在司法實踐中,出現(xiàn)這些新的“擦邊球”問題有:
1、表現(xiàn)各異的建設(shè)工程陰陽合同?!墩型稑朔ā芬?guī)定中標后當事人不得再行訂立背離中標實質(zhì)內(nèi)容的合同或條款,但《合同法》規(guī)定已簽訂的合同在履約中可以變更,變更實質(zhì)是一份新協(xié)議,這就成了當事人對陰陽合同各執(zhí)一詞的法律依據(jù)。陰陽合同在司法實踐中造成了疑難復雜情況,給審判帶來了反復討論難以決斷甚至久拖不決的負面影響。
2、利用招標的合法形式追求無序壓價的目的。頻繁發(fā)生的塔吊傾倒、塌樓事件,究其原因是項目招投標中標造價明顯低于成本價。當事人的無序壓價,其結(jié)果只能導致中標承包人降低標準,粗制濫造,犧牲工程質(zhì)量。
3、履約保證金成為帶資墊資的代名詞。《招投標法》規(guī)定:招標文件規(guī)定中標人應提交履約保證金的,中標人應當提交。但未規(guī)定保證金是否提交雙方之外的保證人,也未規(guī)定保證金使用的原則及占總造價的比例。實踐中,保證金已成為帶資墊資的代名詞。帶資墊資承包工程非但未因立法逐步健全而得到有效控制反而愈演愈烈。
4、財政部門的事后審計構(gòu)筑超標建設(shè)的“釣魚工程”避風港。國家對建設(shè)工程早就明文規(guī)定,財政部門無權(quán)審核、鑒定工程造價,但有的地方甚至由法院和財政部門共同發(fā)文對財政部門的鑒定造價予以認可,致使承包人已完成的工程價款被無情砍價并投訴無門。地方財政的參與,使部門利益充斥在平等主體的承發(fā)包人之間,公平和平等的基本原則必然無法實現(xiàn)。
5、工程價款優(yōu)先受償?shù)?個月期限與市場的艱難操作根本不適應。首先,起算時間為工程竣工或合同約定的竣工時間,但工程竣工不等于驗收,不通過質(zhì)量驗收,承包人無權(quán)提交工程結(jié)算。其次,法律未對工程結(jié)算時間作任何規(guī)定,發(fā)包人可以故意拖延時間超過6個月使承包人喪失優(yōu)先受償權(quán)。發(fā)包人通常的作法是將結(jié)算提交審價機構(gòu)審價,而太多的項目價款結(jié)算過程中的確認、審價、審計等環(huán)節(jié)無法在6個月內(nèi)完成。
6、難以實現(xiàn)的工程質(zhì)量創(chuàng)杯要求與工程款內(nèi)扣罰掛鉤顯失公平。
7、工程竣工改由建設(shè)單位負責驗收后,質(zhì)量等級標準被任意評定。
8、高額保修金預留50年集中反映出市場機制不適應法律規(guī)定。
上述問題反映了施工企業(yè)面臨的法制和執(zhí)法環(huán)境中新情況、新問題,有些已成為嚴重影響企業(yè)發(fā)展的桎梏。為此他建議要完善立法、規(guī)范執(zhí)法,企業(yè)自身要加強管理,發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律和保護行業(yè)發(fā)展的積極性。
1、表現(xiàn)各異的建設(shè)工程陰陽合同?!墩型稑朔ā芬?guī)定中標后當事人不得再行訂立背離中標實質(zhì)內(nèi)容的合同或條款,但《合同法》規(guī)定已簽訂的合同在履約中可以變更,變更實質(zhì)是一份新協(xié)議,這就成了當事人對陰陽合同各執(zhí)一詞的法律依據(jù)。陰陽合同在司法實踐中造成了疑難復雜情況,給審判帶來了反復討論難以決斷甚至久拖不決的負面影響。
2、利用招標的合法形式追求無序壓價的目的。頻繁發(fā)生的塔吊傾倒、塌樓事件,究其原因是項目招投標中標造價明顯低于成本價。當事人的無序壓價,其結(jié)果只能導致中標承包人降低標準,粗制濫造,犧牲工程質(zhì)量。
3、履約保證金成為帶資墊資的代名詞。《招投標法》規(guī)定:招標文件規(guī)定中標人應提交履約保證金的,中標人應當提交。但未規(guī)定保證金是否提交雙方之外的保證人,也未規(guī)定保證金使用的原則及占總造價的比例。實踐中,保證金已成為帶資墊資的代名詞。帶資墊資承包工程非但未因立法逐步健全而得到有效控制反而愈演愈烈。
4、財政部門的事后審計構(gòu)筑超標建設(shè)的“釣魚工程”避風港。國家對建設(shè)工程早就明文規(guī)定,財政部門無權(quán)審核、鑒定工程造價,但有的地方甚至由法院和財政部門共同發(fā)文對財政部門的鑒定造價予以認可,致使承包人已完成的工程價款被無情砍價并投訴無門。地方財政的參與,使部門利益充斥在平等主體的承發(fā)包人之間,公平和平等的基本原則必然無法實現(xiàn)。
5、工程價款優(yōu)先受償?shù)?個月期限與市場的艱難操作根本不適應。首先,起算時間為工程竣工或合同約定的竣工時間,但工程竣工不等于驗收,不通過質(zhì)量驗收,承包人無權(quán)提交工程結(jié)算。其次,法律未對工程結(jié)算時間作任何規(guī)定,發(fā)包人可以故意拖延時間超過6個月使承包人喪失優(yōu)先受償權(quán)。發(fā)包人通常的作法是將結(jié)算提交審價機構(gòu)審價,而太多的項目價款結(jié)算過程中的確認、審價、審計等環(huán)節(jié)無法在6個月內(nèi)完成。
6、難以實現(xiàn)的工程質(zhì)量創(chuàng)杯要求與工程款內(nèi)扣罰掛鉤顯失公平。
7、工程竣工改由建設(shè)單位負責驗收后,質(zhì)量等級標準被任意評定。
8、高額保修金預留50年集中反映出市場機制不適應法律規(guī)定。
上述問題反映了施工企業(yè)面臨的法制和執(zhí)法環(huán)境中新情況、新問題,有些已成為嚴重影響企業(yè)發(fā)展的桎梏。為此他建議要完善立法、規(guī)范執(zhí)法,企業(yè)自身要加強管理,發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的自律和保護行業(yè)發(fā)展的積極性。