3、犯罪中止：
①中止的時(shí)間性
中止必須發(fā)生在“犯罪過(guò)程中”，即在開始實(shí)施犯罪行為之后、犯罪呈現(xiàn)結(jié)局之前均可中止?！胺缸镞^(guò)程中”首先表明，犯罪中止既可以發(fā)生在犯罪預(yù)備階段，也可以發(fā)生在犯罪實(shí)行階段，這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、未遂的重要區(qū)別?！霸诜缸镞^(guò)程中”也表明，中止前的行為處于犯罪過(guò)程中，已經(jīng)是犯罪行為；產(chǎn)生犯意后沒(méi)有實(shí)施任何犯罪行為便放棄犯意的，不成立中止?！霸诜缸镞^(guò)程中”還表明，犯罪尚未形成結(jié)局，既不是既遂，也不是由于行為人意志以外的原因而未著手實(shí)行犯罪或未得逞；犯罪預(yù)備、未遂、既遂都是一種結(jié)局狀態(tài)，行為呈現(xiàn)結(jié)局狀態(tài)后就不可能成立犯罪中止；因此，犯罪既遂后自動(dòng)恢復(fù)原狀的，不成立犯罪中止；成立犯罪預(yù)備與未遂后，也不可能有犯罪中止。
中止的時(shí)間性，是由中止的有效性決定的，即“放棄犯罪或者有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”，決定了中止必須發(fā)生在犯罪過(guò)程中。中止不能發(fā)生在既遂之后，但如果對(duì)犯罪既遂缺乏合理解釋，也可能人為地限制中止的成立范圍。例如，如果認(rèn)為危險(xiǎn)犯以發(fā)生危險(xiǎn)狀態(tài)為既遂，那么在發(fā)生了危險(xiǎn)狀態(tài)后就不可能有犯罪中止，這顯然不利于保護(hù)法益?？梢?jiàn)，對(duì)犯罪中止的認(rèn)定在某種程度上也取決于對(duì)其他犯罪形態(tài)的正確認(rèn)定。
②中止的自動(dòng)性
犯罪中止具有任意性，而犯罪未遂具有被迫性。
日本刑法中的判斷具有“任意性”的步驟：
（1）行為人是否覺(jué)得“想干的話就能繼續(xù)下去”；
（2）從一般人的立場(chǎng)，是否也覺(jué)得“想干的話就能繼續(xù)下去”。
成立犯罪中止，要求行為人“自動(dòng)”放棄犯罪或者“自動(dòng)”有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、犯罪未遂在主觀上的區(qū)分標(biāo)志。關(guān)于中止的自動(dòng)性的理解，國(guó)外刑法理論上存在不同觀點(diǎn)：（1）主觀說(shuō)認(rèn)為，行為人放棄犯罪的動(dòng)機(jī)是基于對(duì)外部障礙的認(rèn)識(shí)時(shí)，就是未遂，此外的場(chǎng)合便是自動(dòng)中止。其判斷基準(zhǔn)是弗蘭克公式：能達(dá)目的而不欲，為犯罪中止；欲達(dá)目的而不能，為犯罪未遂。這一學(xué)說(shuō)所面臨的問(wèn)題是：如何判斷“能”與“不能”？（2）限定主觀說(shuō)認(rèn)為，只有基于悔悟、同情等對(duì)自己的行為持否定評(píng)價(jià)的規(guī)范意識(shí)、感情或者動(dòng)機(jī)時(shí)而放棄犯罪的，才是自動(dòng)中止，此外的都是未遂。這一學(xué)說(shuō)的缺陷是：將中止的自動(dòng)性與倫理性相混淆，過(guò)于縮小了犯罪中止的成立范圍。（3）客觀說(shuō)主張，對(duì)沒(méi)有既遂的原因（引起行為人放棄犯罪或防止結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)象）應(yīng)根據(jù)社會(huì)的一般觀念進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，如果當(dāng)時(shí)的情況對(duì)一般人不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)制性影響，即一般人處于該情況下不會(huì)放棄犯罪，而行為人放棄的，便是犯罪中止；如果當(dāng)時(shí)的情況能對(duì)一般人產(chǎn)生強(qiáng)制性影響，即一般人在當(dāng)時(shí)的情況下也會(huì)放棄犯罪時(shí)，行為人放棄的，便是犯罪未遂。這一學(xué)說(shuō)受到的批判是：其判斷標(biāo)準(zhǔn)與“自動(dòng)性”這一主觀要素不相符合。（4）折中說(shuō)主張，通過(guò)客觀地判斷行為人是否認(rèn)識(shí)以及如何認(rèn)識(shí)外界現(xiàn)象，來(lái)看外界現(xiàn)象是否對(duì)行為人的意識(shí)產(chǎn)生強(qiáng)制性影響，進(jìn)而區(qū)分未遂與中止。
犯罪預(yù)備與犯罪未遂都是由于犯罪人意志以外的原因，故不屬于犯罪人意志以外的原因而未著手實(shí)行犯罪或未得逞的，就應(yīng)是犯罪中止。意志以外的原因，是指始終違背犯罪人意志的，客觀上使犯罪行為不可能著手或者既遂、或者使犯罪人認(rèn)為客觀上不可能著手或既遂的原因，因此，對(duì)于中止的自動(dòng)性應(yīng)理解為，行為人認(rèn)識(shí)到客觀上可能繼續(xù)實(shí)施犯罪或者可能既遂，但自愿放棄原來(lái)的犯罪意圖。首先，行為人認(rèn)識(shí)到客觀上可能繼續(xù)實(shí)施犯罪或者可能既遂。這就表明，行為人面臨著兩種可能性：或者繼續(xù)實(shí)施犯罪、使犯罪既遂，或者不繼續(xù)實(shí)鰯巳罪、不使犯罪既遂。在存在選擇余地的情況下，行為人不繼續(xù)實(shí)施犯罪、不使犯罪既遂，就表明行為人中止犯罪具有自動(dòng)性。其次，行為人自愿放棄原來(lái)的犯罪意圖，不再希望危害結(jié)果發(fā)生，而是希望危害結(jié)果不發(fā)生。
對(duì)于具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，通?？梢圆捎蒙鲜龈ヌm克公式，但對(duì)于弗蘭克中的“能”與“不能”，應(yīng)以行為人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而不是根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷，也不是同時(shí)根據(jù)主觀認(rèn)識(shí)與客觀事實(shí)進(jìn)行判斷。即只要行為人認(rèn)為可能既遂而不愿達(dá)到既遂的，即使客觀上不可能既遂，也是中止；反之，只要行為人認(rèn)為不可能既遂而放棄的，即使客觀上可能既遂，也是未遂。但是，有些案件根據(jù)弗蘭克公式難以得出正確結(jié)論。例如，甲已經(jīng)近距離地將槍對(duì)準(zhǔn)乙的頭部，正欲摳動(dòng)扳機(jī)時(shí)。警察在100米外喊“住手”，甲便逃走。事實(shí)上，甲在當(dāng)時(shí)的情況下，完全可能在警察抓獲自己之前將乙打死，他也意識(shí)到了這一點(diǎn)，但不想被警察當(dāng)場(chǎng)抓獲而逃走。如果說(shuō)甲是為了逃避刑罰處罰而放棄，事實(shí)上屬于能達(dá)目的而不欲，則不影響犯罪中止的成立。但恐怕很少有人贊成這一結(jié)論。在這種情況下，采取客觀說(shuō)或許更為合適（成立未遂）。再如，A在外地打工期間，于黑夜里實(shí)施搶劫行為，搶劫過(guò)程中發(fā)現(xiàn)對(duì)方是自己的胞兄B，于是停止了搶劫行為。如果從客觀的或者物理的角度考慮，A仍然可以搶劫其胞兄的財(cái)產(chǎn)，但卻放棄，應(yīng)屬于犯罪中止；倘若從心理的或者倫理的角度考慮，A不能繼續(xù)搶劫其胞兄的財(cái)產(chǎn)，故屬于犯罪未遂。如果認(rèn)定A的行為屬于犯罪中止，則適用弗蘭克公式即可；但如果認(rèn)定A的行為屬于犯罪未遂，則需要采取客觀說(shuō)。所以，能否在采取主觀說(shuō)的同時(shí)考慮客觀說(shuō)，還是需要研究的問(wèn)題。
行為人中止犯罪的原因多種多樣，有的出于真誠(chéng)悔悟，有的因?yàn)閷?duì)被害人產(chǎn)生同情之心，有的由于懼怕刑罰處罰，有的為了爭(zhēng)取寬大處理，如此等等。一方面，不能將引起行為人中止犯罪的原因，當(dāng)作行為人意志以外的原因，從而否認(rèn)中止的自動(dòng)性。例如，在強(qiáng)*案中，行為人見(jiàn)婦女正值月經(jīng)期，知道可以實(shí)施強(qiáng)*行為但又自愿放棄的，就具有自動(dòng)性，不能因?yàn)閶D女來(lái)月經(jīng)是行為人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到的事實(shí)，就認(rèn)定為意志以外的原因。另一方面，也不能因?yàn)榇嬖诳陀^障礙就否認(rèn)中止的自動(dòng)性。在存在客觀障礙的情況下，有時(shí)行為人并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，而是出于其他原因放棄犯罪的，應(yīng)認(rèn)定為中止；有時(shí)行為人認(rèn)識(shí)到了，但同時(shí)認(rèn)為該客觀障礙并不足以阻止其繼續(xù)犯罪，而是由于其他原因放棄犯罪的，也應(yīng)認(rèn)定為中止。
③中止的客觀性
中止不只是一種內(nèi)心狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，還要求客觀上有中止行為。中止行為分為兩種情況：行為未實(shí)行終了、只要不繼續(xù)實(shí)施就不會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果時(shí)，中止行為表現(xiàn)為放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪行為；行為實(shí)行終了、不采取有效措施就會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果的情況下，中止行為表現(xiàn)為采取積極措施有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。
行為是否實(shí)行終了，在理論上存在不同學(xué)說(shuō)，不同學(xué)說(shuō)對(duì)相同案件會(huì)得出不同結(jié)論。例如，手槍中有八發(fā)子彈，行為人開了一槍、發(fā)射了一發(fā)子彈，但僅造成對(duì)方極為輕微的傷害，后來(lái)沒(méi)有再開槍。（1）主觀說(shuō)主張以行為人的犯罪計(jì)劃或者認(rèn)識(shí)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)確定終了時(shí)期。在上例中，如果行為人原本只想開一槍，其實(shí)行行為就已經(jīng)終了，因而成立犯罪未遂；如果行為人原本打算發(fā)射兩發(fā)以上于彈，則實(shí)行行為還沒(méi)有終了，因而成立犯罪中止。（2）客觀說(shuō)主張以行為的外部形態(tài)或結(jié)果發(fā)生的客觀危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)確定終了時(shí)期。在上例中，向被害入開一槍的行為本身就屬于足以致人死亡的行為，即具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危害性，故不管行為人主觀上如何考慮，該殺人行為已經(jīng)實(shí)行終了，即成立犯罪未遂。（3）遮斷說(shuō)主張以是否引起了“不遮斷因果關(guān)系就發(fā)生結(jié)果”這種狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分是否終了。行為是否引起了這種狀態(tài)，與行為人的認(rèn)識(shí)、計(jì)劃、意志等主觀內(nèi)容無(wú)關(guān)，僅根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷。在上例中，如果第一槍就擊中，給被害人造成了倘若放任不管就死亡的重傷，便屬于“不遮斷因果關(guān)系就發(fā)生結(jié)果”的狀態(tài)，故實(shí)行行為終了；如果第一槍沒(méi)有擊中被害人，實(shí)行行為就還沒(méi)有終了；如果第一槍沒(méi)有擊中，接著開第二槍，但也沒(méi)有打中被害人，實(shí)行行為也沒(méi)有終了；如果第二槍造成了倘若放任不管就死亡的重傷，則實(shí)行行為終了。該說(shuō)顯然以是否需要采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生為基準(zhǔn)的。（4）折衷說(shuō)主張根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的客觀情況以及行為人的主觀認(rèn)識(shí)綜合判斷終了時(shí)期。在上例中，第一槍僅造成被害人極為輕微的傷害，沒(méi)有致人死亡的危險(xiǎn)，而且還有繼續(xù)實(shí)施行為的可能性，故實(shí)行行為還沒(méi)有終了。
本書認(rèn)為，這里所討論的行為是否實(shí)行終了，應(yīng)與是否需要采取積極措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生以及行為人的主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容聯(lián)系起來(lái)考察：如果行為人認(rèn)識(shí)到單純放棄犯罪行為就不會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果，事實(shí)上也是如此，則應(yīng)認(rèn)為行為未實(shí)行終了；行為人自動(dòng)放棄犯罪行為的，便成立犯罪中止。如果行為人認(rèn)識(shí)到需要采取積極措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生，事實(shí)上也是如此，則應(yīng)認(rèn)為行為實(shí)行終了；行為人采取措施防止結(jié)果發(fā)生的，就成立犯罪中止。如果行為在客觀上并沒(méi)有終了，但行為人誤認(rèn)為終了，因而不繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的，成立犯罪未遂。
在行為未實(shí)行終了的情況下，行為人必須是真實(shí)地放棄犯罪行為，而不是等待時(shí)機(jī)繼續(xù)實(shí)施該行為。但應(yīng)注意的是，在行為還沒(méi)有實(shí)行終了的情況下，行為人自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為的，是犯罪中止。即行為人實(shí)施了足以導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為后，結(jié)果并沒(méi)有發(fā)生，行為人還可以繼續(xù)實(shí)施犯罪，但自動(dòng)放棄繼續(xù)侵害的，成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。在實(shí)行終了的情況下，行為人防止結(jié)果發(fā)生的行為，必須是一種真摯的努力行為，但不以行為人單獨(dú)實(shí)施為必要。沒(méi)有做出真摯努力的，不成立中止。例如，行為人在其放火行為沒(méi)有達(dá)到獨(dú)立燃燒程度時(shí)，喊了一聲“救火呀，然后便逃走的，即使他人將火撲滅，也不能認(rèn)為是犯罪中止。對(duì)于不作為犯罪的中止而言，其中止行為一般表現(xiàn)為履行自己原本應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。
需要研究的問(wèn)題是，當(dāng)防止結(jié)果發(fā)生的行為本身構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)如何處理？國(guó)外有學(xué)者指出：“中止行為自身符合某罪的構(gòu)成要件時(shí)，對(duì)其可以作為獨(dú)立罪處罰。例如，放火的犯人為了滅火而破壞建筑物的一部分時(shí)，其行為就可能構(gòu)成損壞建筑物罪?！?不過(guò)，當(dāng)該行為符合緊急避險(xiǎn)等排除犯罪事由的條件時(shí)，則不宜認(rèn)定為犯罪。
④中止的有效性：
不管是哪一種中止，都必須沒(méi)有發(fā)生行為人原本所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。行為人雖然自動(dòng)放棄犯罪，或者自動(dòng)采取措施防止結(jié)果發(fā)生，但如果發(fā)生了行為人原本所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，就不成立犯罪中止。例如，某乙托某甲購(gòu)買胃藥，某甲卻將毒藥交給某乙。但某甲后悔，于第二天到某乙家欲取回該藥，而某乙謊稱藥已被服用。某甲見(jiàn)某乙沒(méi)有什么異狀，就回家了，沒(méi)有將真相告知乙。幾天以后，某乙服用某甲提供的毒藥而死亡。某甲雖然為防止結(jié)果發(fā)生采取了措施，但由于犯罪結(jié)果仍然發(fā)生，故不成立犯罪中止，而是犯罪既遂。
需要研究的是，中止行為與結(jié)果沒(méi)有發(fā)生之間不存在因果關(guān)系時(shí)，是否成立中止犯？即行為人為防止結(jié)果的發(fā)生做出了積極努力，但其行為本身偶然不能使結(jié)果發(fā)生或者由于他人行為防止了結(jié)果發(fā)生時(shí)，是否成立中止犯？這在刑法理論上存在爭(zhēng)議。本書持肯定說(shuō)。大致而言，以下三種情況均成立犯罪中止：（1）行為人的中止行為獨(dú)立防止了結(jié)果發(fā)生時(shí)，成立犯罪中止。（2）行為人的中止行為與其他人的協(xié)力行為，共同防止了結(jié)果發(fā)生時(shí)，只要能夠認(rèn)定行為人做出了真摯的努力，也成立犯罪中止。如行為人向被害人的食物投放毒藥后，見(jiàn)被害人痛苦難忍而頓生悔意，立即撥打急救電話，將被害人送往醫(yī)院，由醫(yī)生搶救脫險(xiǎn)的，理當(dāng)成立犯罪中止。（3）行為人在犯罪過(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪，或者自動(dòng)采取有效措施防止結(jié)果發(fā)生，而且結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，即使行為本身偶然不能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，或者客觀上完全由于他人行為防止了結(jié)果發(fā)生的，也成立犯罪中止。例如，行為人意欲殺人，但其客觀上所投放的毒藥沒(méi)有達(dá)到通常致死量；在發(fā)現(xiàn)他人嘔吐不止、十分痛苦的情況下，行為人自動(dòng)將他人送往醫(yī)院搶救；即使不予急救也不至于發(fā)生死亡結(jié)果時(shí)，也屬中止，而非未遂，也不是未遂與中止的競(jìng)合。因?yàn)樾袨槿耸窃谡J(rèn)識(shí)到能夠既遂的情況下自動(dòng)采取有效措施的，在結(jié)果沒(méi)有發(fā)生的情況下，應(yīng)認(rèn)為符合犯罪中止的本質(zhì)特征；否則會(huì)導(dǎo)致刑罰的不均衡。刑法第24條要求“有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”，這表面上要求中止行為與結(jié)果沒(méi)有發(fā)生之間存在因果關(guān)系，事實(shí)上是要求犯罪結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，要求行為人采取有效的措施、做出真摯的努力。因此，要求中止行為與結(jié)果沒(méi)有發(fā)生之間必須存在因果關(guān)系的觀點(diǎn)，還值得研究。
犯罪中止并非沒(méi)有發(fā)生任何結(jié)果，而是沒(méi)有發(fā)生行為人原本所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。例如，直接故意殺人行為，行為人原本所追求的、殺人行為性質(zhì)所決定的是死亡結(jié)果。行為人在殺人過(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪或者采取有效措施防止死亡結(jié)果發(fā)生時(shí)，只要沒(méi)有發(fā)生死亡結(jié)果，即使造成了他人身體傷害，也成立故意殺人中止，而不能認(rèn)定為故意傷害既遂。因此，可以將犯罪中止分為造成了一定危害結(jié)果的犯罪中止與沒(méi)有造成任何危害結(jié)果的中止。這種區(qū)分不僅對(duì)于量刑具有重要作用，而且對(duì)于正確認(rèn)識(shí)犯罪中止的特征具有重要意義。
犯罪中止的上述四個(gè)特征，使其分別與犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪既遂相區(qū)別。同時(shí)具備上述四個(gè)特征的，才成立犯罪中止。
注意危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯的雙犯罪構(gòu)成，對(duì)于危險(xiǎn)犯雖既遂，但實(shí)害犯結(jié)果未產(chǎn)生時(shí)可以中止
六、共同犯罪（不典型的犯罪構(gòu)成之二）
（一）共同犯罪成立的條件：
共同犯罪的成立以符合犯罪構(gòu)成為前提，但依據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，不需要必須絕對(duì)符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成，只要兩個(gè)以上的人實(shí)施的犯罪之間具有重合的性質(zhì)就可以在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。
具有重合性質(zhì)的情況大體如下：
（1）當(dāng)兩個(gè)條文之間存在法條競(jìng)合的關(guān)系時(shí)，其條文所規(guī)定的犯罪一般存在重合性質(zhì)。如規(guī)定盜竊、搶奪武器裝備、軍事物資罪的法條與規(guī)定盜竊、搶奪罪的法條，是特別法條與普通法條的關(guān)系。
（2）當(dāng)兩種犯罪所侵犯的同類法益相同，其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴(yán)重，從規(guī)范意義上說(shuō)，嚴(yán)重犯罪包含了非嚴(yán)重犯罪的內(nèi)容時(shí)，也存在重合性質(zhì)（也可能屬于法條競(jìng)合，也可能是想象競(jìng)合犯），能夠在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪。比較典型的有：生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，故意殺人罪與故意傷害罪，強(qiáng)*罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，綁架罪與非法拘禁罪，搶劫罪與搶奪罪，搶劫罪與盜竊罪，搶劫罪與敲詐勒索罪等。
（3）兩種犯罪所侵犯的同類法益也不完全相同，但其中一種罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性質(zhì)時(shí)（也可能屬于法條競(jìng)合，也可能屬于想象競(jìng)合犯），也能夠在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪。例如，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪與非法獲取國(guó)家秘密罪的同類法益不同，甲不知道乙是為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員非法提供國(guó)家秘密，而為乙竊取了國(guó)家秘密，甲與乙在非法獲取國(guó)家秘密罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，但對(duì)乙的行為應(yīng)另認(rèn)定為為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密罪。
（4）在法定轉(zhuǎn)化犯的情況下，如果數(shù)人共同實(shí)施了轉(zhuǎn)化前的犯罪行為，而部分人實(shí)施了轉(zhuǎn)化行為，但他人不知情的，應(yīng)就轉(zhuǎn)化前的犯罪成立共同犯罪。
1、主體條件：兩個(gè)以上的主體；
注意，這里的二人以上不是泛指一切人，而是必須符合犯罪主體要件的人，就自然人而言，必須是達(dá)到法定年齡、具有辨認(rèn)控制能力的人。由于刑法規(guī)定單位可以成為某些犯罪的主體，因此，二個(gè)以上的單位以及單位與自然人共同實(shí)施的犯罪，可能構(gòu)成共同犯罪。
以下幾點(diǎn)特別值得注意：
（1）二個(gè)已滿14周歲不滿16周歲的人，或者一個(gè)已滿16周歲的人與一個(gè)已滿14周歲不滿16周歲的人，共同故意實(shí)施刑法第17條第2款規(guī)定之罪，成立共同犯罪；實(shí)施此外之行為的，不成立共同犯罪。
（2）一個(gè)達(dá)到法定年齡、具有辨認(rèn)控制能力的人，利用沒(méi)有達(dá)到法定年齡或沒(méi)有辨認(rèn)控制能力的人實(shí)施犯罪行為的，不構(gòu)成共同犯罪。這種現(xiàn)象在刑法理論上稱為間接正犯。
（3）單位犯罪時(shí)，直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員，與該單位本身不成立共同犯罪，只認(rèn)定為一個(gè)單位犯罪并依法追究刑事責(zé)任；但是，直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員仍然成立共同犯罪。
2、主觀條件：共同的犯罪故意以及相互之間的犯罪意思聯(lián)絡(luò)；
①共同故意的認(rèn)定
（1）共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質(zhì)、危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。所謂相同的犯罪故意，是指各共犯人均對(duì)同一罪或同幾個(gè)罪（共同犯數(shù)罪時(shí)）持有故意，而且這種故意只要求在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)相同，不要求故意的形式與具體內(nèi)容完全相同。就故意形式而言，雙方均為直接故意、雙方均為間接故意以及一方為直接故意一方為間接故意時(shí)，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。就故意的具體內(nèi)容來(lái)說(shuō)，只要求各共犯人具有法定的認(rèn)識(shí)因素與意志因素，即使故意的具體內(nèi)容不完全相同，也可成立共同犯罪。例如，實(shí)行犯與教唆犯的故意，在具體內(nèi)容上就有差異，但不影響共同犯罪的成立。
（2）共同犯罪故意要求各共犯人主觀上相互溝通，彼此聯(lián)絡(luò)，都認(rèn)識(shí)到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。單向的故意就是片面共犯↓
（3） “片面共犯”：是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三種情況：一是片面的共同實(shí)行，即實(shí)行的一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的實(shí)行行為。例如，乙正欲對(duì)丙實(shí)施強(qiáng)*行為時(shí)，甲在乙不知情的情況下，使用暴力將丙打傷，乙得以順利實(shí)施**行為。二是片面的教唆，即被教唆者沒(méi)有意識(shí)到自己被教唆的情況。例如，甲將乙的妻子丙與他人通*的照片和一支槍放在乙的桌子上，乙發(fā)現(xiàn)后立即產(chǎn)生殺人故意，將丙殺死。三是片面的幫助，即實(shí)行的一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的幫助行為。例如，甲明知乙正在追殺丙，由于其與丙有仇，便暗中設(shè)置障礙物將丙絆倒，從而使乙順利地殺害丙。對(duì)此如何處理，中外刑法理論上都存在較大爭(zhēng)議。有人否認(rèn)片面共犯的概念，認(rèn)為片面共犯不成立共同犯罪。有人肯定片面共犯概念，認(rèn)為所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承認(rèn)片面教唆犯與片面幫助犯；有人僅承認(rèn)片面幫助犯。我國(guó)刑法理論大多肯定片面的幫助犯
一般認(rèn)為片面實(shí)行犯、片面教唆犯不按共同犯罪處理，而按間接正犯的理論處理，但目前對(duì)片面幫助犯（如提供工具、站崗放哨，不直接侵犯客體）可以承認(rèn)為共犯的中的從犯
②無(wú)共同故意的情況
根據(jù)“共同故意”這一條件的要求，下列情況不成立共同犯罪：
（1）共同過(guò)失犯罪的不成立共同犯罪。因?yàn)楣餐缸镏员葐为?dú)犯罪具有更大的社會(huì)危害性，在于它是基于共同犯罪故意結(jié)成的犯罪活動(dòng)的整體。而過(guò)失犯罪的特點(diǎn)決定了共同過(guò)失犯罪不可能具有共同犯罪所要求的那種整體性。共同過(guò)失犯罪時(shí)，只要根據(jù)各人過(guò)失犯罪的情況分別定罪量刑即可。不需要以共同犯罪論處。刑法第25條第2款規(guī)定：“二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！?BR> 如果能夠在理論上肯定過(guò)失的共同正犯，那么，隨之便可以肯定結(jié)果加重犯的共同正犯。既然二人以上共同實(shí)施了基本行為，并且由基本行為導(dǎo)致了加重結(jié)果，即二人以上的共同行為造成了加重結(jié)果，而且二人以上均對(duì)加重結(jié)果具有預(yù)見(jiàn)可能性，故二人以上都應(yīng)對(duì)加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任；即使加重結(jié)果在表面上由其中一人的行為所致，但該行為依然是共同基本行為的一部分，從整體上仍然能夠肯定是二人以上的共同行為造成，故應(yīng)適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則。
（2）故意犯罪行為與過(guò)失犯罪行為不成立共同犯罪。如看守所值班武警擅離職守，重大案犯趁機(jī)脫逃。前者為過(guò)失，后者為故意，客觀上雖有一定聯(lián)系，但不是在共同故意支配下結(jié)成的有機(jī)整體，因此不成立共同犯罪。故意（過(guò)失）行為與無(wú)罪過(guò)行為，更不可能成立共同犯罪。
（3）同時(shí)犯不成立共同犯罪。同時(shí)犯是指二人以上同時(shí)以各自行為侵害同一對(duì)象，但彼此之間無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的情況。如甲、乙二人趁商店失火之機(jī)，不謀而合地同時(shí)到失火地點(diǎn)竊取商品。由于甲、乙二人主觀上沒(méi)有相互聯(lián)絡(luò)，因而不成立共同犯罪。
（4）先后故意實(shí)施相關(guān)犯罪行為，但彼此沒(méi)有主觀聯(lián)系的，不成立共犯。例如，甲先到丙家竊取一臺(tái)彩色電視機(jī)，乙后到丙家竊取一輛摩托車。二人雖然實(shí)施了相同的盜竊行為，且都是在丙家作案，但由于缺乏“共同”故意，故不成立共同犯罪。
（5）二人以上共同實(shí)施沒(méi)有重合內(nèi)容的不同犯罪的，不成立共同犯罪。例如，甲、乙二人共雇一條船走私，甲走私毒品，乙走私**物品。由于二人的故意內(nèi)容及行為性質(zhì)不屬于同一犯罪構(gòu)成，而是分別構(gòu)成走私毒品罪與走私**物品罪，也沒(méi)有重合的內(nèi)容，所以不可能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分別為對(duì)方的走私行為實(shí)施了幫助行為或者為共雇一條船走私進(jìn)行了共謀，則構(gòu)成上述兩罪的共犯。
（6）超出共同故意之外的犯罪（實(shí)行犯過(guò)限），不是共同犯罪。例如，甲教唆乙盜竊丙女的財(cái)物，乙除實(shí)施盜竊行為外，還強(qiáng)*了丙女，甲對(duì)此毫不知情。甲、乙二人固然成立盜竊罪的共犯，但不成立強(qiáng)*罪的共犯。
（7）事前無(wú)通謀的窩藏、包庇、窩藏贓物、銷售贓物等行為，不構(gòu)成共同犯罪。但如果事前有通謀的，則成立共同犯罪（參見(jiàn)刑法第310條第2款）。
附：間接正犯 （間接實(shí)行犯）（利用非正犯的他人實(shí)行犯罪的情況）：
一般來(lái)說(shuō)，間接正犯是指利用非正犯的他人實(shí)行犯罪的情況。例如，行為人讓自己不滿13周歲的兒子殺害鄰居不滿3歲的兒童的，就屬于間接正犯。關(guān)于間接正犯的體系地位，在刑法理論上還沒(méi)有定論。有的學(xué)者將間接正犯作為構(gòu)成要件符合性（甚至因果關(guān)系）問(wèn)題進(jìn)行討論，旨在說(shuō)明間接正犯行為本身是符合構(gòu)成要件的行為；有的學(xué)者將間接正犯納入共同犯罪中研究，旨在說(shuō)明間接正犯與共同正犯、教唆犯的區(qū)別。本書認(rèn)為，間接正犯并非都是單獨(dú)犯罪，換言之，間接正犯也可能與他人構(gòu)成共犯，此外，確實(shí)存在間接正犯與教唆犯的區(qū)別問(wèn)題，故在此討論間接正犯。
關(guān)于間接正犯的正犯性，以前一般采用工具理論來(lái)說(shuō)明。即被利用者如同刀槍棍棒一樣，只不過(guò)是利用者的工具；既然利用刀槍棍棒實(shí)行犯罪的是正犯，那么也應(yīng)肯定將他人作為工具實(shí)施犯罪的是正犯。但是，被利用者畢竟與單純的工具存在區(qū)別，故如何判斷被利用者的“工具性”（是根據(jù)事實(shí)判斷、還是根據(jù)規(guī)范判斷）仍然是不明確的問(wèn)題。不過(guò)，工具理論看到了直接行為者是根據(jù)幕后人的意思而實(shí)施行為的實(shí)質(zhì)，進(jìn)而主張將幕后人作為正犯。于是，現(xiàn)在刑法理論上大多采取支配理論，即幕后人支配了直接行為者的行為，于是肯定幕后人的支配行為的正犯性。不過(guò)，在何種情況下，認(rèn)定幕后人支配了直接行為者，依然存在不明確之處。
間接正犯的成立范圍如下：
（1）利用沒(méi)有達(dá)到法定年齡或者沒(méi)有辨認(rèn)控制能力的人的身體活動(dòng)。如利用不滿14周歲的人或者喪失辨認(rèn)控制能力的精神病人殺害他人。由于被利用者缺乏規(guī)范意識(shí)，不能形成規(guī)范障礙（不能形成反對(duì)動(dòng)機(jī)），只能按照利用者的意思實(shí)施行為，故利用者屬于間接正犯。
（2）利用他人不具有行為性的身體活動(dòng)或者受強(qiáng)制的身體活動(dòng)，即所謂利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身體活動(dòng)。如利用他人的反射性動(dòng)作或者睡眠中的動(dòng)作；使他人喪失自由意志進(jìn)而利用其身體活動(dòng)。
（3）利用缺乏故意的行為（指使不知情者實(shí)施損害行為）。例如，醫(yī)生指使不知情的護(hù)士給患者注射毒藥的，構(gòu)成間接正犯。
（4）利用他人的正當(dāng)行為，如利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)行為實(shí)現(xiàn)犯罪。例如，甲為了殺乙，而唆使乙殺丙，同時(shí)將乙要?dú)⒈氖聦?shí)告知丙，讓丙作好正當(dāng)防衛(wèi)的準(zhǔn)備；乙在殺丙時(shí)，丙正當(dāng)防衛(wèi)將乙殺死。甲可謂間接正犯。又例如，利用法院的行為，誣告陷害他人致使他人被判死刑，屬于誣告陷害罪和故意殺人罪的想像競(jìng)合。
（5）利用被害人的行為。如強(qiáng)制被害人自殺。
（6）利用有故意的工具。有的犯罪的成立除了要求有故意之外，還要求行為人具有一定身份或者具有一定目的；所謂利用有故意的工具，就是指被利用者雖然具備犯罪主體的一般條件但缺乏身份犯中的身份，或者被利用者雖然具有故意，但缺乏目的犯中的目的。前者如，國(guó)家工作人員讓非國(guó)家工作人員的妻子接受賄賂；后者如，具有牟利目的的甲利用沒(méi)有該目的的乙傳播**物品，甲成立傳播**物品牟利罪的間接正犯。
在前五種情況下，利用者與被利用者不可能構(gòu)成共同犯罪；對(duì)利用行為與被利用行為不得分別評(píng)價(jià)，而應(yīng)將兩者作為一體評(píng)價(jià)為利用者的實(shí)行行為。值得研究的第（6）種情形。這種情形可能構(gòu)成共同犯罪。例如，國(guó)家工作人員利用妻子收受賄賂時(shí)，如果妻子不知情，則屬于第（3）種情況，當(dāng)然不構(gòu)成共同犯罪；但第（6）種情況則是指妻子知情的情況；既然妻子知情并接受賄賂，當(dāng)然成立受賄罪的共犯；盡管如此，刑法理論依然認(rèn)為國(guó)家工作人員是間接正犯。再如，上例中的甲，雖然不具有牟利目的，但具有傳播**物品罪的故意與行為；根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，其與甲成立傳播**物品罪的共同犯罪；但利用者仍然是傳播**物品牟利罪的間接正犯。由此可見(jiàn)，認(rèn)為間接正犯與被利用者一概不形成共犯關(guān)系的觀點(diǎn)，存在疑問(wèn)。
3、客觀條件：共同的犯罪行為，包括共同的實(shí)行行為或預(yù)備行為
共同犯罪行為的分工情況可能表現(xiàn)為四種情況：一是正犯行為（實(shí)行行為），即直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為，它對(duì)共同犯罪故意內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)起關(guān)鍵作用；二是組織行為，即組織、策劃、指揮共同犯罪的行為，它對(duì)共同犯罪的性質(zhì)、規(guī)模等起決定性作用；三是教唆行為，即故意引起他人犯罪意圖的行為，它對(duì)他人犯意的形成起原因作用；四是幫助行為，即幫助實(shí)行犯罪的行為，它對(duì)共同犯罪起輔助作用。
共同犯罪行為既可能同時(shí)實(shí)施，也可能不同時(shí)實(shí)施。例如，甲、乙、丙共謀盜竊財(cái)產(chǎn)，由甲事前準(zhǔn)備盜竊工具，乙前往財(cái)產(chǎn)所在地盜竊，丙事后銷贓。甲、乙、丙三人的行為不是同時(shí)實(shí)施的，卻在共同故意支配下相互配合、協(xié)調(diào)一致。――共謀共犯。
①中止的時(shí)間性
中止必須發(fā)生在“犯罪過(guò)程中”，即在開始實(shí)施犯罪行為之后、犯罪呈現(xiàn)結(jié)局之前均可中止?！胺缸镞^(guò)程中”首先表明，犯罪中止既可以發(fā)生在犯罪預(yù)備階段，也可以發(fā)生在犯罪實(shí)行階段，這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、未遂的重要區(qū)別?！霸诜缸镞^(guò)程中”也表明，中止前的行為處于犯罪過(guò)程中，已經(jīng)是犯罪行為；產(chǎn)生犯意后沒(méi)有實(shí)施任何犯罪行為便放棄犯意的，不成立中止?！霸诜缸镞^(guò)程中”還表明，犯罪尚未形成結(jié)局，既不是既遂，也不是由于行為人意志以外的原因而未著手實(shí)行犯罪或未得逞；犯罪預(yù)備、未遂、既遂都是一種結(jié)局狀態(tài)，行為呈現(xiàn)結(jié)局狀態(tài)后就不可能成立犯罪中止；因此，犯罪既遂后自動(dòng)恢復(fù)原狀的，不成立犯罪中止；成立犯罪預(yù)備與未遂后，也不可能有犯罪中止。
中止的時(shí)間性，是由中止的有效性決定的，即“放棄犯罪或者有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”，決定了中止必須發(fā)生在犯罪過(guò)程中。中止不能發(fā)生在既遂之后，但如果對(duì)犯罪既遂缺乏合理解釋，也可能人為地限制中止的成立范圍。例如，如果認(rèn)為危險(xiǎn)犯以發(fā)生危險(xiǎn)狀態(tài)為既遂，那么在發(fā)生了危險(xiǎn)狀態(tài)后就不可能有犯罪中止，這顯然不利于保護(hù)法益?？梢?jiàn)，對(duì)犯罪中止的認(rèn)定在某種程度上也取決于對(duì)其他犯罪形態(tài)的正確認(rèn)定。
②中止的自動(dòng)性
犯罪中止具有任意性，而犯罪未遂具有被迫性。
日本刑法中的判斷具有“任意性”的步驟：
（1）行為人是否覺(jué)得“想干的話就能繼續(xù)下去”；
（2）從一般人的立場(chǎng)，是否也覺(jué)得“想干的話就能繼續(xù)下去”。
成立犯罪中止，要求行為人“自動(dòng)”放棄犯罪或者“自動(dòng)”有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、犯罪未遂在主觀上的區(qū)分標(biāo)志。關(guān)于中止的自動(dòng)性的理解，國(guó)外刑法理論上存在不同觀點(diǎn)：（1）主觀說(shuō)認(rèn)為，行為人放棄犯罪的動(dòng)機(jī)是基于對(duì)外部障礙的認(rèn)識(shí)時(shí)，就是未遂，此外的場(chǎng)合便是自動(dòng)中止。其判斷基準(zhǔn)是弗蘭克公式：能達(dá)目的而不欲，為犯罪中止；欲達(dá)目的而不能，為犯罪未遂。這一學(xué)說(shuō)所面臨的問(wèn)題是：如何判斷“能”與“不能”？（2）限定主觀說(shuō)認(rèn)為，只有基于悔悟、同情等對(duì)自己的行為持否定評(píng)價(jià)的規(guī)范意識(shí)、感情或者動(dòng)機(jī)時(shí)而放棄犯罪的，才是自動(dòng)中止，此外的都是未遂。這一學(xué)說(shuō)的缺陷是：將中止的自動(dòng)性與倫理性相混淆，過(guò)于縮小了犯罪中止的成立范圍。（3）客觀說(shuō)主張，對(duì)沒(méi)有既遂的原因（引起行為人放棄犯罪或防止結(jié)果發(fā)生的現(xiàn)象）應(yīng)根據(jù)社會(huì)的一般觀念進(jìn)行客觀評(píng)價(jià)，如果當(dāng)時(shí)的情況對(duì)一般人不會(huì)產(chǎn)生強(qiáng)制性影響，即一般人處于該情況下不會(huì)放棄犯罪，而行為人放棄的，便是犯罪中止；如果當(dāng)時(shí)的情況能對(duì)一般人產(chǎn)生強(qiáng)制性影響，即一般人在當(dāng)時(shí)的情況下也會(huì)放棄犯罪時(shí)，行為人放棄的，便是犯罪未遂。這一學(xué)說(shuō)受到的批判是：其判斷標(biāo)準(zhǔn)與“自動(dòng)性”這一主觀要素不相符合。（4）折中說(shuō)主張，通過(guò)客觀地判斷行為人是否認(rèn)識(shí)以及如何認(rèn)識(shí)外界現(xiàn)象，來(lái)看外界現(xiàn)象是否對(duì)行為人的意識(shí)產(chǎn)生強(qiáng)制性影響，進(jìn)而區(qū)分未遂與中止。
犯罪預(yù)備與犯罪未遂都是由于犯罪人意志以外的原因，故不屬于犯罪人意志以外的原因而未著手實(shí)行犯罪或未得逞的，就應(yīng)是犯罪中止。意志以外的原因，是指始終違背犯罪人意志的，客觀上使犯罪行為不可能著手或者既遂、或者使犯罪人認(rèn)為客觀上不可能著手或既遂的原因，因此，對(duì)于中止的自動(dòng)性應(yīng)理解為，行為人認(rèn)識(shí)到客觀上可能繼續(xù)實(shí)施犯罪或者可能既遂，但自愿放棄原來(lái)的犯罪意圖。首先，行為人認(rèn)識(shí)到客觀上可能繼續(xù)實(shí)施犯罪或者可能既遂。這就表明，行為人面臨著兩種可能性：或者繼續(xù)實(shí)施犯罪、使犯罪既遂，或者不繼續(xù)實(shí)鰯巳罪、不使犯罪既遂。在存在選擇余地的情況下，行為人不繼續(xù)實(shí)施犯罪、不使犯罪既遂，就表明行為人中止犯罪具有自動(dòng)性。其次，行為人自愿放棄原來(lái)的犯罪意圖，不再希望危害結(jié)果發(fā)生，而是希望危害結(jié)果不發(fā)生。
對(duì)于具體判斷標(biāo)準(zhǔn)，通?？梢圆捎蒙鲜龈ヌm克公式，但對(duì)于弗蘭克中的“能”與“不能”，應(yīng)以行為人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而不是根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷，也不是同時(shí)根據(jù)主觀認(rèn)識(shí)與客觀事實(shí)進(jìn)行判斷。即只要行為人認(rèn)為可能既遂而不愿達(dá)到既遂的，即使客觀上不可能既遂，也是中止；反之，只要行為人認(rèn)為不可能既遂而放棄的，即使客觀上可能既遂，也是未遂。但是，有些案件根據(jù)弗蘭克公式難以得出正確結(jié)論。例如，甲已經(jīng)近距離地將槍對(duì)準(zhǔn)乙的頭部，正欲摳動(dòng)扳機(jī)時(shí)。警察在100米外喊“住手”，甲便逃走。事實(shí)上，甲在當(dāng)時(shí)的情況下，完全可能在警察抓獲自己之前將乙打死，他也意識(shí)到了這一點(diǎn)，但不想被警察當(dāng)場(chǎng)抓獲而逃走。如果說(shuō)甲是為了逃避刑罰處罰而放棄，事實(shí)上屬于能達(dá)目的而不欲，則不影響犯罪中止的成立。但恐怕很少有人贊成這一結(jié)論。在這種情況下，采取客觀說(shuō)或許更為合適（成立未遂）。再如，A在外地打工期間，于黑夜里實(shí)施搶劫行為，搶劫過(guò)程中發(fā)現(xiàn)對(duì)方是自己的胞兄B，于是停止了搶劫行為。如果從客觀的或者物理的角度考慮，A仍然可以搶劫其胞兄的財(cái)產(chǎn)，但卻放棄，應(yīng)屬于犯罪中止；倘若從心理的或者倫理的角度考慮，A不能繼續(xù)搶劫其胞兄的財(cái)產(chǎn)，故屬于犯罪未遂。如果認(rèn)定A的行為屬于犯罪中止，則適用弗蘭克公式即可；但如果認(rèn)定A的行為屬于犯罪未遂，則需要采取客觀說(shuō)。所以，能否在采取主觀說(shuō)的同時(shí)考慮客觀說(shuō)，還是需要研究的問(wèn)題。
行為人中止犯罪的原因多種多樣，有的出于真誠(chéng)悔悟，有的因?yàn)閷?duì)被害人產(chǎn)生同情之心，有的由于懼怕刑罰處罰，有的為了爭(zhēng)取寬大處理，如此等等。一方面，不能將引起行為人中止犯罪的原因，當(dāng)作行為人意志以外的原因，從而否認(rèn)中止的自動(dòng)性。例如，在強(qiáng)*案中，行為人見(jiàn)婦女正值月經(jīng)期，知道可以實(shí)施強(qiáng)*行為但又自愿放棄的，就具有自動(dòng)性，不能因?yàn)閶D女來(lái)月經(jīng)是行為人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到的事實(shí)，就認(rèn)定為意志以外的原因。另一方面，也不能因?yàn)榇嬖诳陀^障礙就否認(rèn)中止的自動(dòng)性。在存在客觀障礙的情況下，有時(shí)行為人并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，而是出于其他原因放棄犯罪的，應(yīng)認(rèn)定為中止；有時(shí)行為人認(rèn)識(shí)到了，但同時(shí)認(rèn)為該客觀障礙并不足以阻止其繼續(xù)犯罪，而是由于其他原因放棄犯罪的，也應(yīng)認(rèn)定為中止。
③中止的客觀性
中止不只是一種內(nèi)心狀態(tài)的轉(zhuǎn)變，還要求客觀上有中止行為。中止行為分為兩種情況：行為未實(shí)行終了、只要不繼續(xù)實(shí)施就不會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果時(shí)，中止行為表現(xiàn)為放棄繼續(xù)實(shí)施犯罪行為；行為實(shí)行終了、不采取有效措施就會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果的情況下，中止行為表現(xiàn)為采取積極措施有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生。
行為是否實(shí)行終了，在理論上存在不同學(xué)說(shuō)，不同學(xué)說(shuō)對(duì)相同案件會(huì)得出不同結(jié)論。例如，手槍中有八發(fā)子彈，行為人開了一槍、發(fā)射了一發(fā)子彈，但僅造成對(duì)方極為輕微的傷害，后來(lái)沒(méi)有再開槍。（1）主觀說(shuō)主張以行為人的犯罪計(jì)劃或者認(rèn)識(shí)內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)確定終了時(shí)期。在上例中，如果行為人原本只想開一槍，其實(shí)行行為就已經(jīng)終了，因而成立犯罪未遂；如果行為人原本打算發(fā)射兩發(fā)以上于彈，則實(shí)行行為還沒(méi)有終了，因而成立犯罪中止。（2）客觀說(shuō)主張以行為的外部形態(tài)或結(jié)果發(fā)生的客觀危險(xiǎn)性為標(biāo)準(zhǔn)確定終了時(shí)期。在上例中，向被害入開一槍的行為本身就屬于足以致人死亡的行為，即具有發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危害性，故不管行為人主觀上如何考慮，該殺人行為已經(jīng)實(shí)行終了，即成立犯罪未遂。（3）遮斷說(shuō)主張以是否引起了“不遮斷因果關(guān)系就發(fā)生結(jié)果”這種狀態(tài)為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分是否終了。行為是否引起了這種狀態(tài)，與行為人的認(rèn)識(shí)、計(jì)劃、意志等主觀內(nèi)容無(wú)關(guān)，僅根據(jù)客觀事實(shí)進(jìn)行判斷。在上例中，如果第一槍就擊中，給被害人造成了倘若放任不管就死亡的重傷，便屬于“不遮斷因果關(guān)系就發(fā)生結(jié)果”的狀態(tài)，故實(shí)行行為終了；如果第一槍沒(méi)有擊中被害人，實(shí)行行為就還沒(méi)有終了；如果第一槍沒(méi)有擊中，接著開第二槍，但也沒(méi)有打中被害人，實(shí)行行為也沒(méi)有終了；如果第二槍造成了倘若放任不管就死亡的重傷，則實(shí)行行為終了。該說(shuō)顯然以是否需要采取積極措施防止結(jié)果發(fā)生為基準(zhǔn)的。（4）折衷說(shuō)主張根據(jù)行為當(dāng)時(shí)的客觀情況以及行為人的主觀認(rèn)識(shí)綜合判斷終了時(shí)期。在上例中，第一槍僅造成被害人極為輕微的傷害，沒(méi)有致人死亡的危險(xiǎn)，而且還有繼續(xù)實(shí)施行為的可能性，故實(shí)行行為還沒(méi)有終了。
本書認(rèn)為，這里所討論的行為是否實(shí)行終了，應(yīng)與是否需要采取積極措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生以及行為人的主觀認(rèn)識(shí)內(nèi)容聯(lián)系起來(lái)考察：如果行為人認(rèn)識(shí)到單純放棄犯罪行為就不會(huì)發(fā)生犯罪結(jié)果，事實(shí)上也是如此，則應(yīng)認(rèn)為行為未實(shí)行終了；行為人自動(dòng)放棄犯罪行為的，便成立犯罪中止。如果行為人認(rèn)識(shí)到需要采取積極措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生，事實(shí)上也是如此，則應(yīng)認(rèn)為行為實(shí)行終了；行為人采取措施防止結(jié)果發(fā)生的，就成立犯罪中止。如果行為在客觀上并沒(méi)有終了，但行為人誤認(rèn)為終了，因而不繼續(xù)實(shí)施犯罪行為的，成立犯罪未遂。
在行為未實(shí)行終了的情況下，行為人必須是真實(shí)地放棄犯罪行為，而不是等待時(shí)機(jī)繼續(xù)實(shí)施該行為。但應(yīng)注意的是，在行為還沒(méi)有實(shí)行終了的情況下，行為人自動(dòng)放棄重復(fù)侵害行為的，是犯罪中止。即行為人實(shí)施了足以導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為后，結(jié)果并沒(méi)有發(fā)生，行為人還可以繼續(xù)實(shí)施犯罪，但自動(dòng)放棄繼續(xù)侵害的，成立犯罪中止，而不是犯罪未遂。在實(shí)行終了的情況下，行為人防止結(jié)果發(fā)生的行為，必須是一種真摯的努力行為，但不以行為人單獨(dú)實(shí)施為必要。沒(méi)有做出真摯努力的，不成立中止。例如，行為人在其放火行為沒(méi)有達(dá)到獨(dú)立燃燒程度時(shí)，喊了一聲“救火呀，然后便逃走的，即使他人將火撲滅，也不能認(rèn)為是犯罪中止。對(duì)于不作為犯罪的中止而言，其中止行為一般表現(xiàn)為履行自己原本應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)。
需要研究的問(wèn)題是，當(dāng)防止結(jié)果發(fā)生的行為本身構(gòu)成犯罪時(shí)，應(yīng)如何處理？國(guó)外有學(xué)者指出：“中止行為自身符合某罪的構(gòu)成要件時(shí)，對(duì)其可以作為獨(dú)立罪處罰。例如，放火的犯人為了滅火而破壞建筑物的一部分時(shí)，其行為就可能構(gòu)成損壞建筑物罪?！?不過(guò)，當(dāng)該行為符合緊急避險(xiǎn)等排除犯罪事由的條件時(shí)，則不宜認(rèn)定為犯罪。
④中止的有效性：
不管是哪一種中止，都必須沒(méi)有發(fā)生行為人原本所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。行為人雖然自動(dòng)放棄犯罪，或者自動(dòng)采取措施防止結(jié)果發(fā)生，但如果發(fā)生了行為人原本所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，就不成立犯罪中止。例如，某乙托某甲購(gòu)買胃藥，某甲卻將毒藥交給某乙。但某甲后悔，于第二天到某乙家欲取回該藥，而某乙謊稱藥已被服用。某甲見(jiàn)某乙沒(méi)有什么異狀，就回家了，沒(méi)有將真相告知乙。幾天以后，某乙服用某甲提供的毒藥而死亡。某甲雖然為防止結(jié)果發(fā)生采取了措施，但由于犯罪結(jié)果仍然發(fā)生，故不成立犯罪中止，而是犯罪既遂。
需要研究的是，中止行為與結(jié)果沒(méi)有發(fā)生之間不存在因果關(guān)系時(shí)，是否成立中止犯？即行為人為防止結(jié)果的發(fā)生做出了積極努力，但其行為本身偶然不能使結(jié)果發(fā)生或者由于他人行為防止了結(jié)果發(fā)生時(shí)，是否成立中止犯？這在刑法理論上存在爭(zhēng)議。本書持肯定說(shuō)。大致而言，以下三種情況均成立犯罪中止：（1）行為人的中止行為獨(dú)立防止了結(jié)果發(fā)生時(shí)，成立犯罪中止。（2）行為人的中止行為與其他人的協(xié)力行為，共同防止了結(jié)果發(fā)生時(shí)，只要能夠認(rèn)定行為人做出了真摯的努力，也成立犯罪中止。如行為人向被害人的食物投放毒藥后，見(jiàn)被害人痛苦難忍而頓生悔意，立即撥打急救電話，將被害人送往醫(yī)院，由醫(yī)生搶救脫險(xiǎn)的，理當(dāng)成立犯罪中止。（3）行為人在犯罪過(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪，或者自動(dòng)采取有效措施防止結(jié)果發(fā)生，而且結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，即使行為本身偶然不能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，或者客觀上完全由于他人行為防止了結(jié)果發(fā)生的，也成立犯罪中止。例如，行為人意欲殺人，但其客觀上所投放的毒藥沒(méi)有達(dá)到通常致死量；在發(fā)現(xiàn)他人嘔吐不止、十分痛苦的情況下，行為人自動(dòng)將他人送往醫(yī)院搶救；即使不予急救也不至于發(fā)生死亡結(jié)果時(shí)，也屬中止，而非未遂，也不是未遂與中止的競(jìng)合。因?yàn)樾袨槿耸窃谡J(rèn)識(shí)到能夠既遂的情況下自動(dòng)采取有效措施的，在結(jié)果沒(méi)有發(fā)生的情況下，應(yīng)認(rèn)為符合犯罪中止的本質(zhì)特征；否則會(huì)導(dǎo)致刑罰的不均衡。刑法第24條要求“有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生”，這表面上要求中止行為與結(jié)果沒(méi)有發(fā)生之間存在因果關(guān)系，事實(shí)上是要求犯罪結(jié)果沒(méi)有發(fā)生，要求行為人采取有效的措施、做出真摯的努力。因此，要求中止行為與結(jié)果沒(méi)有發(fā)生之間必須存在因果關(guān)系的觀點(diǎn)，還值得研究。
犯罪中止并非沒(méi)有發(fā)生任何結(jié)果，而是沒(méi)有發(fā)生行為人原本所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果。例如，直接故意殺人行為，行為人原本所追求的、殺人行為性質(zhì)所決定的是死亡結(jié)果。行為人在殺人過(guò)程中自動(dòng)放棄犯罪或者采取有效措施防止死亡結(jié)果發(fā)生時(shí)，只要沒(méi)有發(fā)生死亡結(jié)果，即使造成了他人身體傷害，也成立故意殺人中止，而不能認(rèn)定為故意傷害既遂。因此，可以將犯罪中止分為造成了一定危害結(jié)果的犯罪中止與沒(méi)有造成任何危害結(jié)果的中止。這種區(qū)分不僅對(duì)于量刑具有重要作用，而且對(duì)于正確認(rèn)識(shí)犯罪中止的特征具有重要意義。
犯罪中止的上述四個(gè)特征，使其分別與犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪既遂相區(qū)別。同時(shí)具備上述四個(gè)特征的，才成立犯罪中止。
注意危險(xiǎn)犯與實(shí)害犯的雙犯罪構(gòu)成，對(duì)于危險(xiǎn)犯雖既遂，但實(shí)害犯結(jié)果未產(chǎn)生時(shí)可以中止
六、共同犯罪（不典型的犯罪構(gòu)成之二）
（一）共同犯罪成立的條件：
共同犯罪的成立以符合犯罪構(gòu)成為前提，但依據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，不需要必須絕對(duì)符合同一個(gè)犯罪構(gòu)成，只要兩個(gè)以上的人實(shí)施的犯罪之間具有重合的性質(zhì)就可以在重合的限度內(nèi)成立共同犯罪。
具有重合性質(zhì)的情況大體如下：
（1）當(dāng)兩個(gè)條文之間存在法條競(jìng)合的關(guān)系時(shí)，其條文所規(guī)定的犯罪一般存在重合性質(zhì)。如規(guī)定盜竊、搶奪武器裝備、軍事物資罪的法條與規(guī)定盜竊、搶奪罪的法條，是特別法條與普通法條的關(guān)系。
（2）當(dāng)兩種犯罪所侵犯的同類法益相同，其中一種犯罪比另一種犯罪更為嚴(yán)重，從規(guī)范意義上說(shuō)，嚴(yán)重犯罪包含了非嚴(yán)重犯罪的內(nèi)容時(shí)，也存在重合性質(zhì)（也可能屬于法條競(jìng)合，也可能是想象競(jìng)合犯），能夠在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪。比較典型的有：生產(chǎn)、銷售假藥罪與生產(chǎn)、銷售劣藥罪，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪與生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，故意殺人罪與故意傷害罪，強(qiáng)*罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女罪，綁架罪與非法拘禁罪，搶劫罪與搶奪罪，搶劫罪與盜竊罪，搶劫罪與敲詐勒索罪等。
（3）兩種犯罪所侵犯的同類法益也不完全相同，但其中一種罪所侵犯的法益包含了另一犯罪所侵犯的法益，因而存在重合性質(zhì)時(shí)（也可能屬于法條競(jìng)合，也可能屬于想象競(jìng)合犯），也能夠在重合范圍內(nèi)成立共同犯罪。例如，為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密、情報(bào)罪與非法獲取國(guó)家秘密罪的同類法益不同，甲不知道乙是為境外的機(jī)構(gòu)、組織、人員非法提供國(guó)家秘密，而為乙竊取了國(guó)家秘密，甲與乙在非法獲取國(guó)家秘密罪的范圍內(nèi)成立共同犯罪，但對(duì)乙的行為應(yīng)另認(rèn)定為為境外竊取、刺探、收買、非法提供國(guó)家秘密罪。
（4）在法定轉(zhuǎn)化犯的情況下，如果數(shù)人共同實(shí)施了轉(zhuǎn)化前的犯罪行為，而部分人實(shí)施了轉(zhuǎn)化行為，但他人不知情的，應(yīng)就轉(zhuǎn)化前的犯罪成立共同犯罪。
1、主體條件：兩個(gè)以上的主體；
注意，這里的二人以上不是泛指一切人，而是必須符合犯罪主體要件的人，就自然人而言，必須是達(dá)到法定年齡、具有辨認(rèn)控制能力的人。由于刑法規(guī)定單位可以成為某些犯罪的主體，因此，二個(gè)以上的單位以及單位與自然人共同實(shí)施的犯罪，可能構(gòu)成共同犯罪。
以下幾點(diǎn)特別值得注意：
（1）二個(gè)已滿14周歲不滿16周歲的人，或者一個(gè)已滿16周歲的人與一個(gè)已滿14周歲不滿16周歲的人，共同故意實(shí)施刑法第17條第2款規(guī)定之罪，成立共同犯罪；實(shí)施此外之行為的，不成立共同犯罪。
（2）一個(gè)達(dá)到法定年齡、具有辨認(rèn)控制能力的人，利用沒(méi)有達(dá)到法定年齡或沒(méi)有辨認(rèn)控制能力的人實(shí)施犯罪行為的，不構(gòu)成共同犯罪。這種現(xiàn)象在刑法理論上稱為間接正犯。
（3）單位犯罪時(shí)，直接負(fù)責(zé)的主管人員及其他直接責(zé)任人員，與該單位本身不成立共同犯罪，只認(rèn)定為一個(gè)單位犯罪并依法追究刑事責(zé)任；但是，直接負(fù)責(zé)的主管人員與其他直接責(zé)任人員仍然成立共同犯罪。
2、主觀條件：共同的犯罪故意以及相互之間的犯罪意思聯(lián)絡(luò)；
①共同故意的認(rèn)定
（1）共同故意要求各共犯人都明知共同犯罪行為的性質(zhì)、危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任危害結(jié)果的發(fā)生。所謂相同的犯罪故意，是指各共犯人均對(duì)同一罪或同幾個(gè)罪（共同犯數(shù)罪時(shí)）持有故意，而且這種故意只要求在刑法規(guī)定的范圍內(nèi)相同，不要求故意的形式與具體內(nèi)容完全相同。就故意形式而言，雙方均為直接故意、雙方均為間接故意以及一方為直接故意一方為間接故意時(shí)，只要是同一犯罪的故意，皆可成立共同犯罪。就故意的具體內(nèi)容來(lái)說(shuō)，只要求各共犯人具有法定的認(rèn)識(shí)因素與意志因素，即使故意的具體內(nèi)容不完全相同，也可成立共同犯罪。例如，實(shí)行犯與教唆犯的故意，在具體內(nèi)容上就有差異，但不影響共同犯罪的成立。
（2）共同犯罪故意要求各共犯人主觀上相互溝通，彼此聯(lián)絡(luò)，都認(rèn)識(shí)到自己不是在孤立地實(shí)施犯罪，而是在和他人一起共同犯罪。單向的故意就是片面共犯↓
（3） “片面共犯”：是指參與同一犯罪的人中，一方認(rèn)識(shí)到自己是在和他人共同犯罪，而另一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到有他人和自己共同犯罪。片面共犯可能存在三種情況：一是片面的共同實(shí)行，即實(shí)行的一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的實(shí)行行為。例如，乙正欲對(duì)丙實(shí)施強(qiáng)*行為時(shí)，甲在乙不知情的情況下，使用暴力將丙打傷，乙得以順利實(shí)施**行為。二是片面的教唆，即被教唆者沒(méi)有意識(shí)到自己被教唆的情況。例如，甲將乙的妻子丙與他人通*的照片和一支槍放在乙的桌子上，乙發(fā)現(xiàn)后立即產(chǎn)生殺人故意，將丙殺死。三是片面的幫助，即實(shí)行的一方?jīng)]有認(rèn)識(shí)到另一方的幫助行為。例如，甲明知乙正在追殺丙，由于其與丙有仇，便暗中設(shè)置障礙物將丙絆倒，從而使乙順利地殺害丙。對(duì)此如何處理，中外刑法理論上都存在較大爭(zhēng)議。有人否認(rèn)片面共犯的概念，認(rèn)為片面共犯不成立共同犯罪。有人肯定片面共犯概念，認(rèn)為所有片面共犯都成立共同犯罪；有人只承認(rèn)片面教唆犯與片面幫助犯；有人僅承認(rèn)片面幫助犯。我國(guó)刑法理論大多肯定片面的幫助犯
一般認(rèn)為片面實(shí)行犯、片面教唆犯不按共同犯罪處理，而按間接正犯的理論處理，但目前對(duì)片面幫助犯（如提供工具、站崗放哨，不直接侵犯客體）可以承認(rèn)為共犯的中的從犯
②無(wú)共同故意的情況
根據(jù)“共同故意”這一條件的要求，下列情況不成立共同犯罪：
（1）共同過(guò)失犯罪的不成立共同犯罪。因?yàn)楣餐缸镏员葐为?dú)犯罪具有更大的社會(huì)危害性，在于它是基于共同犯罪故意結(jié)成的犯罪活動(dòng)的整體。而過(guò)失犯罪的特點(diǎn)決定了共同過(guò)失犯罪不可能具有共同犯罪所要求的那種整體性。共同過(guò)失犯罪時(shí)，只要根據(jù)各人過(guò)失犯罪的情況分別定罪量刑即可。不需要以共同犯罪論處。刑法第25條第2款規(guī)定：“二人以上共同過(guò)失犯罪，不以共同犯罪論處；應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，按照他們所犯的罪分別處罰?！?BR> 如果能夠在理論上肯定過(guò)失的共同正犯，那么，隨之便可以肯定結(jié)果加重犯的共同正犯。既然二人以上共同實(shí)施了基本行為，并且由基本行為導(dǎo)致了加重結(jié)果，即二人以上的共同行為造成了加重結(jié)果，而且二人以上均對(duì)加重結(jié)果具有預(yù)見(jiàn)可能性，故二人以上都應(yīng)對(duì)加重結(jié)果承擔(dān)責(zé)任；即使加重結(jié)果在表面上由其中一人的行為所致，但該行為依然是共同基本行為的一部分，從整體上仍然能夠肯定是二人以上的共同行為造成，故應(yīng)適用部分實(shí)行全部責(zé)任的原則。
（2）故意犯罪行為與過(guò)失犯罪行為不成立共同犯罪。如看守所值班武警擅離職守，重大案犯趁機(jī)脫逃。前者為過(guò)失，后者為故意，客觀上雖有一定聯(lián)系，但不是在共同故意支配下結(jié)成的有機(jī)整體，因此不成立共同犯罪。故意（過(guò)失）行為與無(wú)罪過(guò)行為，更不可能成立共同犯罪。
（3）同時(shí)犯不成立共同犯罪。同時(shí)犯是指二人以上同時(shí)以各自行為侵害同一對(duì)象，但彼此之間無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的情況。如甲、乙二人趁商店失火之機(jī)，不謀而合地同時(shí)到失火地點(diǎn)竊取商品。由于甲、乙二人主觀上沒(méi)有相互聯(lián)絡(luò)，因而不成立共同犯罪。
（4）先后故意實(shí)施相關(guān)犯罪行為，但彼此沒(méi)有主觀聯(lián)系的，不成立共犯。例如，甲先到丙家竊取一臺(tái)彩色電視機(jī)，乙后到丙家竊取一輛摩托車。二人雖然實(shí)施了相同的盜竊行為，且都是在丙家作案，但由于缺乏“共同”故意，故不成立共同犯罪。
（5）二人以上共同實(shí)施沒(méi)有重合內(nèi)容的不同犯罪的，不成立共同犯罪。例如，甲、乙二人共雇一條船走私，甲走私毒品，乙走私**物品。由于二人的故意內(nèi)容及行為性質(zhì)不屬于同一犯罪構(gòu)成，而是分別構(gòu)成走私毒品罪與走私**物品罪，也沒(méi)有重合的內(nèi)容，所以不可能成立共同犯罪。但是，如果甲、乙二人分別為對(duì)方的走私行為實(shí)施了幫助行為或者為共雇一條船走私進(jìn)行了共謀，則構(gòu)成上述兩罪的共犯。
（6）超出共同故意之外的犯罪（實(shí)行犯過(guò)限），不是共同犯罪。例如，甲教唆乙盜竊丙女的財(cái)物，乙除實(shí)施盜竊行為外，還強(qiáng)*了丙女，甲對(duì)此毫不知情。甲、乙二人固然成立盜竊罪的共犯，但不成立強(qiáng)*罪的共犯。
（7）事前無(wú)通謀的窩藏、包庇、窩藏贓物、銷售贓物等行為，不構(gòu)成共同犯罪。但如果事前有通謀的，則成立共同犯罪（參見(jiàn)刑法第310條第2款）。
附：間接正犯 （間接實(shí)行犯）（利用非正犯的他人實(shí)行犯罪的情況）：
一般來(lái)說(shuō)，間接正犯是指利用非正犯的他人實(shí)行犯罪的情況。例如，行為人讓自己不滿13周歲的兒子殺害鄰居不滿3歲的兒童的，就屬于間接正犯。關(guān)于間接正犯的體系地位，在刑法理論上還沒(méi)有定論。有的學(xué)者將間接正犯作為構(gòu)成要件符合性（甚至因果關(guān)系）問(wèn)題進(jìn)行討論，旨在說(shuō)明間接正犯行為本身是符合構(gòu)成要件的行為；有的學(xué)者將間接正犯納入共同犯罪中研究，旨在說(shuō)明間接正犯與共同正犯、教唆犯的區(qū)別。本書認(rèn)為，間接正犯并非都是單獨(dú)犯罪，換言之，間接正犯也可能與他人構(gòu)成共犯，此外，確實(shí)存在間接正犯與教唆犯的區(qū)別問(wèn)題，故在此討論間接正犯。
關(guān)于間接正犯的正犯性，以前一般采用工具理論來(lái)說(shuō)明。即被利用者如同刀槍棍棒一樣，只不過(guò)是利用者的工具；既然利用刀槍棍棒實(shí)行犯罪的是正犯，那么也應(yīng)肯定將他人作為工具實(shí)施犯罪的是正犯。但是，被利用者畢竟與單純的工具存在區(qū)別，故如何判斷被利用者的“工具性”（是根據(jù)事實(shí)判斷、還是根據(jù)規(guī)范判斷）仍然是不明確的問(wèn)題。不過(guò)，工具理論看到了直接行為者是根據(jù)幕后人的意思而實(shí)施行為的實(shí)質(zhì)，進(jìn)而主張將幕后人作為正犯。于是，現(xiàn)在刑法理論上大多采取支配理論，即幕后人支配了直接行為者的行為，于是肯定幕后人的支配行為的正犯性。不過(guò)，在何種情況下，認(rèn)定幕后人支配了直接行為者，依然存在不明確之處。
間接正犯的成立范圍如下：
（1）利用沒(méi)有達(dá)到法定年齡或者沒(méi)有辨認(rèn)控制能力的人的身體活動(dòng)。如利用不滿14周歲的人或者喪失辨認(rèn)控制能力的精神病人殺害他人。由于被利用者缺乏規(guī)范意識(shí)，不能形成規(guī)范障礙（不能形成反對(duì)動(dòng)機(jī)），只能按照利用者的意思實(shí)施行為，故利用者屬于間接正犯。
（2）利用他人不具有行為性的身體活動(dòng)或者受強(qiáng)制的身體活動(dòng)，即所謂利用“死亡的工具”或者基于“受拘束的命令”的身體活動(dòng)。如利用他人的反射性動(dòng)作或者睡眠中的動(dòng)作；使他人喪失自由意志進(jìn)而利用其身體活動(dòng)。
（3）利用缺乏故意的行為（指使不知情者實(shí)施損害行為）。例如，醫(yī)生指使不知情的護(hù)士給患者注射毒藥的，構(gòu)成間接正犯。
（4）利用他人的正當(dāng)行為，如利用他人的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)行為實(shí)現(xiàn)犯罪。例如，甲為了殺乙，而唆使乙殺丙，同時(shí)將乙要?dú)⒈氖聦?shí)告知丙，讓丙作好正當(dāng)防衛(wèi)的準(zhǔn)備；乙在殺丙時(shí)，丙正當(dāng)防衛(wèi)將乙殺死。甲可謂間接正犯。又例如，利用法院的行為，誣告陷害他人致使他人被判死刑，屬于誣告陷害罪和故意殺人罪的想像競(jìng)合。
（5）利用被害人的行為。如強(qiáng)制被害人自殺。
（6）利用有故意的工具。有的犯罪的成立除了要求有故意之外，還要求行為人具有一定身份或者具有一定目的；所謂利用有故意的工具，就是指被利用者雖然具備犯罪主體的一般條件但缺乏身份犯中的身份，或者被利用者雖然具有故意，但缺乏目的犯中的目的。前者如，國(guó)家工作人員讓非國(guó)家工作人員的妻子接受賄賂；后者如，具有牟利目的的甲利用沒(méi)有該目的的乙傳播**物品，甲成立傳播**物品牟利罪的間接正犯。
在前五種情況下，利用者與被利用者不可能構(gòu)成共同犯罪；對(duì)利用行為與被利用行為不得分別評(píng)價(jià)，而應(yīng)將兩者作為一體評(píng)價(jià)為利用者的實(shí)行行為。值得研究的第（6）種情形。這種情形可能構(gòu)成共同犯罪。例如，國(guó)家工作人員利用妻子收受賄賂時(shí)，如果妻子不知情，則屬于第（3）種情況，當(dāng)然不構(gòu)成共同犯罪；但第（6）種情況則是指妻子知情的情況；既然妻子知情并接受賄賂，當(dāng)然成立受賄罪的共犯；盡管如此，刑法理論依然認(rèn)為國(guó)家工作人員是間接正犯。再如，上例中的甲，雖然不具有牟利目的，但具有傳播**物品罪的故意與行為；根據(jù)部分犯罪共同說(shuō)，其與甲成立傳播**物品罪的共同犯罪；但利用者仍然是傳播**物品牟利罪的間接正犯。由此可見(jiàn)，認(rèn)為間接正犯與被利用者一概不形成共犯關(guān)系的觀點(diǎn)，存在疑問(wèn)。
3、客觀條件：共同的犯罪行為，包括共同的實(shí)行行為或預(yù)備行為
共同犯罪行為的分工情況可能表現(xiàn)為四種情況：一是正犯行為（實(shí)行行為），即直接導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的行為，它對(duì)共同犯罪故意內(nèi)容的實(shí)現(xiàn)起關(guān)鍵作用；二是組織行為，即組織、策劃、指揮共同犯罪的行為，它對(duì)共同犯罪的性質(zhì)、規(guī)模等起決定性作用；三是教唆行為，即故意引起他人犯罪意圖的行為，它對(duì)他人犯意的形成起原因作用；四是幫助行為，即幫助實(shí)行犯罪的行為，它對(duì)共同犯罪起輔助作用。
共同犯罪行為既可能同時(shí)實(shí)施，也可能不同時(shí)實(shí)施。例如，甲、乙、丙共謀盜竊財(cái)產(chǎn)，由甲事前準(zhǔn)備盜竊工具，乙前往財(cái)產(chǎn)所在地盜竊，丙事后銷贓。甲、乙、丙三人的行為不是同時(shí)實(shí)施的，卻在共同故意支配下相互配合、協(xié)調(diào)一致。――共謀共犯。