由于我國行政訴訟法制定于上世紀八十年代末，職權(quán)色彩比較濃重，強調(diào)公權(quán)不可處分，便有了“人民法院審理行政案件不適用調(diào)解”的規(guī)定，使行政訴訟與調(diào)解制度不能相容。但法律的生命在于實踐，法律規(guī)則的效果是需要實踐來檢驗的。隨著行政審判實務(wù)中協(xié)調(diào)和解的漸次推進，法學界對行政訴訟調(diào)解制度從堅決否定慢慢地有了一些肯定，更多的是主張以協(xié)調(diào)和解代替行政調(diào)解。當然也有學者囿于“依法調(diào)解”的理想化模式，認為我國行政訴訟調(diào)解違背了立法者的初衷，可能會導致規(guī)避法律或者為了社會穩(wěn)定等政治目的而出現(xiàn)無視法律的現(xiàn)象。這說明行政訴訟調(diào)解制度一直沒有尋求到法律對其正當性的明確認可，這就使其始終徘徊在實踐合理性的邊緣，不得不依賴“正確處理人民內(nèi)部矛盾”、“構(gòu)建社會主義和諧社會”之類的政治話語支撐，通過協(xié)調(diào)和解，以法院裁定同意當事人撤訴的方式結(jié)案。這其中存在著法院暗箱操作的弊端和當事人司法救濟的困難，使行政協(xié)調(diào)和解的效果打了折扣。
而若在行政訴訟中引入調(diào)解制度，可以充分發(fā)揮行政機關(guān)與行政相對人的能動作用，創(chuàng)造了一個雙方進行公平對話與協(xié)調(diào)和解的平臺，是在保守的行政司法體制中注入了人文氣息，對傳統(tǒng)剛性行政司法制度的軟化。這種制度設(shè)計給行政相對人內(nèi)心所帶來的滿足感和隨之而來的對程序和體制的信任感，不僅使訴訟秩序更加和諧，更能促進司法公信力的提高。而對于司法機關(guān)而言，行政調(diào)解制度有利于降低成本，提高司法效率，進而適應(yīng)現(xiàn)代行政司法的基本要求——公平與效率的平衡。本文擬從建立行政訴訟有限調(diào)解制度的必要性、現(xiàn)實性、可行性入手，談一下自己的初淺看法。
一、建立行政訴訟有限調(diào)解制度的必要性
1、構(gòu)建社會主義和諧社會的需要。社會和諧是中國特色社會主義的本質(zhì)屬性，構(gòu)建社會主義和諧社會是貫穿中國特色社會主義事業(yè)全過程的長期歷史任務(wù)，是在科學發(fā)展的基礎(chǔ)上，正確處理各種矛盾的歷史過程和社會結(jié)果。要按照民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的總要求和共同建設(shè)、共同享有的原則，著力解決人民最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實的利益問題，努力形成全體人民各盡所能、各得其所而又和諧相處的局面，為發(fā)展提供良好的社會環(huán)境。建設(shè)社會主義和諧社會就是要使社會成員以及官民之間的關(guān)系保持在可控范圍以內(nèi)，使得各種社會矛盾得到協(xié)調(diào)，社會沖突和對抗減少甚至消失。
人民法院是構(gòu)建社會主義和諧社會的一分子，有不可推卸的責任，作為社會救濟的最后一道屏障，在化解社會矛盾特別是官民糾紛中，具有不可替代的重要作用。手段就是通過權(quán)威的司法合理地配置權(quán)利和義務(wù)，化解紛爭，實現(xiàn)社會正義。和諧社會應(yīng)能有效解決其內(nèi)部發(fā)生的糾紛、矛盾和沖突，為此必須通過合理的多元化糾紛解決機制使糾紛與沖突能夠通過協(xié)商、對話和有效地溝通交流及時化解。這種和諧應(yīng)該是充滿活力、充滿差異和多樣性的存在，不斷探索解決新問題的新辦法、處理新矛盾的新舉措，為適應(yīng)新形勢的發(fā)展,在行政訴訟中有必要引入調(diào)解制度,為社會主義和諧社會的構(gòu)建增加助力。
2、適應(yīng)現(xiàn)代行政訴訟的需要。現(xiàn)代行政訴訟的要求是在公開的基礎(chǔ)上滿足公平和效率的平衡，引入調(diào)解制度，提高審判效率是勿庸置疑的，如果制度設(shè)計合理，在法院的主持下，完全可以實現(xiàn)調(diào)解的公平正義。司法公開可以減少乃至消除當事人和民眾對司法機關(guān)的猜疑，是一種成本低而成效顯著的可行選擇。實現(xiàn)社會公平正義是發(fā)展中國特色社會主義的重大任務(wù)，也是人民法院基本的工作目標。人民法院在行政訴訟中要堅持公正與高效的統(tǒng)一,維護社會的公平正義..在確保公正的前提下，努力提高辦案效率。各種形式的替代性糾紛解決機制，比如在行政訴訟中引入調(diào)解制度，都應(yīng)該在社會控制的大系統(tǒng)中發(fā)揮作用，相互補充，共同構(gòu)成配置合理、運轉(zhuǎn)高效的行政糾紛解決體系。但是當前行政訴訟呈現(xiàn)訴求多樣、關(guān)聯(lián)因素復雜、處理難度大等特點，司法手段是解決行政糾紛的重要途經(jīng)和最后屏障，但絕不應(yīng)該成為的途經(jīng)。我國現(xiàn)在的行政審判有一種法律意識的理想主義傾向，而且基本思路仍然建立在典型職權(quán)主義理念之上，即把裁決當作的結(jié)案方式，而并不是從糾紛解決的實際出發(fā)。這種非此即彼的糾紛處理機制顯然不能適應(yīng)現(xiàn)代行政訴訟的要求。如果從糾紛解決的實際效果而言，由于法律自身的局限性，有時候一個不太好的調(diào)解甚至比一個好的判決具有更好的效果——糾紛的圓滿解決往往并非法律的解決。
3、妥善化解行政爭議，加強司法監(jiān)督的需要。事實上，禁止調(diào)解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。在諸多的撤訴案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。但在實踐中存在的問題在于，這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時使得行政訴訟調(diào)解顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。無原則的調(diào)解和非自愿的調(diào)解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。為規(guī)避法律，我國把這種事實上的調(diào)解成為“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，這也造成了行政案件非正常撤訴背后隱藏的突出問題——案外和解，嚴重背離了行政訴訟的目的，使行政訴訟不適用調(diào)解制度的立法本意完全落空。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上對其進行規(guī)范，使其成為保護行政相對人合法權(quán)利，促進行政主體依法行政的重要形式。在中國行政訴訟制度的重構(gòu)過程中，設(shè)立調(diào)解制度，將當事人的協(xié)商過程和內(nèi)容置于司法審查之下，消解因制度空缺帶來的不良因素。這對于妥善解決行政糾紛，保障行政機關(guān)依法行政，加強司法監(jiān)督是十分必要的。
4、平衡公共利益和個人利益的需要。在社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展和完善過程中，我國出現(xiàn)了利益主體多元化的明顯趨勢，出現(xiàn)了諸多具有不同利益訴求的社會階層和利益群體。行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益就是其中十分重要的利益，就二者的相互關(guān)系而言，它們是對立統(tǒng)一的。一方面，行政權(quán)力側(cè)重維護整個社會的公共利益，而行政相對人側(cè)重于維護個人利益，這就可能發(fā)生矛盾與沖突。另一方面，公共利益以個人利益為基礎(chǔ)，行政主體必須運用行政權(quán)維護和保障相對人的個人利益，行政相對人應(yīng)該服從行政主體維護的合法公共利益，這是公共利益與個人利益一致的地方。鑒于此，可以認為，公共利益和個人利益的關(guān)鍵是平衡，行政法的平衡則是在實現(xiàn)其監(jiān)控政府權(quán)力，使維護行政相對人權(quán)利與利益，提高行政效率，促進社會公正公平等多重價值目標的過程中，能夠達到一種統(tǒng)籌兼顧、平衡協(xié)調(diào)的和諧狀態(tài)。但是在我國的行政法中主要有兩種結(jié)案方式：判決和裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下當事人雙方的矛盾沒有獲得解決，公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)。
二、建立行政訴訟有限調(diào)解制度的現(xiàn)實性
隨著我國改革逐步深入，各種社會矛盾和利益沖突凸顯，由于我國政治、經(jīng)濟、文化、社會領(lǐng)域等各種條件的限制和主觀思想上的問題沒有很好的解決，作為社會主義應(yīng)有之義的平等、民主、自由等權(quán)利實現(xiàn)程度并不高，社會有效運行的法律、體制、機制、秩序、規(guī)范、組織、管理等還有不少問題，因而我們面對著大量嚴重的權(quán)力侵害權(quán)利的現(xiàn)象，其中涉及行政權(quán)力與公民權(quán)利的矛盾與爭議，相當一部分反映到行政訴訟中來，干群官民之間存在著不同程度的關(guān)系緊張現(xiàn)象。因城市房屋拆遷、農(nóng)村土地征收、企業(yè)改制、勞動和社會保障、資源環(huán)保、計劃生育等引發(fā)的行政爭議日益增多。行政受理案件范圍涉及到所有行政管理領(lǐng)域，案件種類達到50多種，受案數(shù)也以兩位數(shù)的速度上升，據(jù)統(tǒng)計五年來全國法院審理行政一審收案473837件，結(jié)案471684件，有258706件是以裁定形式結(jié)案的，這其中就有大部分是通過協(xié)調(diào)和解而撤訴的案件。
撤訴率常年居高不下，我們探究背后的現(xiàn)實不難發(fā)現(xiàn)，在我國行政審判中，法官不愿審、不敢判，被告行政機關(guān)怯于敗訴，不愿意跟原告爭個是非曲直，弱勢一方的原告如履薄冰、委曲求全。各方為爭取理性的回旋余地，形成了一個妥協(xié)處理方式——“協(xié)調(diào)”處理。這種“協(xié)調(diào)”處理實質(zhì)上是沒有調(diào)解書的調(diào)解。行政訴訟實踐中存在調(diào)解早已是一個公開的秘密。大量的撤訴案件，歸納起來，不過以下幾種情況：一是原告起訴后到法院判決前，意識到行政行為是正確的，因而主動要求撤訴；二是被告在訴訟中認識到行政行為違反有關(guān)法律規(guī)定，改變原行政行為，在訴訟外給予原告某些好處，原告諒解后撤訴；三是雖然行政機關(guān)的行政行為違法，但行政機關(guān)與行政相對人的矛盾很深，彼此無法達成和解，經(jīng)過法官做工作,辯法析理,原告認識到自身存在的問題,行政機關(guān)的決定還是有一定的合理性而撤回訴訟。后兩種方式都有“調(diào)解”轉(zhuǎn)“撤訴”的成分，尤其是第三種方式，實際上就是司法調(diào)解。雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解但司法實務(wù)中卻大量存在，法律的欠缺不能阻止其旺盛的生命力。這種行政調(diào)解現(xiàn)狀，造成行政訴訟調(diào)解長期游離于法治監(jiān)督之外，從而影響到行政審判的司法公信力和權(quán)威性，也不利于其解決行政爭議、維護當事人合法權(quán)益和監(jiān)督行政機關(guān)依法行政等司法功能的發(fā)揮。
為響應(yīng)黨中央提出的構(gòu)建社會主義和諧社會的號召，切實貫徹 “公正司法，一心為民”的工作方針，我們法院不斷加強行政訴訟案件協(xié)調(diào)工作，創(chuàng)新行政審判協(xié)調(diào)機制，在審理行政案件中，既注意引導當事人以合法、理性的方式表達意愿和訴求，防止矛盾激化，又不斷增強協(xié)調(diào)化解矛盾糾紛的能力，盡可能使案件的負面影響降到最低點，努力促進行政機關(guān)與行政相對人之間的和諧。法院在審理行政訴訟案件進行了有益的嘗試，取得了很好的法律效果、政治效果和社會效果。我們可以看到，對于通過裁判方式無法做到案結(jié)事了的行政訴訟，通過協(xié)調(diào)的方式，綜合權(quán)衡各方面的利益關(guān)系和價值取向，促進諒解與和解，是一種解決行政訴訟的方案。某些行政爭議單純通過法院的判決，社會效果并不見的好，有的案件審結(jié)了，問題卻依然存在。無論如何，從糾紛解決的角度而言，調(diào)解的達成，使當事人的訴訟目的得以實現(xiàn)，也節(jié)約了訴訟成本；從行政訴訟主體和社會角度出發(fā)，行政調(diào)解的合意性，糾紛解決的徹底性，經(jīng)濟性價值的評價，協(xié)調(diào)和解無疑成了的選擇。
三、行政訴訟引入有限調(diào)解制度的可行性
1、從調(diào)解制度的目的和性質(zhì)看，在行政訴訟中適用調(diào)解具有可行性。調(diào)解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發(fā)揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍形式——調(diào)解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，去化解爭議，平息矛盾。行政訴訟作為三大訴訟之一的訴訟制度，與民事訴訟有著眾多的相同之處，曾一度依賴于民事訴訟制度。行政訴訟法實施前，審理行政案件適用的都是民事訴訟法，這種做法在大多數(shù)情況下對雙方都是有利的，所以調(diào)解制度在各類訴訟當中都應(yīng)該可以適用，當然在行政訴訟中也不例外。行政機關(guān)在進行行政執(zhí)法活動中，許多情況下行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系交織在一起，行政訴訟中，出現(xiàn)附屬的民事問題也是屢見不鮮。因此，行政訴訟設(shè)立調(diào)解制度自然可以借鑒民事訴訟調(diào)解制度的理論。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當事人的舉證、質(zhì)證和人民法院的認證以及雙方當事人就事實認定與法律適用進行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規(guī)定，應(yīng)當予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質(zhì)上就是調(diào)解，實際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實施上述行為也是不應(yīng)該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，而調(diào)解制度的設(shè)立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應(yīng)是相互排斥的，而可以是同時存在的。同時，民事訴訟調(diào)解制度的日趨完善和在審判中卓有成效地運用，為行政訴訟設(shè)立調(diào)解制度提供了充分的理論依據(jù)和豐富的實踐經(jīng)驗。
2、行政機關(guān)在法定條件下享有自由裁量權(quán)，是行政訴訟調(diào)解制度具有可行性的理論基礎(chǔ)。
否定行政訴訟調(diào)解制度的理由主要是認為，公法被認為是強制法，行政機關(guān)應(yīng)該執(zhí)行由立法者制定的規(guī)范而不得自由處分。行政主體對行政職權(quán)沒有自由處分權(quán)，因而不具備訴訟調(diào)解所必備的“自愿”與“合法”的基礎(chǔ)。行政機關(guān)必須依法行政，既不得濫用行政職權(quán)，也不得消極履行職權(quán)。法律規(guī)范著行政機關(guān)的行為，一般不存在當事人相互交涉而采取行動的余地，實際上把行政機關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。缺乏權(quán)利處分也就失去了和解的前提和基礎(chǔ)，因此行政公權(quán)的不可和解性被認為是行政法的典型特征。但是，行政職權(quán)在行使過程中表現(xiàn)為兩種，即羈束行為和自由裁量行為，行政自由裁量權(quán)，是指行政機關(guān)在法律明示授權(quán)或者消極默許的范圍內(nèi)，基于行政目的，自由斟酌，自主選擇而作出具體行政行為的權(quán)力。隨著現(xiàn)代法治從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治，現(xiàn)代行政從機械行政走向能動行政，從消極行政走向積極行政，為了充分發(fā)揮行政權(quán)的能動性和創(chuàng)造性，行政機關(guān)被賦予了越來越多的行政裁量權(quán)。這說明，在某些情況下，行政機關(guān)在法定權(quán)力范圍內(nèi)可以理性地處置、變更行政職權(quán)，具有一定的處分權(quán)，可以根據(jù)時勢需要以及考量行政目的作出機動的判斷選擇，這就為行政案件的調(diào)解創(chuàng)造了可適用的空間，從而為行政權(quán)采取和解的行使方式提供了權(quán)力基礎(chǔ)。在行政機關(guān)依法享有自由裁量權(quán)的條件下，調(diào)解權(quán)應(yīng)當歸屬于當事人，法律就應(yīng)當設(shè)立調(diào)解程序，實現(xiàn)行政機關(guān)的法定權(quán)力。
3、行政訴訟引入調(diào)解制度不僅是順應(yīng)行政訴訟體制，與時俱進的必然選擇，也是與國際接軌的大勢所趨。環(huán)顧當代世界各國，訴訟程序的多元化是共同的特征，絕大多數(shù)國家的非訴訟方式（包括ADR替代性糾紛解決方式、plea-barbaining訴辨交易等）處理的案件數(shù)量和比例大大高過判決結(jié)案。無論是英美法系還是大陸法系國家，都有大量的立法司法范例可供借鑒。英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨的行政訴訟程序設(shè)計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習慣，對于行政機關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。大陸法系的德國1997年《行政法院法》第106條規(guī)定：為完全或部分了結(jié)爭議，訴訟參與人能就和解對象進行處分的，可達成和解并請法院、委托法官或某一被請求的法官予以筆錄。法院、庭長或主審法官以裁定方式作出的建議由訴訟參與人書面接受時，亦可達成法院主持的調(diào)解。盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。
調(diào)解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對我國行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。
行政訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀及前景，是設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度的基礎(chǔ)。公正與效率是法院工作的主題，也是行政訴訟孜孜以求的目標。但現(xiàn)在行政訴訟存在的客觀情況是：案件類型多，難度大，而與之相矛盾的是從事審判的人員不固定、行政審判效率低下，行政訴訟和解實踐中普遍存在的依據(jù)不明確、過程不透明、程序不規(guī)范、結(jié)果不公開等問題。要解決這些矛盾，增設(shè)調(diào)解程序是應(yīng)然之選。由于沒有明文規(guī)定，實踐中有些行政訴訟調(diào)解顯得過于隨意，在未來我國行政訴訟的改革中應(yīng)當明確確定行政訴訟可以調(diào)解的原則。按照保護合法利益，促進依法行政，優(yōu)化司法環(huán)境、化解行政爭議的要求，急需構(gòu)建符合科學發(fā)展觀要求的調(diào)解程序制度。事實上，我國行政法由于制定的歷史局限，包括“行政訴訟不適用調(diào)解”在內(nèi)的某些條款已不能完全滿足現(xiàn)實的客觀存在要求，在司法實踐中運行行政調(diào)解制度，由國家立法機關(guān)制定相應(yīng)的法律規(guī)定，并對具體程序問題作出介定。值得慶幸的是，行政訴訟法已被全國人大法工委列入修改日程，如將行政訴訟調(diào)解制度在這次修改中得以確定，這無疑是行政訴訟改革的一次重大突破，對我國建設(shè)社會主義法制國家將具有重要的歷史意義和現(xiàn)實意義。
而若在行政訴訟中引入調(diào)解制度，可以充分發(fā)揮行政機關(guān)與行政相對人的能動作用，創(chuàng)造了一個雙方進行公平對話與協(xié)調(diào)和解的平臺，是在保守的行政司法體制中注入了人文氣息，對傳統(tǒng)剛性行政司法制度的軟化。這種制度設(shè)計給行政相對人內(nèi)心所帶來的滿足感和隨之而來的對程序和體制的信任感，不僅使訴訟秩序更加和諧，更能促進司法公信力的提高。而對于司法機關(guān)而言，行政調(diào)解制度有利于降低成本，提高司法效率，進而適應(yīng)現(xiàn)代行政司法的基本要求——公平與效率的平衡。本文擬從建立行政訴訟有限調(diào)解制度的必要性、現(xiàn)實性、可行性入手，談一下自己的初淺看法。
一、建立行政訴訟有限調(diào)解制度的必要性
1、構(gòu)建社會主義和諧社會的需要。社會和諧是中國特色社會主義的本質(zhì)屬性，構(gòu)建社會主義和諧社會是貫穿中國特色社會主義事業(yè)全過程的長期歷史任務(wù)，是在科學發(fā)展的基礎(chǔ)上，正確處理各種矛盾的歷史過程和社會結(jié)果。要按照民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處的總要求和共同建設(shè)、共同享有的原則，著力解決人民最關(guān)心、最直接、最現(xiàn)實的利益問題，努力形成全體人民各盡所能、各得其所而又和諧相處的局面，為發(fā)展提供良好的社會環(huán)境。建設(shè)社會主義和諧社會就是要使社會成員以及官民之間的關(guān)系保持在可控范圍以內(nèi)，使得各種社會矛盾得到協(xié)調(diào)，社會沖突和對抗減少甚至消失。
人民法院是構(gòu)建社會主義和諧社會的一分子，有不可推卸的責任，作為社會救濟的最后一道屏障，在化解社會矛盾特別是官民糾紛中，具有不可替代的重要作用。手段就是通過權(quán)威的司法合理地配置權(quán)利和義務(wù)，化解紛爭，實現(xiàn)社會正義。和諧社會應(yīng)能有效解決其內(nèi)部發(fā)生的糾紛、矛盾和沖突，為此必須通過合理的多元化糾紛解決機制使糾紛與沖突能夠通過協(xié)商、對話和有效地溝通交流及時化解。這種和諧應(yīng)該是充滿活力、充滿差異和多樣性的存在，不斷探索解決新問題的新辦法、處理新矛盾的新舉措，為適應(yīng)新形勢的發(fā)展,在行政訴訟中有必要引入調(diào)解制度,為社會主義和諧社會的構(gòu)建增加助力。
2、適應(yīng)現(xiàn)代行政訴訟的需要。現(xiàn)代行政訴訟的要求是在公開的基礎(chǔ)上滿足公平和效率的平衡，引入調(diào)解制度，提高審判效率是勿庸置疑的，如果制度設(shè)計合理，在法院的主持下，完全可以實現(xiàn)調(diào)解的公平正義。司法公開可以減少乃至消除當事人和民眾對司法機關(guān)的猜疑，是一種成本低而成效顯著的可行選擇。實現(xiàn)社會公平正義是發(fā)展中國特色社會主義的重大任務(wù)，也是人民法院基本的工作目標。人民法院在行政訴訟中要堅持公正與高效的統(tǒng)一,維護社會的公平正義..在確保公正的前提下，努力提高辦案效率。各種形式的替代性糾紛解決機制，比如在行政訴訟中引入調(diào)解制度，都應(yīng)該在社會控制的大系統(tǒng)中發(fā)揮作用，相互補充，共同構(gòu)成配置合理、運轉(zhuǎn)高效的行政糾紛解決體系。但是當前行政訴訟呈現(xiàn)訴求多樣、關(guān)聯(lián)因素復雜、處理難度大等特點，司法手段是解決行政糾紛的重要途經(jīng)和最后屏障，但絕不應(yīng)該成為的途經(jīng)。我國現(xiàn)在的行政審判有一種法律意識的理想主義傾向，而且基本思路仍然建立在典型職權(quán)主義理念之上，即把裁決當作的結(jié)案方式，而并不是從糾紛解決的實際出發(fā)。這種非此即彼的糾紛處理機制顯然不能適應(yīng)現(xiàn)代行政訴訟的要求。如果從糾紛解決的實際效果而言，由于法律自身的局限性，有時候一個不太好的調(diào)解甚至比一個好的判決具有更好的效果——糾紛的圓滿解決往往并非法律的解決。
3、妥善化解行政爭議，加強司法監(jiān)督的需要。事實上，禁止調(diào)解不僅未能真正保護原告和社會的公共利益，相反卻在訴訟程序以外悄然地進行著侵害。在諸多的撤訴案件的案卷中，我們往往看不出原告撤訴的原因，也看不出合議庭對撤訴申請的審查過程。但在實踐中存在的問題在于，這種異化了的方式因沒有法律層面上的支撐和依據(jù)，有時使得行政訴訟調(diào)解顯得有些過于隨意，并使之異化成為某些法官手中的權(quán)力。比如“以壓促撤”、“以判壓撤”、“以勸壓撤”、“以誘促撤”、“以拖壓撤”等等現(xiàn)象時有發(fā)生。這種“和稀泥”式的無原則協(xié)調(diào)及壓服式的非自愿性協(xié)調(diào)最直接的表現(xiàn)和結(jié)果無疑是多年來撤訴率、尤其是非正常撤訴率的居高不下。無原則的調(diào)解和非自愿的調(diào)解是我國多年來行政訴訟撤訴率，特別是非正常撤訴率居高不下的重要原因。為規(guī)避法律，我國把這種事實上的調(diào)解成為“協(xié)商”、“協(xié)調(diào)”、“庭外做工作”等，這也造成了行政案件非正常撤訴背后隱藏的突出問題——案外和解，嚴重背離了行政訴訟的目的，使行政訴訟不適用調(diào)解制度的立法本意完全落空。與其讓這種變相的調(diào)解、協(xié)調(diào)處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上對其進行規(guī)范，使其成為保護行政相對人合法權(quán)利，促進行政主體依法行政的重要形式。在中國行政訴訟制度的重構(gòu)過程中，設(shè)立調(diào)解制度，將當事人的協(xié)商過程和內(nèi)容置于司法審查之下，消解因制度空缺帶來的不良因素。這對于妥善解決行政糾紛，保障行政機關(guān)依法行政，加強司法監(jiān)督是十分必要的。
4、平衡公共利益和個人利益的需要。在社會主義市場經(jīng)濟發(fā)展和完善過程中，我國出現(xiàn)了利益主體多元化的明顯趨勢，出現(xiàn)了諸多具有不同利益訴求的社會階層和利益群體。行政主體代表的公共利益與行政相對人代表的個人利益就是其中十分重要的利益，就二者的相互關(guān)系而言，它們是對立統(tǒng)一的。一方面，行政權(quán)力側(cè)重維護整個社會的公共利益，而行政相對人側(cè)重于維護個人利益，這就可能發(fā)生矛盾與沖突。另一方面，公共利益以個人利益為基礎(chǔ)，行政主體必須運用行政權(quán)維護和保障相對人的個人利益，行政相對人應(yīng)該服從行政主體維護的合法公共利益，這是公共利益與個人利益一致的地方。鑒于此，可以認為，公共利益和個人利益的關(guān)鍵是平衡，行政法的平衡則是在實現(xiàn)其監(jiān)控政府權(quán)力，使維護行政相對人權(quán)利與利益，提高行政效率，促進社會公正公平等多重價值目標的過程中，能夠達到一種統(tǒng)籌兼顧、平衡協(xié)調(diào)的和諧狀態(tài)。但是在我國的行政法中主要有兩種結(jié)案方式：判決和裁定，都是一種非此即彼的結(jié)案方式，這樣訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但是在許多情況下當事人雙方的矛盾沒有獲得解決，公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)。
二、建立行政訴訟有限調(diào)解制度的現(xiàn)實性
隨著我國改革逐步深入，各種社會矛盾和利益沖突凸顯，由于我國政治、經(jīng)濟、文化、社會領(lǐng)域等各種條件的限制和主觀思想上的問題沒有很好的解決，作為社會主義應(yīng)有之義的平等、民主、自由等權(quán)利實現(xiàn)程度并不高，社會有效運行的法律、體制、機制、秩序、規(guī)范、組織、管理等還有不少問題，因而我們面對著大量嚴重的權(quán)力侵害權(quán)利的現(xiàn)象，其中涉及行政權(quán)力與公民權(quán)利的矛盾與爭議，相當一部分反映到行政訴訟中來，干群官民之間存在著不同程度的關(guān)系緊張現(xiàn)象。因城市房屋拆遷、農(nóng)村土地征收、企業(yè)改制、勞動和社會保障、資源環(huán)保、計劃生育等引發(fā)的行政爭議日益增多。行政受理案件范圍涉及到所有行政管理領(lǐng)域，案件種類達到50多種，受案數(shù)也以兩位數(shù)的速度上升，據(jù)統(tǒng)計五年來全國法院審理行政一審收案473837件，結(jié)案471684件，有258706件是以裁定形式結(jié)案的，這其中就有大部分是通過協(xié)調(diào)和解而撤訴的案件。
撤訴率常年居高不下，我們探究背后的現(xiàn)實不難發(fā)現(xiàn)，在我國行政審判中，法官不愿審、不敢判，被告行政機關(guān)怯于敗訴，不愿意跟原告爭個是非曲直，弱勢一方的原告如履薄冰、委曲求全。各方為爭取理性的回旋余地，形成了一個妥協(xié)處理方式——“協(xié)調(diào)”處理。這種“協(xié)調(diào)”處理實質(zhì)上是沒有調(diào)解書的調(diào)解。行政訴訟實踐中存在調(diào)解早已是一個公開的秘密。大量的撤訴案件，歸納起來，不過以下幾種情況：一是原告起訴后到法院判決前，意識到行政行為是正確的，因而主動要求撤訴；二是被告在訴訟中認識到行政行為違反有關(guān)法律規(guī)定，改變原行政行為，在訴訟外給予原告某些好處，原告諒解后撤訴；三是雖然行政機關(guān)的行政行為違法，但行政機關(guān)與行政相對人的矛盾很深，彼此無法達成和解，經(jīng)過法官做工作,辯法析理,原告認識到自身存在的問題,行政機關(guān)的決定還是有一定的合理性而撤回訴訟。后兩種方式都有“調(diào)解”轉(zhuǎn)“撤訴”的成分，尤其是第三種方式，實際上就是司法調(diào)解。雖然行政訴訟的制度設(shè)置上沒有調(diào)解但司法實務(wù)中卻大量存在，法律的欠缺不能阻止其旺盛的生命力。這種行政調(diào)解現(xiàn)狀，造成行政訴訟調(diào)解長期游離于法治監(jiān)督之外，從而影響到行政審判的司法公信力和權(quán)威性，也不利于其解決行政爭議、維護當事人合法權(quán)益和監(jiān)督行政機關(guān)依法行政等司法功能的發(fā)揮。
為響應(yīng)黨中央提出的構(gòu)建社會主義和諧社會的號召，切實貫徹 “公正司法，一心為民”的工作方針，我們法院不斷加強行政訴訟案件協(xié)調(diào)工作，創(chuàng)新行政審判協(xié)調(diào)機制，在審理行政案件中，既注意引導當事人以合法、理性的方式表達意愿和訴求，防止矛盾激化，又不斷增強協(xié)調(diào)化解矛盾糾紛的能力，盡可能使案件的負面影響降到最低點，努力促進行政機關(guān)與行政相對人之間的和諧。法院在審理行政訴訟案件進行了有益的嘗試，取得了很好的法律效果、政治效果和社會效果。我們可以看到，對于通過裁判方式無法做到案結(jié)事了的行政訴訟，通過協(xié)調(diào)的方式，綜合權(quán)衡各方面的利益關(guān)系和價值取向，促進諒解與和解，是一種解決行政訴訟的方案。某些行政爭議單純通過法院的判決，社會效果并不見的好，有的案件審結(jié)了，問題卻依然存在。無論如何，從糾紛解決的角度而言，調(diào)解的達成，使當事人的訴訟目的得以實現(xiàn)，也節(jié)約了訴訟成本；從行政訴訟主體和社會角度出發(fā)，行政調(diào)解的合意性，糾紛解決的徹底性，經(jīng)濟性價值的評價，協(xié)調(diào)和解無疑成了的選擇。
三、行政訴訟引入有限調(diào)解制度的可行性
1、從調(diào)解制度的目的和性質(zhì)看，在行政訴訟中適用調(diào)解具有可行性。調(diào)解是我國解決訴訟糾紛的一項重要法律制度，在訴訟中發(fā)揮著重要作用。行政訴訟作為解決行政爭議的一種訴訟活動，與刑事訴訟（自訴案件）、民事訴訟一樣，當然可以適用解決糾紛的普遍形式——調(diào)解。訴訟是處理特定社會糾紛的一種機制，其目的是將爭議進行平息，由法院作為中立的裁判者進行裁判，去化解爭議，平息矛盾。行政訴訟作為三大訴訟之一的訴訟制度，與民事訴訟有著眾多的相同之處，曾一度依賴于民事訴訟制度。行政訴訟法實施前，審理行政案件適用的都是民事訴訟法，這種做法在大多數(shù)情況下對雙方都是有利的，所以調(diào)解制度在各類訴訟當中都應(yīng)該可以適用，當然在行政訴訟中也不例外。行政機關(guān)在進行行政執(zhí)法活動中，許多情況下行政法律關(guān)系和民事法律關(guān)系交織在一起，行政訴訟中，出現(xiàn)附屬的民事問題也是屢見不鮮。因此，行政訴訟設(shè)立調(diào)解制度自然可以借鑒民事訴訟調(diào)解制度的理論。在人民法院審理行政案件過程中，通過雙方當事人的舉證、質(zhì)證和人民法院的認證以及雙方當事人就事實認定與法律適用進行的辯論，如果行政主體意識到自己所作出的具體行政行為是違法的，因而在審判人員主持庭審的情況下，向原告賠禮道歉，并主動提出撤銷其所作出的具體行政行為，同時要求原告撤訴，這種做法合情合理，也不違反法律規(guī)定，應(yīng)當予以提倡并得到法院的支持。法院的這種支持，本質(zhì)上就是調(diào)解，實際上由審判員征求雙方的意見并促使雙方實施上述行為也是不應(yīng)該禁止的。行政訴訟是解決行政糾紛的一種訴訟活動，而調(diào)解制度的設(shè)立目的也是為了解決爭議，化解糾紛，所以二者不應(yīng)是相互排斥的，而可以是同時存在的。同時，民事訴訟調(diào)解制度的日趨完善和在審判中卓有成效地運用，為行政訴訟設(shè)立調(diào)解制度提供了充分的理論依據(jù)和豐富的實踐經(jīng)驗。
2、行政機關(guān)在法定條件下享有自由裁量權(quán)，是行政訴訟調(diào)解制度具有可行性的理論基礎(chǔ)。
否定行政訴訟調(diào)解制度的理由主要是認為，公法被認為是強制法，行政機關(guān)應(yīng)該執(zhí)行由立法者制定的規(guī)范而不得自由處分。行政主體對行政職權(quán)沒有自由處分權(quán)，因而不具備訴訟調(diào)解所必備的“自愿”與“合法”的基礎(chǔ)。行政機關(guān)必須依法行政，既不得濫用行政職權(quán)，也不得消極履行職權(quán)。法律規(guī)范著行政機關(guān)的行為，一般不存在當事人相互交涉而采取行動的余地，實際上把行政機關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使得行政訴訟缺乏人情味。缺乏權(quán)利處分也就失去了和解的前提和基礎(chǔ)，因此行政公權(quán)的不可和解性被認為是行政法的典型特征。但是，行政職權(quán)在行使過程中表現(xiàn)為兩種，即羈束行為和自由裁量行為，行政自由裁量權(quán)，是指行政機關(guān)在法律明示授權(quán)或者消極默許的范圍內(nèi)，基于行政目的，自由斟酌，自主選擇而作出具體行政行為的權(quán)力。隨著現(xiàn)代法治從形式法治走向?qū)嵸|(zhì)法治，現(xiàn)代行政從機械行政走向能動行政，從消極行政走向積極行政，為了充分發(fā)揮行政權(quán)的能動性和創(chuàng)造性，行政機關(guān)被賦予了越來越多的行政裁量權(quán)。這說明，在某些情況下，行政機關(guān)在法定權(quán)力范圍內(nèi)可以理性地處置、變更行政職權(quán)，具有一定的處分權(quán)，可以根據(jù)時勢需要以及考量行政目的作出機動的判斷選擇，這就為行政案件的調(diào)解創(chuàng)造了可適用的空間，從而為行政權(quán)采取和解的行使方式提供了權(quán)力基礎(chǔ)。在行政機關(guān)依法享有自由裁量權(quán)的條件下，調(diào)解權(quán)應(yīng)當歸屬于當事人，法律就應(yīng)當設(shè)立調(diào)解程序，實現(xiàn)行政機關(guān)的法定權(quán)力。
3、行政訴訟引入調(diào)解制度不僅是順應(yīng)行政訴訟體制，與時俱進的必然選擇，也是與國際接軌的大勢所趨。環(huán)顧當代世界各國，訴訟程序的多元化是共同的特征，絕大多數(shù)國家的非訴訟方式（包括ADR替代性糾紛解決方式、plea-barbaining訴辨交易等）處理的案件數(shù)量和比例大大高過判決結(jié)案。無論是英美法系還是大陸法系國家，都有大量的立法司法范例可供借鑒。英美法系國家的行政訴訟案件適用于民事訴訟的程序規(guī)則，沒有專門的行政法規(guī)，也沒有單獨的行政訴訟程序設(shè)計。美國的司法審查一直是按照民事訴訟的程序來進行，并且，在其公法領(lǐng)域大量存在著“訴辯交易”的傳統(tǒng)習慣，對于行政機關(guān)在訴訟中與相對人和解，已經(jīng)不存在觀念上的障礙。大陸法系的德國1997年《行政法院法》第106條規(guī)定：為完全或部分了結(jié)爭議，訴訟參與人能就和解對象進行處分的，可達成和解并請法院、委托法官或某一被請求的法官予以筆錄。法院、庭長或主審法官以裁定方式作出的建議由訴訟參與人書面接受時，亦可達成法院主持的調(diào)解。盡管行政訴訟制度構(gòu)建具有國別特點，但訴訟本身的共性決定了制度借鑒的必要性與可行性。在采取行政訴訟調(diào)解的國家，雖然存在著行政處分權(quán)有限，調(diào)解可能沖擊依法行政原則的顧慮，但行政訴訟調(diào)解的正面效應(yīng)決定了行政訴訟中調(diào)解制度的建立，域外審判實踐為我們提供了在行政訴訟中建立調(diào)解制度的成功范例。
調(diào)解在行政訴訟的運用，不僅極大提高了辦案效率，緩解訴訟壓力，而且切實有效地保護了相對人的利益。對此，專家學者們對建立行政訴訟調(diào)解制度的呼聲越來越高，將調(diào)解制度引入行政訴訟并確定為行政訴訟法律基本原則是時代的要求，形勢的必然和大勢所趨，域外行政訴訟調(diào)解的適用對我國行政訴訟調(diào)解的建立具有借鑒意義。
行政訴訟發(fā)展的現(xiàn)狀及前景，是設(shè)立行政訴訟調(diào)解制度的基礎(chǔ)。公正與效率是法院工作的主題，也是行政訴訟孜孜以求的目標。但現(xiàn)在行政訴訟存在的客觀情況是：案件類型多，難度大，而與之相矛盾的是從事審判的人員不固定、行政審判效率低下，行政訴訟和解實踐中普遍存在的依據(jù)不明確、過程不透明、程序不規(guī)范、結(jié)果不公開等問題。要解決這些矛盾，增設(shè)調(diào)解程序是應(yīng)然之選。由于沒有明文規(guī)定，實踐中有些行政訴訟調(diào)解顯得過于隨意，在未來我國行政訴訟的改革中應(yīng)當明確確定行政訴訟可以調(diào)解的原則。按照保護合法利益，促進依法行政，優(yōu)化司法環(huán)境、化解行政爭議的要求，急需構(gòu)建符合科學發(fā)展觀要求的調(diào)解程序制度。事實上，我國行政法由于制定的歷史局限，包括“行政訴訟不適用調(diào)解”在內(nèi)的某些條款已不能完全滿足現(xiàn)實的客觀存在要求，在司法實踐中運行行政調(diào)解制度，由國家立法機關(guān)制定相應(yīng)的法律規(guī)定，并對具體程序問題作出介定。值得慶幸的是，行政訴訟法已被全國人大法工委列入修改日程，如將行政訴訟調(diào)解制度在這次修改中得以確定，這無疑是行政訴訟改革的一次重大突破，對我國建設(shè)社會主義法制國家將具有重要的歷史意義和現(xiàn)實意義。