司法考試刑法犯罪論復(fù)習(xí)筆記(一)

字號:

一、 犯罪概念
    1、犯罪的本質(zhì)特征:應(yīng)受刑罰懲罰程度的社會危害性(實質(zhì)的刑事違法性)。
    2、犯罪的法律特征:刑事違法性(形式的刑事違法性)。
    形式的刑事違法性與實質(zhì)的刑事違法性的關(guān)系,便是人們通常所說的刑事違法性與社會危害性的關(guān)系。即刑法之所以禁止某種行為,是因為立法機關(guān)認(rèn)為該行為具有應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性。因此,應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性是刑事違法性的基礎(chǔ),刑事違法性是應(yīng)受刑罰處罰程度的社會危害性的法律表現(xiàn)。由于刑事違法性意味著行為違反刑法,所以也意味著行為人應(yīng)受刑事追究。
    3、無罰無罪。 ←德國的刑法諺語
    4、行為無價值與結(jié)果無價值:(我根據(jù)張明楷的《刑法學(xué)》額外添加的內(nèi)容,僅供了解)
    無論怎樣理解社會危害性與刑事違法性,都必須回答這樣的問題:認(rèn)定行為的客觀危害性的根據(jù)何在? 對此存在結(jié)果無價值論與行為無價值論之爭。
    對于行為現(xiàn)實引起的對法益的侵害或者威脅(危險)所作的否定評價,稱為結(jié)果無價值(Erfolgsunwert);對于與結(jié)果切斷的行為本身的樣態(tài)所作的否定評價,稱為行為無價值(Handlungsunwert)。
    行為無價值與結(jié)果無價值是日本學(xué)者從德語直譯而來,但這種翻譯并非十分理想。有學(xué)者認(rèn)為,譯為行為反價值與結(jié)果反價值比較合適。但約定俗成的緣故,現(xiàn)在一般使用行為無價值與結(jié)果無價值的概念。所要注意的是,行為無價值與結(jié)果無價值,并不只是分別說,行為、結(jié)果沒有什么價值或者價值中立。而是分別說,行為、結(jié)果是惡的。行為無價值即行為“惡”,結(jié)果無價值即結(jié)果“惡”。那么,違法性的根據(jù)究竟是行為惡還是結(jié)果惡,便成為行為無價值論與結(jié)果無價值論爭論的焦點問題。
    一般來說,行為無價值論認(rèn)為,違法性的根據(jù)在于行為本身的樣態(tài)(反倫理性)以及實施行為時的心情,即行為本身惡是違法性的根據(jù);結(jié)果無價值論則認(rèn)為,違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果,即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。
    近代刑法理論原本只有客觀主義,客觀主義刑法理論起先認(rèn)為違法性的本質(zhì)是對權(quán)利的侵害,后來取而代之的是法益侵害說。法益侵害說認(rèn)為,違法性的實質(zhì)是對法益的侵害或者威脅(即具有侵害的危險)。另一方面,客觀主義刑法理論叉認(rèn)為,刑法上的結(jié)果是指對法益的侵害與侵害的危險。因此,違法性的根據(jù)在于行為對法益的侵害或者威脅的結(jié)果,即結(jié)果惡才是違法性的根據(jù)。這便是后來被稱為結(jié)果無價值論的基本觀點。
    行為無價值論倡導(dǎo)者、德國刑法學(xué)者威爾采爾(Welzel)則認(rèn)為:“并不是與行為人的內(nèi)容相分離的法益侵害就可以說明違法,行為只有作為一定的行為人的行為時才是違法的。行為人設(shè)立何種目標(biāo),采取什么客觀行為,行為人以什么心情實施行為,在這種場合行為人負(fù)有什么義務(wù),所有這些,與可能發(fā)生的法益侵害一起,決定行為的違法。違法性是對與一定的行為人有關(guān)的行為的否定,違法就是與行為人有關(guān)的'人的'行為的違法。”根據(jù)他的觀點,結(jié)果無價值只是人的違法行為的部分要素,即法益侵害并不能完全說明行為的違法性;結(jié)果無價值只有在人的違法行為即行為無價值中,才具有意義,或者說,結(jié)果無價值只是判斷違法性的一個資料,甚至只是客觀的處罰條件;相反,行為無價值則是與結(jié)果無關(guān)而獨立存在的。
    結(jié)果無價值論論與行為無價值論激烈論爭,在許多方面都有反映。例如,關(guān)于偶然防衛(wèi)。甲用槍射擊乙時,剛好乙已經(jīng)在外套里藏著手槍正要射擊甲。甲的行為從外形上看是正當(dāng)防衛(wèi),但他是以殺人故意實施的射擊行為,而沒有防衛(wèi)的意圖。那么,對甲的行為如何處理呢? 徹底的行為無價值論者認(rèn)為,甲不具有防衛(wèi)意圖,而是以殺人故意實施了射擊乙的行為,故該行為本身是惡的,完全具備行為無價值,故甲的行為成立故意殺人既遂。徹底的結(jié)果無價值論者則認(rèn)為,在乙正在進行不法侵害的情況下,甲向乙射擊所造成的是防衛(wèi)的效果即正當(dāng)結(jié)果,而不是違法結(jié)果,缺乏結(jié)果無價值,因而缺乏違法性,故不成立犯罪“。又如,證人故意作虛假證言的,構(gòu)成偽證罪。那么,何謂”虛假“呢?主觀說認(rèn)為,只要按照自己的體驗陳述的,即使與客觀事實不相符合,也不是虛假證言;反之,不按照自己的體驗陳述的,即使碰巧與客觀事實相符合,也是虛假證言。這是行為無價值論的觀點??陀^說則認(rèn)為,只有陳述的內(nèi)容與客觀事實不相符合時,才是虛假證言。如果證人不按照自己的體驗陳述,但剛好與客觀事實相符合的,則不能認(rèn)定為虛假證言。這是結(jié)果無價值論的觀點。
    概言之,結(jié)果無價值論與行為無價值論在以下幾個方面表現(xiàn)出尖銳的對立:
    (1)違法性的本質(zhì)是法益侵害還是規(guī)范違反?結(jié)果無價值論將刑法的目的首先理解為保護法益,所以違法性就是對法益的侵害或者威脅,現(xiàn)實產(chǎn)生的對法益的侵害或者威脅就成為違法性的根據(jù)。行為無價值論則認(rèn)為刑法的目的是保護社會倫理秩序,因此違法性就是對作為秩序基礎(chǔ)的社會倫理秩序的違反。
    (2)沒有侵害法益的危險性時,能否根據(jù)行為的反倫理性、義務(wù)違反性進行處罰?結(jié)果無價值論認(rèn)為,如果行為沒有侵害法益的危險性時,不管行為如何具有反倫理性與義務(wù)違反性,也不能以犯罪處罰。行為無價值論則認(rèn)為,如果行為具有反倫理性、義務(wù)違反性,即使沒有侵害法益的危險,也要以犯罪論處。
    (3)違法判斷的“靜”的對象是主觀的因素還是客觀的因素?或者說是否承認(rèn)主觀的違法要素?結(jié)果無價值論者一般不承認(rèn)主觀的違法要素,而行為無價值論者則普遍承認(rèn)主觀的違法要素。
    (4)違法判斷的“動”的對象以什么為中心?結(jié)果無價值論主張以結(jié)果為中心判斷行為是否違法;而行為無價值論提倡以行為為中心判斷行為是否違法。
    (5)以什么時間為基點判斷違法性?結(jié)果無價值論一般主張對違法性的有無進行事后判斷;而行為無價值論主張以行為時為基點進行判斷。
    上述對立的背后為基本價值觀、國家觀與刑法觀的對立。結(jié)果無價值論立足于個人主義及自由主義的觀點;行為無價值論雖然沒有表明反個人主義與自由主義的立場,但因為偏重“義務(wù)(行為人義務(wù))”概念、“社會倫理(規(guī)范)”概念,故其基本價值觀有傾向于全體主義與社會連帶思想之嫌。
    本書傾向于結(jié)果無價值論:
    (1)現(xiàn)代國家對人們具有不同價值觀應(yīng)當(dāng)寬容,法的任務(wù)只是保障具有不同價值觀的人共同生活所不可缺少的前提條件。因為刑罰是一種重大的痛苦,并非維持社會倫理的適當(dāng)手段;而且在現(xiàn)代社會,何種倫理正確也具有相對性;將維持社會倫理作為刑法的任務(wù),不僅是對刑法的過分要求,而且容易在法的名義上強制他人服從自己的價值觀;刑法原則上只有在違反他人意志、給他人法益造成了重大侵害或者危險時才予以適用。
    (2)刑法沒有必要將國民全面拘束于一定的倫理秩序內(nèi),只要將對維持國民共同生活具有價值的、特定的、客觀上可以把握的利益或狀態(tài)(法益)作為保護目標(biāo)即可。在倫理領(lǐng)域的內(nèi)部,個人不受法的強制。
    (3)“法的心情的基本價值”的內(nèi)容非常模糊,難以根據(jù)這樣的基準(zhǔn)實現(xiàn)構(gòu)成要件的個別化、明確化,因而容易使罪刑法定主義原則受到破壞。根據(jù)結(jié)果無價值確定刑法的處罰范圍,可以使處罰范圍適當(dāng)、使處罰界限明確。
    (4)采用結(jié)果無價值論有利于同時發(fā)揮刑法的法益保護機能與自由保障機能。一方面,行為侵害或者威脅了法益,具有違法性,是適用刑法的根據(jù),這本身就是以保護法益為目標(biāo)的;另一方面,法益是法所保護的利益,公民可以通過成文法事先預(yù)測什么利益受法律保護、能夠預(yù)測什么行為受到法律的制裁。公民的自由依賴于對行為性質(zhì)及其結(jié)果的預(yù)測可能性,預(yù)測可能性的增強意味著自由的擴展。
    二、 犯罪分類
    (一)理論分類
    1、 重罪與輕罪:我國法定刑三年以上是重罪,三年以下是輕罪;
    2、 自然犯與法定犯:自然犯侵犯了人類的正直和憐憫;
    3、 隔隙犯與非隔隙犯:隔隙犯分為隔地犯、隔時犯,指犯罪行為與犯罪結(jié)果之間有時間上或空間上的間隔(與即成犯區(qū)別:指隨著犯罪結(jié)果的發(fā)生,犯罪即告完成而且終了)
    4、即成犯、狀態(tài)犯、繼續(xù)犯的區(qū)別:結(jié)果發(fā)生和犯罪終了的關(guān)系
    即成犯:犯罪行為終了時,危害結(jié)果即時出現(xiàn)(殺人)
    狀態(tài)犯:犯罪行為終了后,危害結(jié)果繼續(xù)存在(盜竊)
    繼續(xù)犯:犯罪行為和危害結(jié)果同時持續(xù)的存在(拘禁)
    注意:殺人罪有可能是隔隙犯也有可能是非隔隙犯,但一定是即成犯。
    (二)法定分類
    1、國事犯罪與普通犯罪:國事犯罪主要指刑法分則第一章的犯罪;
    2、身份犯和非身份犯:身份犯指犯罪主體必須具備特殊身份;
    3、親告罪(與自訴案件相區(qū)別)和非親告罪;
    注意:親告罪不等于自訴案件,親告罪也可能走公訴程序,如偷家人的財物
    4、基本犯、加重犯(情節(jié)加重、結(jié)果加重)和減輕犯;
    三、 犯罪構(gòu)成(典型的犯罪構(gòu)成)
    犯罪構(gòu)成符合性的邏輯判斷方法:大前提是刑法的明文規(guī)定。
    (一)概述
    ①犯罪構(gòu)成的分類:
    1、基本的犯罪構(gòu)成與修正的犯罪構(gòu)成;
    2、完結(jié)的犯罪構(gòu)成和待補充的犯罪構(gòu)成(開放的犯罪構(gòu)成);
    3、單一的犯罪構(gòu)成和復(fù)雜的犯罪構(gòu)成;
    ②構(gòu)成要件要素分類:
    1、客觀構(gòu)成要素和主觀構(gòu)成要素;
    2、記述的構(gòu)成要素和規(guī)范的構(gòu)成要素(包括“依法”這樣純粹的法律概念、“猥褻”這 類與價值有關(guān)的概念、“住宅”之類具有社會意義的概念以及“危險”、“情節(jié)嚴(yán)重”這些伴隨事實判斷的概念)
    3、積極的構(gòu)成要素和消極的構(gòu)成要素;
    4、成文的構(gòu)成要素和不成文的構(gòu)成要素;
    (二)犯罪客體
    犯罪構(gòu)成的“四要件說”。犯罪客體的基本內(nèi)容:
    1、一般客體-→同類客體-→直接客體
    (在復(fù)雜的犯罪構(gòu)成中,又有主要客體與次要客體之分);
    第一章 危害國家安全罪(這里的國家安全指領(lǐng)土安全、主權(quán)安全、政府安全、社會主義制度安全)
    第二章 危害公共安全罪:(這里的公共安全包括抽象的、觀念上的公共安全,如非法持有槍支罪,因為如果只是持有槍支而沒有子彈的話,實際上不可能危害到具體的公共安全)
    第三章 破壞社會主義市場經(jīng)濟秩序罪
    第一節(jié) 生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪
    第二節(jié) 走私罪
    第三節(jié) 妨害對公司、企業(yè)的管理秩序罪
    第四節(jié) 破壞金融管理秩序罪
    第五節(jié) 金融詐騙罪
    第六節(jié) 危害稅收征管罪
    第七節(jié) 侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪
    第八節(jié) 擾亂市場秩序罪
    第四章 侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪(此章中重婚罪所保護的法益實際為一夫一妻制度,而不是人身權(quán)利,本應(yīng)該歸入第六章)
    第五章 侵犯財產(chǎn)罪
    第六章 妨害社會管理秩序罪
    第一節(jié) 擾亂公共秩序罪
    第二節(jié) 妨害司法罪(此節(jié)本該單獨作為一章)
    第三節(jié) 妨害國(邊)境管理罪
    第四節(jié) 妨害文物管理罪
    第五節(jié) 危害公共衛(wèi)生罪
    第六節(jié) 破壞環(huán)境資源保護罪
    第七節(jié) 走私、販賣、運輸、制造毒品罪
    第八節(jié) 組織、強迫、引誘、容留、介紹賣*罪
    第九節(jié) 制作、販賣、傳播**物品罪
    第七章 危害國防利益罪
    第八章 貪污賄賂罪(公權(quán)力的廉潔性和職務(wù)行為的不可收買性)
    第九章 瀆職罪(國家公權(quán)力的正常運行)
    第十章 軍人違反職責(zé)罪(第十章可以當(dāng)作單行刑法看待)
    2、犯罪客體與犯罪對象的聯(lián)系與區(qū)別:犯罪對象是指犯罪行為所直接作用的具體人或具體物。犯罪對象常常是犯罪客體的載體,反映了犯罪客體,是判斷客體的基本素材。二者的區(qū)別在于:是否為犯罪構(gòu)成的必備要件、是否決定危害的犯罪性質(zhì)、是否必然受到損害、是否為犯罪分類的基礎(chǔ)與標(biāo)準(zhǔn)、人們認(rèn)識的難易程度。
    3、犯罪客體對判斷罪行的具體運用(以危害公共安全犯罪為例)。
    張三偷一輛車的剎車片,此車在行駛時有能危害公共安全,因此侵害了財產(chǎn)權(quán)、公共安全兩個客體,一行為觸犯數(shù)罪名,想像競合從一重。
    但如果偷的是四個車輪,此車即無法行駛,不可能危害公共安全,因此只能定盜竊。
    注意:只有正在使用中才能危害公共安全。
    (三)犯罪客觀方面
    犯罪客觀方面主要掌握兩個重要問題:不作為與刑法上的因果關(guān)系。
    1、犯罪客觀方面的要素:危害行為、危害結(jié)果、行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系 、以及行為的時間地點方法等。其中,只有危害行為是客觀方面的必備要素,而其它都是選擇性的要素。 確定了實行行為(基本犯罪行為)的概念是現(xiàn)代刑法學(xué)說的里程碑——阮齊林語
    2、刑法中的危害行為之特征:有體性(人的身體動靜)、有意性(是行為人的意志或意識支配下的身體動靜)、危害性(價值評價——對社會具有重大危害)。
    3、危害行為的形式:作為與不作為(身體的動與靜)。持有屬于作為的范圍。
    作為:不應(yīng)為而為(違反禁止義務(wù))――制造或增加危險
    不作為:應(yīng)為而不為(違反作為義務(wù))――具有保護義務(wù)
    關(guān)于不作為,從這三個方面把握:
    一是條件:
    ①負(fù)有實施某種行為的特定義務(wù);
    ②有能力履行該特定義務(wù);(法不強人所難)
    ③沒有履行該義務(wù),造成或者可能造成危害結(jié)果;
    二是特定義務(wù)的來源:
    ①法律明文規(guī)定義務(wù),如家庭成員之間相互撫養(yǎng)的義務(wù)、當(dāng)事人履行生效的法院裁判的義務(wù);
    阮齊林語:妻子自殺,丈夫如果不管,可以定不作為的故意殺人,因為丈夫有救助妻子的法律義務(wù),但這是底線。如果是男女朋友關(guān)系,就不能定了,因為相互間的義務(wù)不明顯。
    ②職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù),如值班醫(yī)生、執(zhí)勤消防隊員等;如果是國家機關(guān)工作人員定瀆職罪;
    ③法律行為引起的義務(wù),如合同行為,自愿接受行為;
    ④先行行為引起的義務(wù),即先行行為導(dǎo)致刑法保護的社會關(guān)系處于危險狀態(tài),行為人負(fù)有采取有效措施排除危險或防止結(jié)果發(fā)生的特定義務(wù); 如果先行行為是犯罪行為,且此犯罪有結(jié)果加重的構(gòu)成或轉(zhuǎn)化犯的情況,那么就不再考慮不作為犯的問題。反之要考慮與不作為犯罪數(shù)罪并罰。
    三是種類:
    ①純正不作為犯:刑法明文規(guī)定只能由不作為構(gòu)成的犯罪,如遺棄罪等
    ②不純正不作為犯:行為人以不作為實施的通常為作為形式的犯罪。
    對于不純正不作為犯,必須在法益受到緊迫危險性時,才能認(rèn)定為著手,否則之前只能認(rèn)定為預(yù)備。如某婦女決定餓死自己的孩子,剛餓了2個小時就被回家的丈夫制止。
    ★不作為犯罪的具體問題:
    ①遺棄致人死亡和不作為的故意殺人罪的區(qū)別:遺棄罪的犯罪對象不限于家庭成員內(nèi)部
    主觀方面:遺棄罪是故意犯罪,但是對結(jié)果(重傷或死亡)一定是過失,與故意殺人罪的區(qū)別在于故意殺人罪對結(jié)果也是故意的。(此處的主觀方面在做題中用處不大)
    客觀方面:如果生命權(quán)對于作為義務(wù)的依賴性非常強的,而行為人也認(rèn)識到此點的,定故意殺人。反之則定遺棄罪。(生命權(quán)對作為義務(wù)的依賴程度)
    例1:張三把小孩子抱到深山中,小孩子死了,此時推定孩子死亡的結(jié)果是張三希望發(fā)生的,推定有殺人故意,定故意殺人罪,如果是放到人多的地方,則推定是不希望死亡結(jié)果發(fā)生。此時定遺棄罪。
    例2:張三妻子患病,張三心想妻子死了可以再娶一個,而不去看護,此時張妻死亡,因為此時張妻的生命全對張三的作為義務(wù)依賴程度不是特別強,因此只能定遺棄罪。
    ②國家機關(guān)工作人員違反法律或者職業(yè)義務(wù)的不作為行為,一般成立瀆職罪。但是注意非法拘禁罪,只要是國家機關(guān)工作人員利用職務(wù)之便非法拘禁或剝奪他人人身自由的,就只定非法拘禁罪,特殊法優(yōu)于一般法。
    ③作為與不作為的結(jié)合:抗稅罪(抗稅是逃避納稅義務(wù)的行為,或者說是不履行納稅義務(wù)的行為。在此意義上說,抗稅行為包括了不作為。但是另一方面,抗稅罪并非單純的不履行納稅義務(wù),還要求行為人實施了“抗”稅的行為。根據(jù)刑法規(guī)定,以暴力、脅迫方法拒不繳納稅款的,是抗稅。而上述手段行為只能表現(xiàn)為作為,故抗稅行為同時包含了作為與不作為。)
    ④作為與不作為的競合:例如,汽車司機在十字路口遇到紅燈,仍然向前行駛,導(dǎo)致行人死亡。從行駛角度看是作為,從剎車角度看是不作為。如果能夠肯定作為犯罪,就不必考察是否符合不作為犯罪的成立條件。
    注意:不作為犯可能是故意犯也可能是過失犯,不作為犯罪也可能構(gòu)成共犯。
    1、 危害結(jié)果:是危害行為給刑法所保護的法益所造成的具體侵害事實
    客觀性、抽象性(狹義上的危害結(jié)果在定罪量刑中作用)
    5、刑法上的因果關(guān)系:以(必要)條件說為理論基礎(chǔ),
    條件說的基本公式是:沒有前者行為就沒有后者結(jié)果時,前者就是后者的原因。
    應(yīng)考慮介入因素的作用下,先前行為與危害結(jié)果之間有無刑法意義上的因果關(guān)系。存在條件關(guān)系時,原則上具有因果關(guān)系;但在介入獨立的行為或事實導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時,則例外地否定前行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系。
    介入因素包括三類情形:自然事件、他人行為以及被害人自身行為。主要考慮介入因素的性質(zhì)以及同先行行為之間關(guān)系,即介入因素本身的出現(xiàn)是異常還是正常的、介入因素是獨立還是從屬于先行行為?如果介入因素的出現(xiàn)是異常的、介入因素本身獨立于先行行為,則先前行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系被切斷而導(dǎo)致不存在刑法意義上的因果關(guān)系,反之,則先行行為同危害結(jié)果的因果聯(lián)系并未切斷而仍存在刑法意義上的因果關(guān)系。