判決。對搶先作出判決的，上級(jí)人民法院應(yīng)當(dāng)以違反程序?yàn)橛沙蜂N其判決，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。
【詳解】
復(fù)習(xí)指定管轄問題時(shí)，應(yīng)掌握需要指定管轄的具體情形以及應(yīng)由哪一個(gè)人民法院指定管轄。具體如下：
1特殊原因不能行使管轄權(quán)的，由該人民法院自己的上級(jí)人民法院指定管轄。
2管轄權(quán)發(fā)生爭議，且協(xié)商不了的，由共同上級(jí)人民法院指定管轄。但是，報(bào)請共同上級(jí)人民法院指定管轄時(shí)，應(yīng)當(dāng)逐級(jí)進(jìn)行。在管轄權(quán)爭議未解決前，任何一個(gè)法院不得搶先作出判決，否則上級(jí)人民法院可以其作出的判決違反程序?yàn)橛沙蜂N，并將案件移送或者指定其他人民法院審理，或者由自己提審。
3上級(jí)人民法院指定管轄，應(yīng)書面通知報(bào)送的人民法院和被指定的人民法院。報(bào)送的人民法院接到通知后，應(yīng)及時(shí)告知當(dāng)事人。
重點(diǎn)法條
第三十八條 人民法院受理案件后，當(dāng)事人對管轄權(quán)有異議的，應(yīng)當(dāng)在提交答辯狀期間提出。人民法院對當(dāng)事人提出的異議，應(yīng)當(dāng)審查。異議成立的，裁定將案件移送有管轄權(quán)的人民法院；異議不成立的，裁定駁回。
【詳解】
1人民法院對當(dāng)事人管轄權(quán)異議的處理形式是裁定，而不是判決或決定。
2對該裁定不服的，當(dāng)事人可以上訴，但不可以申請?jiān)賹?。?BR> 3異議提出時(shí)間為提交答辯狀期間。
重點(diǎn)法條
第四十條 人民法院審理第一審民事案件，由審判員、陪審員共同組成合議庭或者由審判員組成合議庭，合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)。
適用簡易程序?qū)徖淼拿袷掳讣?，由審判員一人獨(dú)任審理。
陪審員在執(zhí)行陪審職務(wù)時(shí)，與審判員有同等的權(quán)利義務(wù)。
第四十一條 人民法院審理第二審民事案件，由審判員組成合議庭。合議庭的成員人數(shù)，必須是單數(shù)。
發(fā)回重審的案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)按照第一審程序另行組成合議庭。
審理再審案件，原來是第一審的，按照第一審程序另行組成合議庭；原來是第二審的或者是上級(jí)人民法院提審的，按照第二審程序另行組成合議庭。
第四十二條 合議庭的審判長由院長或者庭長指定審判員一人擔(dān)任；院長或者庭長參加審判的，由院長或者庭長擔(dān)任。
第四十三條 合議庭評(píng)議案件，實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。評(píng)議應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由合議庭成員簽名。評(píng)議中的不同意見，必須如實(shí)記入筆錄。
【詳解】
合議制度是民事訴訟法規(guī)定的一項(xiàng)基本制度，該部分對合議制度的具體內(nèi)容規(guī)定了以下
幾點(diǎn)：
1合議庭的成員人數(shù)須為單數(shù)。
2不同審判程序中合議庭的組成不同，但是，重審與再審必須另行組成合議庭，以防止審判人員先入為主。
3吸收陪審員組成一審合議庭時(shí)，審判員與陪審員有同等的權(quán)利義務(wù)。
4合議庭評(píng)議案件實(shí)行少數(shù)服從多數(shù)的原則。需注意形不成多數(shù)人意見時(shí)，民事訴訟
與仲裁的區(qū)別，民事訴訟中不能按照審判長的意見作出判決，但仲裁中則應(yīng)當(dāng)按照首席仲裁員的意見作出仲裁裁決。
【例題】（2006年試卷三第37題）
根據(jù)我國民事訴訟法和相關(guān)司法解釋的規(guī)定，下列關(guān)于審判組織的哪一表述是錯(cuò)誤的？
A．第二審程序中只能由審判員組成合議庭
B．二審法院裁定發(fā)回重審的案件，原審法院可以由審判員與陪審員共同組成合議庭
C．法院適用特別程序，只能采用獨(dú)任制
D．獨(dú)任制只適用于基層法院及其派出法庭
［答案］C
重點(diǎn)法條
第四十五條 審判人員有下列情形之一的，必須回避，當(dāng)事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：
(一)是本案當(dāng)事人或者當(dāng)事人、訴訟代理人的近親屬；
(二)與本案有利害關(guān)系；
(三)與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系，可能影響對案件公正審理的。
前款規(guī)定，適用于書記員、翻譯人員、鑒定人、勘驗(yàn)人。
第四十六條 當(dāng)事人提出回避申請，應(yīng)當(dāng)說明理由，在案件開始審理時(shí)提出；回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。
被申請回避的人員在人民法院作出是否回避的決定前，應(yīng)當(dāng)暫停參與本案的工作，但案件需要采取緊急措施的除外。
第四十七條 院長擔(dān)任審判長時(shí)的回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員的回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。
第四十八條 人民法院對當(dāng)事人提出的回避申請，應(yīng)當(dāng)在申請?zhí)岢龅娜諆?nèi)，以口頭或者書面形式作出決定。申請人對決定不服的，可以在接到?jīng)Q定時(shí)申請復(fù)議一次。復(fù)議期間，被申請回避的人員，不停止參與本案的工作。人民法院對復(fù)議申請，應(yīng)當(dāng)在三日內(nèi)作出復(fù)議決定，并通知復(fù)議申請人。
【詳解】
回避制度也是民事訴訟中的一項(xiàng)基本制度，需掌握以下幾點(diǎn)程序事項(xiàng)：
1回避的對象與法定情形。
在掌握回避的法定情形時(shí)需注意與仲裁法第34條規(guī)定的回避法定情形的區(qū)別。
2申請回避的時(shí)間。即回避申請應(yīng)當(dāng)在案件開始審理時(shí)提出；但若回避事由在案件開始審理后知道的，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。
3是否回避的決定程序。即院長擔(dān)任審判長的回避，由審判委員會(huì)決定；審判人員的
回避，由院長決定；其他人員的回避，由審判長決定。
4人民法院應(yīng)以決定形式作出回避，而不是以裁定形式。
【例題】 (2004年試卷三第71題)
下列哪些民事裁判當(dāng)事人有權(quán)申請復(fù)議?
A關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全的裁定
B關(guān)于回避的決定
C關(guān)于管轄權(quán)的裁定
D除權(quán)判決
［答案］AB〗
重點(diǎn)法條
第四十九條 公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當(dāng)事人。
法人由其法定代表人進(jìn)行訴訟。其他組織由其主要負(fù)責(zé)人進(jìn)行訴訟。
【相關(guān)法條】《民訴意見》
40民事訴訟法第四十九條規(guī)定的其他組織是指合法成立、有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)，但又不具備法人資格的組織，包括：
(1)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的私營獨(dú)資企業(yè)、合伙組織；
(2)依法登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的合伙型聯(lián)營企業(yè)；
(3)依法登記領(lǐng)取我國營業(yè)執(zhí)照的中外合作經(jīng)營企業(yè)、外資企業(yè)；
(4)經(jīng)民政部門核準(zhǔn)登記領(lǐng)取社會(huì)團(tuán)體登記證的社會(huì)團(tuán)體；
(5)法人依法設(shè)立并領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)；
(6)中國人民銀行、各專業(yè)銀行設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；
(7)中國人民保險(xiǎn)公司設(shè)在各地的分支機(jī)構(gòu)；
(8)經(jīng)核準(zhǔn)登記領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道、村辦企業(yè)；
(9)符合本條規(guī)定條件的其他組織。
41法人非依法設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，或者雖依法設(shè)立，但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機(jī)構(gòu)，以設(shè)立該分支機(jī)構(gòu)的法人為當(dāng)事人。
42法人或者其他組織的工作人員因職務(wù)行為或者授權(quán)行為發(fā)生的訴訟，該法人或其他組織為當(dāng)事人。
45個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、合伙組織雇傭的人員在進(jìn)行雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)中造成他人損害的，其雇主是當(dāng)事人。
46(1)在訴訟中，個(gè)體工商戶以營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主為當(dāng)事人。有字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。
49法人或者其他組織應(yīng)登記而未登記即以法人或者其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者他人冒用法人、其他組織名義進(jìn)行民事活動(dòng)，或者法人或者其他組織依法終止后仍以其名義進(jìn)行民事活動(dòng)的，以直接責(zé)任人為當(dāng)事人。
51企業(yè)法人未經(jīng)清算即被撤銷，有清算組織的，以該清算組織為當(dāng)事人；沒有清算組織的，以作出撤銷決定的機(jī)構(gòu)為當(dāng)事人。
【詳解】
訴訟當(dāng)事人制度一直是歷年資格考試中必考的重點(diǎn)內(nèi)容，但由于所涉及的法律條文內(nèi)容較多，因此，考生應(yīng)掌握確定當(dāng)事人的規(guī)則：
1當(dāng)事人資格的確定。自然人的當(dāng)事人資格始于出生，終于死亡；法人或其他組織的當(dāng)事人始于依法成立，終于依法終止。
2其他組織的具體范圍，特別是注意理解合伙組織，以區(qū)別合伙人作為共同訴訟人的情況。理解其他組織時(shí)重點(diǎn)需注意兩點(diǎn)：(1)合法成立；(2)有一定的組織機(jī)構(gòu)和財(cái)產(chǎn)。
3法人作為訴訟當(dāng)事人的具體情況。
4責(zé)任人作為訴訟當(dāng)事人的具體情況。
5雇傭關(guān)系中當(dāng)事人的確定取決于該人員是否從事雇傭合同規(guī)定的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。
6法人被撤銷時(shí)當(dāng)事人的確定關(guān)鍵是看有無清算組。
【例題】 (2003年試卷三第72題)
非實(shí)體權(quán)利義務(wù)主體成為民事訴訟當(dāng)事人須有法律的特別規(guī)定。下列哪些主體依法可以
成為民事訴訟當(dāng)事人？
A公司清算過程中的清算組織
B失蹤人的財(cái)產(chǎn)代管人
C遺產(chǎn)管理人或遺囑執(zhí)行人
D為保護(hù)死者名譽(yù)權(quán)而提起訴訟的死者的近親屬
［答案］ABCD
重點(diǎn)法條
第五十三條 當(dāng)事人一方或者雙方為二人以上，其訴訟標(biāo)的是共同的，或者訴訟標(biāo)的是同一種類、人民法院認(rèn)為可以合并審理并經(jīng)當(dāng)事人同意的，為共同訴訟。
共同訴訟的一方當(dāng)事人對訴訟標(biāo)的有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)，對其他共同訴訟人發(fā)生效力；對訴訟標(biāo)的沒有共同權(quán)利義務(wù)的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發(fā)生效力。
【相關(guān)法條】《民訴意見》
43個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其的集體企業(yè)為共同訴訟人。
46(2)(個(gè)體工商戶)營業(yè)執(zhí)照上登記的業(yè)主與實(shí)際經(jīng)營者不一致的，以業(yè)主和實(shí)際經(jīng)營者為共同訴訟人。
47個(gè)人合伙的全體合伙人在訴訟中為共同訴訟人。個(gè)人合伙有依法核準(zhǔn)登記的字號(hào)的，應(yīng)在法律文書中注明登記的字號(hào)。全體合伙人可以推選代表人；被推選的代表人，應(yīng)由全體合伙人出具推選書。
50企業(yè)法人合并的，因合并前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以合并后的企業(yè)為當(dāng)事人；企業(yè)法人分立的，因分立前的民事活動(dòng)發(fā)生的糾紛，以分立后的企業(yè)為共同訴訟人。
52借用業(yè)務(wù)介紹信、合同專用章、蓋章的空白合同書或者銀行賬戶的，出借單位和借用人為共同訴訟人。
53因保證合同糾紛提起的訴訟，債權(quán)人向保證人和被保證人一并主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)將保證人和被保證人列為共同被告；債權(quán)人僅起訴保證人的，除保證合同明確約定保證人承擔(dān)連帶責(zé)任的外，人民法院應(yīng)當(dāng)通知被保證人作為共同被告參加訴訟；債權(quán)人僅起訴被保證人的，可只列被保證人為被告。
54在繼承遺產(chǎn)的訴訟中，部分繼承人起訴的，人民法院應(yīng)通知其他繼承人作為共同原告參加訴訟；被通知的繼承人不愿意參加訴訟又未明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，人民法院仍應(yīng)把其列為共同原告。
55被代理人和代理人承擔(dān)連帶責(zé)任的，為共同訴訟人。
56共有財(cái)產(chǎn)權(quán)受到他人侵害，部分共有權(quán)人起訴的，其他共有權(quán)人應(yīng)當(dāng)列為共同訴訟人。
58人民法院追加共同訴訟的當(dāng)事人時(shí)，應(yīng)通知其他當(dāng)事人。應(yīng)當(dāng)追加的原告，已明確表示放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予追加；既不愿意參加訴訟，又不放棄實(shí)體權(quán)利的，仍追加為共同原告，其不參加訴訟，不影響人民法院對案件的審理和依法作出判決。
183必須參加訴訟的當(dāng)事人在一審中未參加訴訟，第二審人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。發(fā)回重審的裁定書不列應(yīng)當(dāng)追加的當(dāng)事人。
211依照審判監(jiān)督程序再審的案件，人民法院發(fā)現(xiàn)原一、二審判決遺漏了應(yīng)當(dāng)參加的當(dāng)事人的，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，裁定撤銷一、二審判決，發(fā)回原審人民法院重審。
【詳解】
共同訴訟人，尤其是必要共同訴訟人是每年資格考試中必考的重要知識(shí)點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)著重掌握以下幾點(diǎn)內(nèi)容：
1必要共同訴訟人的法定情形。
(1)關(guān)系中的者與被者是共同訴訟人。
(2)實(shí)際經(jīng)營者與營業(yè)執(zhí)照業(yè)主不一致，兩者為共同訴訟人。
(3)企業(yè)法人分立，由分立后的企業(yè)為共同訴訟人。
(4)個(gè)人合伙關(guān)系，由全體合伙人為共同訴訟人。
(5)借用業(yè)務(wù)介紹信等關(guān)系中，借用人與出借單位作共同訴訟人。
(6)保證合同關(guān)系取決于債權(quán)人如何起訴。
(7)繼承遺產(chǎn)的訴訟中，被遺漏的其他繼承人作為共同原告參加訴訟，除非明確表示放棄實(shí)體權(quán)利。如果被遺漏的部分繼承人主張遺囑繼承權(quán)，就該遺囑繼承權(quán)涉及的遺產(chǎn)部分， 該繼承人為有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。
(8)代理關(guān)系中的連帶責(zé)任，代理人與被代理人為共同訴訟人。
(9)共同財(cái)產(chǎn)涉訟，財(cái)產(chǎn)共有權(quán)人為共同訴訟人。
2必要共同訴訟人內(nèi)部關(guān)系的處理原則是當(dāng)事人的處分原則。即必要共同訴訟人其中一人的訴訟行為經(jīng)其他共同訴訟人承認(rèn)的，對其他共同訴訟人發(fā)生效力。
3必要共同訴訟人的追加?；诒匾餐V訟是不可分之訴，我國對必要共同訴訟人確立了強(qiáng)制參加訴訟的做法，但同時(shí)又需注意當(dāng)事人上訴權(quán)的維護(hù)，因此，在二審程序或者依照審判監(jiān)督程序再審案件時(shí)，可以根據(jù)當(dāng)事人自愿的原則予以調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審。
4普通共同訴訟中當(dāng)事人的獨(dú)立性。
當(dāng)事人的獨(dú)立性具體表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：(1)當(dāng)事人行為獨(dú)立，即其中一人的行為只對自己發(fā)生效力，對其他人不發(fā)生效力。(2)特殊情形獨(dú)立，即其他一人發(fā)生訴訟中止等特殊情形，不影響其他共同訴訟人。(3)審判結(jié)果獨(dú)立，即共同訴訟人中可能部分人勝訴，而部分
人敗訴。
【例題】 (2005年試卷三第43題)
甲對乙提起財(cái)產(chǎn)損害賠償之訴，一審法院判決甲勝訴。乙不服，提出上訴。二審法院發(fā)現(xiàn)丙是必須參加訴訟的共同訴訟人，便追加其參加訴訟。但丙既不參加訴訟，也不表示放棄權(quán)利。在此情況下，二審法院應(yīng)如何處理？
A仍將其列為二審的當(dāng)事人，依法作出判決
B仍將其列為二審的當(dāng)事人，可以缺席判決
C不能將其列為二審的當(dāng)事人，但可直接根據(jù)上訴人的請求作出判決
D不能將其列為二審的當(dāng)事人，可以裁定撤銷原判決、發(fā)回原審法院重審
［答案］D
重點(diǎn)法條
第五十四條 當(dāng)事人一方人數(shù)眾多的共同訴訟，可以由當(dāng)事人推選代表人進(jìn)行訴訟。代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。
第五十五條 訴訟標(biāo)的是同一種類、當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)人數(shù)尚未確定的，人民法院可以發(fā)出公告，說明案件情況和訴訟請求，通知權(quán)利人在一定期間向人民法院登記。 向人民法院登記的權(quán)利人可以推選代表人進(jìn)行訴訟，推選不出代表人的，人
民法院可以與參加登記的權(quán)利人商定代表人。
代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。
人民法院作出的判決、裁定，對參加登記的全體權(quán)利人發(fā)生效力。未參加登記的權(quán)利人在訴訟時(shí)效期間提起訴訟的，適用該判決、裁定。
【相關(guān)法條】《民訴意見》
60依照民事訴訟法第五十四條規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)確定的，可以由全體當(dāng)事人推選共同的代表人，也可以由部分當(dāng)事人推選自己的代表人；推選不出代表人的當(dāng)事人，在必要的共同訴訟中可由自己參加訴訟，在普通的共同訴訟中可以另行起訴。
61依照民事訴訟法第五十五條規(guī)定，當(dāng)事人一方人數(shù)眾多在起訴時(shí)不確定的，由當(dāng)事人推選代表人，當(dāng)事人推選不出的，可以由人民法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的當(dāng)事人中指定代表人。
【詳解】
我國民事訴訟法所確立的代表人訴訟可以分為兩種，即人數(shù)確定的代表人訴訟與人數(shù)不
確定的代表人訴訟。代表人訴訟的關(guān)鍵是訴訟代表人的確定及其權(quán)限。
1訴訟代表人的確定方式。
訴訟代表人的具體方式因代表人訴訟的種類不同而有所不同。在人數(shù)確定的代表人訴訟中，訴訟代表人由全體當(dāng)事人共同推選或者由部分當(dāng)事人推選；在人數(shù)不確定的代表人訴訟中，由當(dāng)事人推選代表人，推選不出的，可以由人民法院提出人選與當(dāng)事人協(xié)商，協(xié)商不成的，也可以由人民法院在起訴的當(dāng)事人中指定代表人。
2訴訟代表人的權(quán)限。
在一般情況下，訴訟代表人的訴訟行為對其所代表的當(dāng)事人發(fā)生效力，但代表人變更、放棄訴訟請求或者承認(rèn)對方當(dāng)事人的訴訟請求，進(jìn)行和解，必須經(jīng)被代表的當(dāng)事人同意。
重點(diǎn)法條
第五十六條 對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請求權(quán)的，有權(quán)提起訴訟。 對當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。
【相關(guān)法條】《民訴意見》
65依照民事訴訟法第五十六條的規(guī)定，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)向人民法院提出訴訟請求和事實(shí)、理由，成為當(dāng)事人；無獨(dú)立請求權(quán)的第三人，可以申請或者由人民法院通知參加訴訟。
66在訴訟中，無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)，判決承擔(dān)民事責(zé)任的無獨(dú)立請求權(quán)的第三人有權(quán)提出上訴。但該第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。
97無獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟的案件，人民法院調(diào)解時(shí)需要確定無獨(dú)立請求權(quán)的第三人承擔(dān)義務(wù)的，應(yīng)經(jīng)第三人的同意，調(diào)解書應(yīng)當(dāng)同時(shí)送達(dá)第三人。第三人在調(diào)解書送達(dá)前反悔的，人民法院應(yīng)當(dāng)及時(shí)判決。
《經(jīng)濟(jì)審判規(guī)定》
9受訴人民法院對與原被告雙方爭議的訴訟標(biāo)的無直接牽連和不負(fù)有返還或者賠償?shù)攘x務(wù)的人，以及與原告或被告約定仲裁或有約定管轄的案外人，或者專屬管轄案件的一方當(dāng)事人，均不得作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。
10人民法院在審理產(chǎn)品質(zhì)量糾紛案件中，對原被告之間法律關(guān)系以外的人，證據(jù)已證明其已經(jīng)提供了合同約定或者符合法律規(guī)定的產(chǎn)品的，或者案件中的當(dāng)事人未在規(guī)定的質(zhì)量異議期內(nèi)提出異議的，或者作為收貨方已經(jīng)認(rèn)可該產(chǎn)品質(zhì)量的，不得作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。
11人民法院對已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對價(jià)的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無獨(dú)立請求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。
《合同法解釋(一)》
第十六條 債權(quán)人以次債務(wù)人為被告向人民法院提起代位權(quán)訴訟，未將債務(wù)人列為第三人的，人民法院可以追加債務(wù)人為第三人。
兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告提起代位權(quán)訴訟的，人民法院可以合并審理。
【詳解】
民事訴訟中的第三人，是指對他人之間的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，或者雖然沒有獨(dú)立的請求權(quán)，但同案件的處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系，因此參加到他人之間已經(jīng)開始的訴訟中去的第三方當(dāng)事人。第三人制度是訴訟當(dāng)事人制度中的重要內(nèi)容，也是每年資格考試中經(jīng)常涉及的重要內(nèi)容。應(yīng)重點(diǎn)掌握以下幾點(diǎn)：
1有獨(dú)立請求權(quán)第三人的參訴依據(jù)以及訴訟地位。
有獨(dú)立請求權(quán)第三人的參訴依據(jù)是對本訴原告與被告之間爭議的訴訟標(biāo)的有獨(dú)立的請求權(quán)，因此，其以起訴的方式參加訴訟后，實(shí)際上形成了本訴與第三人參加之訴的合并審理，也就是說，在第三人參加之訴中，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人處于原告的訴訟地位，與本訴原告享有完全相同的訴訟權(quán)利。因此，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人參加訴訟后，原告申請撤訴，人民法院在準(zhǔn)許原告撤訴后，有獨(dú)立請求權(quán)的第三人作為另案原告，原案原告、被告作為另案被告，訴訟另行進(jìn)行。
2無獨(dú)立請求權(quán)第三人。
（1）參訴依據(jù)。無獨(dú)立請求權(quán)第三人的參訴依據(jù)是與案件處理結(jié)果有法律上的利害關(guān)系。對該法律上的利害關(guān)系可以從以下兩個(gè)方面來理解：
①學(xué)理上的理解。具體體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，權(quán)利型關(guān)系。即案件的處理結(jié)果涉及該 第三人的實(shí)體權(quán)利。第二，義務(wù)型關(guān)系。即案件的處理結(jié)果涉及該第三人的實(shí)體義務(wù)。第三，權(quán)利義務(wù)型關(guān)系。即案件的處理結(jié)果既涉及該第三人的實(shí)體權(quán)利，同時(shí)也涉及該第三人的實(shí)體義務(wù)。
②實(shí)務(wù)上的利害關(guān)系。從相關(guān)司法解釋所規(guī)定的不能作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人的具體情形來看，在司法實(shí)踐中，法律上的利害關(guān)系需注意以下兩點(diǎn)：第一，三個(gè)主體之間存在兩個(gè)內(nèi)容與客體相牽連的民事法律關(guān)系；第二，第三人與本訴一方當(dāng)事人之間的法律關(guān)系存在發(fā)生爭議的可能性，并且該爭議一旦發(fā)生必然影響本訴當(dāng)事人之間的法律關(guān)系。
（2）不能作為無獨(dú)立請求權(quán)第三人的法定情形。
（3）無獨(dú)立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利。無獨(dú)立請求權(quán)第三人的訴訟權(quán)利較為復(fù)雜，其可以行使一般性訴訟權(quán)利，如提供證據(jù)、參與庭審等，但下列兩類訴訟權(quán)利需格外注意：
①無權(quán)行使的訴訟權(quán)利。即無獨(dú)立請求權(quán)的第三人在一審中無權(quán)對案件的管轄權(quán)提出異議，無權(quán)放棄、變更訴訟請求或者申請撤訴。
②附條件行使的訴訟權(quán)利。即無獨(dú)立請求權(quán)第三人是否享有上訴權(quán)以及調(diào)解的同意與調(diào)解書的簽收權(quán)，取決于是否直接承擔(dān)民事責(zé)任。
（4）無獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟的方式為申請參加或者人民法院通知其參加。
【例題】（2004年試卷三第45題）
家住上海的王甲繼承其父遺產(chǎn)房屋三間，后將其改為鋪面經(jīng)營小商品。在北京工作的王乙（王甲之弟）知道此事后，認(rèn)為自己并沒有放棄繼承權(quán)，故與王甲交涉。王甲對此不予理睬，王乙便向法院提起訴訟。案件受理后，李某向法院主張自己作為被繼承人的養(yǎng)子，擁有繼承權(quán)，并通過法定程序以有獨(dú)立請求權(quán)第三人的身份參加了訴訟。訴訟中，李某認(rèn)為自己與王氏兩兄弟關(guān)系不錯(cuò)，擔(dān)心打官司會(huì)傷了和氣，便退出了訴訟。不久，李認(rèn)為退出不妥，又向法院要求參加訴訟。針對本案的具體情況和訴訟法理論，下列哪一種觀點(diǎn)是正確的？
A作為訴訟參加人，李某不能重復(fù)參加本案訴訟
B根據(jù)誠信原則，李某不能再參加本案訴訟
C在最后一次庭審辯論終結(jié)之前，李某均可以參加本案訴訟
D只有在開庭審理之前，李某才能再參加本案訴訟
［答案］C