第十六章 國際貿(mào)易中的法律適用
在國際私法上關于合同的準據(jù)法有哪幾種理論？
對于什么是合同的準據(jù)法有兩種完全對立的觀點：
一種觀點認為，合同的準據(jù)法就是那個在客觀上最適合于解決合同的成立及效力等問題的法律（合同準據(jù)法上的“客觀論”）。
另一種觀點認為，合同的準據(jù)法首先是當事人協(xié)議選擇適用于合同的法律，只有在當事人既無明示的選擇，又不能依情況推定其欲選擇的法律時，才是那個與合同有最密切、最真實聯(lián)系的法律（合同準據(jù)法上的“主觀論”）。
沖突法：是在各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生法律沖突的情況下，指定以何種法律作為調(diào)整某一涉外民事法律關系的標準的法律適用法。
何謂法律適用條款？
當事人雙方就交易的內(nèi)容規(guī)定雙方的權利和義務明確在合同之中。這些權利義務通常表現(xiàn)為合同的條款。合同條款除標的物、價格、運輸、保險、支付、商檢、免責條款外，還有法律適用條款，內(nèi)容為“本合同適用XX國法律”。當事人在簽訂合同過程中，應該在平等互利的基礎上，經(jīng)過協(xié)商，在合同就其應適用的法律做出規(guī)定，以便于合同的履行及爭議的解決。
在國際貿(mào)易合同中，怎樣確定法律適用條款？
法律適用條款的確定是當事人雙方在合同簽訂中自由選定的。
當事人可以根據(jù)合同性質(zhì)、類型等實際情況自主選擇適用解決合同糾紛（可能出現(xiàn)）的法律并達成一致，可以選擇當事人所在國共同參加的國際公約，也可以是一方國家的法律或者國際慣例。
但是有的國家法律規(guī)定，當事人選擇適用法律時，只能選擇體法而不能是沖突法。
意思自治原則的作用。
一般認為具有下述兩個方面的好處：
1. 有利于當事人預見法律行為的后果和維護法律關系的穩(wěn)定性，在商業(yè)領域里，這是當事人所特別期望的。
2. 在當事人締結合同時便將適用于合同的法律確定下來，有利于在一旦發(fā)生爭議時，使爭議能得到迅速的解決。
處理一個涉外民事案件，必須解決什么法律問題？
一個是解決法律適用問題，即或者應根據(jù)沖突規(guī)范去適用某一國的一個實體法作準據(jù)法，或者直接適用國內(nèi)法或條約中實體規(guī)范來確定當事人的權利和義務。
另一個是解決管轄權問題，即國內(nèi)法院應不應該受理這一案件。
涉外民事案件管轄權的意義。
1. 管轄權的存在是一國法院審理一個案件的前提條件。
2. 涉外民事案件管轄權的確定常常關系到實體法的適用，從而直接影響一個案件的審理結果。
3. 涉外民事案件的管轄權的確定直接影響到訴訟當事人合法權益的取得和保護。
涉外民事案件管轄權的種類：
1. 在英美法國家，以訴訟目的為標準區(qū)分對人訴訟的管轄權和對物訴訟的管轄權。
2. 在大陸法系國家的立法和司法實踐中，基于確定管轄權的側(cè)重點不同而存在屬地管轄權和屬人管轄權之分。
3. 各國立法同時又根據(jù)訴訟案件性質(zhì)的不同而區(qū)分專屬管轄權和任意管轄權。
何謂屬地管轄權、屬人管轄權、專屬管轄權？
屬地管轄權：側(cè)重于法律事實或法律行為的地域性質(zhì)或?qū)俚匦再|(zhì)，強調(diào)一國法院對于其所屬國領域內(nèi)的一切人和物以及法律事實和行為都具有管轄權，其管轄權的基礎就是被告人在法院所屬國境內(nèi)設有住所或習慣居所，或者是物之所在地或法律事實和行為發(fā)生地位于該國領域內(nèi)。
屬人管轄權：側(cè)重于訴訟當事人的國籍，強調(diào)一國法院對于其本國國民參與的訴訟具有管轄權，其管轄權的基礎就是訴訟當事人中有一方是法院所屬國的國民。
專屬管轄權：是指有關國家的法院基于其所屬國立法的規(guī)定而可任意行使的管轄權。對于任意管轄的案件，原被告雙方可以通過協(xié)議選擇管轄法院。在不存在這種協(xié)議的情況下，原告也可以依法選擇管轄法院。
各國法律對涉外民事案件管轄權是如何確定的？
以法國為代表的拉丁法系各國一般都是根據(jù)有關當事人的國籍來確定一國法院的管轄權，明確規(guī)定一國法院對有關國民的訴訟具有管轄權，而不管有關國民在訴訟中處于原告還是被告的地位，即使有關訴訟與一國毫無聯(lián)系時也不例外。
以德國為代表的德國、奧地利、日本等國的法律，以被告人的住所來確定有關案件是否具有管轄權為原則，而以依國籍確定涉外民事案件管轄權作為例外。
英美法系國家一般都區(qū)分對人訴訟和對物訴訟，根據(jù)“有效控制原則”，分別確定一國法院對這兩類訴訟是否具有管轄權。
《關于國際管轄權和執(zhí)行法院判決的公約》是如何確定案件管轄權的？
1. 被告住所地是確定管轄權的基本根據(jù)。
2. 公約規(guī)定了特殊管轄權。
3. 公約還對專屬管轄權的案件作了劃分：
A、 關于不動產(chǎn)物權的訴訟歸不動產(chǎn)所在地法院管轄；
B、 有關社團和法人的活動或清算的訴訟，歸當事人住所地法院管轄；
C、 關于專利、商標的案件，由申請注冊或辦理注冊國家法院管轄等等。
4. 公約規(guī)定了協(xié)議管轄的原則。
司法協(xié)助：系指一國法院應另一國法院的請求，代為進行某些訴訟行為，如送達司法文書、傳詢證人、搜集證據(jù)以及執(zhí)行法院判決和仲裁裁決等。提出請求的法院的行為，叫法院委托，履行他國法院委托的行為叫做司法協(xié)助。
司法協(xié)助的內(nèi)容有哪些？
狹義：僅包括協(xié)助進行訴訟文書的送達、傳詢證人、搜集證據(jù)等；
廣義：除了上述內(nèi)容外還包括執(zhí)行外國法院的判決。
一國法院在什么情況下可以拒絕執(zhí)行外國法院的判決？
1. 對法院委托的文件的真實性有懷疑。
2. 委托履行的行為，根據(jù)履行地國家的法律，不屬該國司法機關的職權范圍。
3. 委托履行的行為與履行地國家的主權和安全不相容。
4. 委托履行的行為是履行地國家法律所禁止的訴訟行為。
5. 不存在互惠。
仲裁：是爭議雙方約定將其爭議交由第三者（仲裁機構）公斷并作出裁決。
仲裁有哪些特征：
1. 體現(xiàn)當事人的自治意思。
2. 它有利于當事人商業(yè)秘密的保護。
3. 有利于爭端的及時解決。
4. 仲裁裁決是可以執(zhí)行的終局裁決。
仲裁協(xié)議：是指當事各方同意將他們之間確定的不論是契約性或非契約性的法律關系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的某些爭議提交仲裁的協(xié)議。
仲裁協(xié)議的主要作用是排除了法院對有關爭議案件的管轄權。
仲裁條款一般包括：
1. 仲裁地點。我國對外貿(mào)易的做法一般有：A力爭規(guī)定在我國仲裁；B規(guī)定在被告所在國仲裁；C規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁。
2. 仲裁機構。國際貿(mào)易仲裁機構一般有如下兩種方式：A常設仲裁機構；B臨時仲裁機構。
3. 仲裁程序。包括仲裁的申請、仲裁員的指定、案件的審理、仲裁裁決的作出及效力等。
4. 裁決效力。主要包括仲裁裁決對當事人雙方是否具有拘束力，是否為終局性的，能否向法院起訴要求變更裁決。
現(xiàn)代各國法律，一般不允許當事人對仲裁裁決不服提起訴訟。即使向法院訴訟，才宣布裁決無效，而對裁決本身則不過問。
5. 仲裁費用的承擔。仲裁費用一般規(guī)定由敗訴方承擔，也有的規(guī)定由仲裁庭酌情決定，該費用包括兩類：A仲裁庭為補償仲裁費用，得征收的一定手續(xù)費，一般按爭議標的價值的0.1%-1%收?。籅仲裁庭規(guī)定的敗訴方補償勝訴方因辦理案件的費用，一般該金額不得超過勝訴所得勝訴金額的5%.
本國裁決：是指本國仲裁機構或根據(jù)本國程序法規(guī)作出的裁決。本國裁決在各國司法實踐中，主要有兩種情況：
1. 本國法規(guī)定本國裁決具有法律上的效力；
2. 只有經(jīng)過法院以判決的形式確認后才具有法律上的效力。
外國裁決：是指在一國作出的裁決需要到外國執(zhí)行的情況，如果敗訴方不自動執(zhí)行仲裁裁決，并且在裁決地國沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，勝訴方就應到敗訴方財產(chǎn)所在地法院請求強制執(zhí)行。
我國在加入《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》時作了哪些保留？
1. 互惠保留聲明：將我國僅在互惠的基礎上對在另一締約國領土內(nèi)所出的仲裁裁決的承認和執(zhí)行適用該公約；
2. 商事保留聲明：即我國只對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約。
我國《民事訴訟法》對執(zhí)行外國裁決的原則規(guī)定是什么？
凡我國涉外仲裁機構所作出的裁決，當事人不履行的，對方要申請仲裁機構所在地或財產(chǎn)所在地中級人民法院執(zhí)行，如果財產(chǎn)不在我國境內(nèi)，法院可根據(jù)雙邊、多邊條約委托外國法院協(xié)助執(zhí)行。
我國應按照上述公約、協(xié)定的原則進行審查，認為不違反我國法律的基本原則或者我國國家、社會公共利益的，承認其裁決的效力并按照法寶程序予以執(zhí)行。
在國際私法上關于合同的準據(jù)法有哪幾種理論？
對于什么是合同的準據(jù)法有兩種完全對立的觀點：
一種觀點認為，合同的準據(jù)法就是那個在客觀上最適合于解決合同的成立及效力等問題的法律（合同準據(jù)法上的“客觀論”）。
另一種觀點認為，合同的準據(jù)法首先是當事人協(xié)議選擇適用于合同的法律，只有在當事人既無明示的選擇，又不能依情況推定其欲選擇的法律時，才是那個與合同有最密切、最真實聯(lián)系的法律（合同準據(jù)法上的“主觀論”）。
沖突法：是在各國民事法律規(guī)定不同而發(fā)生法律沖突的情況下，指定以何種法律作為調(diào)整某一涉外民事法律關系的標準的法律適用法。
何謂法律適用條款？
當事人雙方就交易的內(nèi)容規(guī)定雙方的權利和義務明確在合同之中。這些權利義務通常表現(xiàn)為合同的條款。合同條款除標的物、價格、運輸、保險、支付、商檢、免責條款外，還有法律適用條款，內(nèi)容為“本合同適用XX國法律”。當事人在簽訂合同過程中，應該在平等互利的基礎上，經(jīng)過協(xié)商，在合同就其應適用的法律做出規(guī)定，以便于合同的履行及爭議的解決。
在國際貿(mào)易合同中，怎樣確定法律適用條款？
法律適用條款的確定是當事人雙方在合同簽訂中自由選定的。
當事人可以根據(jù)合同性質(zhì)、類型等實際情況自主選擇適用解決合同糾紛（可能出現(xiàn)）的法律并達成一致，可以選擇當事人所在國共同參加的國際公約，也可以是一方國家的法律或者國際慣例。
但是有的國家法律規(guī)定，當事人選擇適用法律時，只能選擇體法而不能是沖突法。
意思自治原則的作用。
一般認為具有下述兩個方面的好處：
1. 有利于當事人預見法律行為的后果和維護法律關系的穩(wěn)定性，在商業(yè)領域里，這是當事人所特別期望的。
2. 在當事人締結合同時便將適用于合同的法律確定下來，有利于在一旦發(fā)生爭議時，使爭議能得到迅速的解決。
處理一個涉外民事案件，必須解決什么法律問題？
一個是解決法律適用問題，即或者應根據(jù)沖突規(guī)范去適用某一國的一個實體法作準據(jù)法，或者直接適用國內(nèi)法或條約中實體規(guī)范來確定當事人的權利和義務。
另一個是解決管轄權問題，即國內(nèi)法院應不應該受理這一案件。
涉外民事案件管轄權的意義。
1. 管轄權的存在是一國法院審理一個案件的前提條件。
2. 涉外民事案件管轄權的確定常常關系到實體法的適用，從而直接影響一個案件的審理結果。
3. 涉外民事案件的管轄權的確定直接影響到訴訟當事人合法權益的取得和保護。
涉外民事案件管轄權的種類：
1. 在英美法國家，以訴訟目的為標準區(qū)分對人訴訟的管轄權和對物訴訟的管轄權。
2. 在大陸法系國家的立法和司法實踐中，基于確定管轄權的側(cè)重點不同而存在屬地管轄權和屬人管轄權之分。
3. 各國立法同時又根據(jù)訴訟案件性質(zhì)的不同而區(qū)分專屬管轄權和任意管轄權。
何謂屬地管轄權、屬人管轄權、專屬管轄權？
屬地管轄權：側(cè)重于法律事實或法律行為的地域性質(zhì)或?qū)俚匦再|(zhì)，強調(diào)一國法院對于其所屬國領域內(nèi)的一切人和物以及法律事實和行為都具有管轄權，其管轄權的基礎就是被告人在法院所屬國境內(nèi)設有住所或習慣居所，或者是物之所在地或法律事實和行為發(fā)生地位于該國領域內(nèi)。
屬人管轄權：側(cè)重于訴訟當事人的國籍，強調(diào)一國法院對于其本國國民參與的訴訟具有管轄權，其管轄權的基礎就是訴訟當事人中有一方是法院所屬國的國民。
專屬管轄權：是指有關國家的法院基于其所屬國立法的規(guī)定而可任意行使的管轄權。對于任意管轄的案件，原被告雙方可以通過協(xié)議選擇管轄法院。在不存在這種協(xié)議的情況下，原告也可以依法選擇管轄法院。
各國法律對涉外民事案件管轄權是如何確定的？
以法國為代表的拉丁法系各國一般都是根據(jù)有關當事人的國籍來確定一國法院的管轄權，明確規(guī)定一國法院對有關國民的訴訟具有管轄權，而不管有關國民在訴訟中處于原告還是被告的地位，即使有關訴訟與一國毫無聯(lián)系時也不例外。
以德國為代表的德國、奧地利、日本等國的法律，以被告人的住所來確定有關案件是否具有管轄權為原則，而以依國籍確定涉外民事案件管轄權作為例外。
英美法系國家一般都區(qū)分對人訴訟和對物訴訟，根據(jù)“有效控制原則”，分別確定一國法院對這兩類訴訟是否具有管轄權。
《關于國際管轄權和執(zhí)行法院判決的公約》是如何確定案件管轄權的？
1. 被告住所地是確定管轄權的基本根據(jù)。
2. 公約規(guī)定了特殊管轄權。
3. 公約還對專屬管轄權的案件作了劃分：
A、 關于不動產(chǎn)物權的訴訟歸不動產(chǎn)所在地法院管轄；
B、 有關社團和法人的活動或清算的訴訟，歸當事人住所地法院管轄；
C、 關于專利、商標的案件，由申請注冊或辦理注冊國家法院管轄等等。
4. 公約規(guī)定了協(xié)議管轄的原則。
司法協(xié)助：系指一國法院應另一國法院的請求，代為進行某些訴訟行為，如送達司法文書、傳詢證人、搜集證據(jù)以及執(zhí)行法院判決和仲裁裁決等。提出請求的法院的行為，叫法院委托，履行他國法院委托的行為叫做司法協(xié)助。
司法協(xié)助的內(nèi)容有哪些？
狹義：僅包括協(xié)助進行訴訟文書的送達、傳詢證人、搜集證據(jù)等；
廣義：除了上述內(nèi)容外還包括執(zhí)行外國法院的判決。
一國法院在什么情況下可以拒絕執(zhí)行外國法院的判決？
1. 對法院委托的文件的真實性有懷疑。
2. 委托履行的行為，根據(jù)履行地國家的法律，不屬該國司法機關的職權范圍。
3. 委托履行的行為與履行地國家的主權和安全不相容。
4. 委托履行的行為是履行地國家法律所禁止的訴訟行為。
5. 不存在互惠。
仲裁：是爭議雙方約定將其爭議交由第三者（仲裁機構）公斷并作出裁決。
仲裁有哪些特征：
1. 體現(xiàn)當事人的自治意思。
2. 它有利于當事人商業(yè)秘密的保護。
3. 有利于爭端的及時解決。
4. 仲裁裁決是可以執(zhí)行的終局裁決。
仲裁協(xié)議：是指當事各方同意將他們之間確定的不論是契約性或非契約性的法律關系上已經(jīng)發(fā)生或可能發(fā)生的某些爭議提交仲裁的協(xié)議。
仲裁協(xié)議的主要作用是排除了法院對有關爭議案件的管轄權。
仲裁條款一般包括：
1. 仲裁地點。我國對外貿(mào)易的做法一般有：A力爭規(guī)定在我國仲裁；B規(guī)定在被告所在國仲裁；C規(guī)定在雙方同意的第三國仲裁。
2. 仲裁機構。國際貿(mào)易仲裁機構一般有如下兩種方式：A常設仲裁機構；B臨時仲裁機構。
3. 仲裁程序。包括仲裁的申請、仲裁員的指定、案件的審理、仲裁裁決的作出及效力等。
4. 裁決效力。主要包括仲裁裁決對當事人雙方是否具有拘束力，是否為終局性的，能否向法院起訴要求變更裁決。
現(xiàn)代各國法律，一般不允許當事人對仲裁裁決不服提起訴訟。即使向法院訴訟，才宣布裁決無效，而對裁決本身則不過問。
5. 仲裁費用的承擔。仲裁費用一般規(guī)定由敗訴方承擔，也有的規(guī)定由仲裁庭酌情決定，該費用包括兩類：A仲裁庭為補償仲裁費用，得征收的一定手續(xù)費，一般按爭議標的價值的0.1%-1%收?。籅仲裁庭規(guī)定的敗訴方補償勝訴方因辦理案件的費用，一般該金額不得超過勝訴所得勝訴金額的5%.
本國裁決：是指本國仲裁機構或根據(jù)本國程序法規(guī)作出的裁決。本國裁決在各國司法實踐中，主要有兩種情況：
1. 本國法規(guī)定本國裁決具有法律上的效力；
2. 只有經(jīng)過法院以判決的形式確認后才具有法律上的效力。
外國裁決：是指在一國作出的裁決需要到外國執(zhí)行的情況，如果敗訴方不自動執(zhí)行仲裁裁決，并且在裁決地國沒有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，勝訴方就應到敗訴方財產(chǎn)所在地法院請求強制執(zhí)行。
我國在加入《承認與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》時作了哪些保留？
1. 互惠保留聲明：將我國僅在互惠的基礎上對在另一締約國領土內(nèi)所出的仲裁裁決的承認和執(zhí)行適用該公約；
2. 商事保留聲明：即我國只對按照我國法律屬于契約性和非契約性商事法律關系所引起的爭議適用該公約。
我國《民事訴訟法》對執(zhí)行外國裁決的原則規(guī)定是什么？
凡我國涉外仲裁機構所作出的裁決，當事人不履行的，對方要申請仲裁機構所在地或財產(chǎn)所在地中級人民法院執(zhí)行，如果財產(chǎn)不在我國境內(nèi)，法院可根據(jù)雙邊、多邊條約委托外國法院協(xié)助執(zhí)行。
我國應按照上述公約、協(xié)定的原則進行審查，認為不違反我國法律的基本原則或者我國國家、社會公共利益的，承認其裁決的效力并按照法寶程序予以執(zhí)行。