第十一章 法院調(diào)解與當(dāng)事人和解
第一節(jié) 法院調(diào)解的概念和特點(diǎn)
一、法院調(diào)解的概念，
法院調(diào)解是指當(dāng)事人在審判人的主持下，自愿、平等的協(xié)商，達(dá)成協(xié)議解決民事糾紛的活動(dòng)叫法院調(diào)解。
二、法院調(diào)解的特征
1.法院調(diào)解是由審判人員來(lái)主持的。因此法院的人員主持的，而不是由社會(huì)主持的。
2.調(diào)解是貫穿在訴訟的全過(guò)程，其實(shí)在訴訟的全過(guò)程中包括起訴之后、開庭之前、在停過(guò)程當(dāng)中以及在停審結(jié)束后甚至在執(zhí)行階段當(dāng)事人雙方都能夠達(dá)成調(diào)解協(xié)議。只要當(dāng)事人雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議并且調(diào)解協(xié)議遵守自愿原則以及合法原則其調(diào)解都可以被法院上升為一個(gè)據(jù)有法律效力的調(diào)解書。
3.法院調(diào)解跟社會(huì)一般調(diào)解是不一樣的，一般的社會(huì)調(diào)解是沒(méi)有強(qiáng)制力的，而法院調(diào)解則具有一個(gè)強(qiáng)制力，如果調(diào)解書在生效之后，一方當(dāng)事人不自覺履行調(diào)解書當(dāng)中所記載的債務(wù)法院是可以根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的。
第二節(jié) 調(diào)解的基本原則以及調(diào)解的程序
一、調(diào)解的基本原則
法院調(diào)解的原則不外戶兩個(gè)條件：
第一個(gè)原則自愿原則，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的調(diào)解必須出于自愿，當(dāng)事人要不要調(diào)解，必須要當(dāng)事人雙方自愿同時(shí)當(dāng)事人自愿調(diào)解之后當(dāng)事人雙方是否接受調(diào)解方案也必須要出于自愿。
第二原則強(qiáng)調(diào)調(diào)解的合法性。調(diào)解的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是第一，不違反國(guó)家法律的進(jìn)取性規(guī)定；第二，不能夠違反社會(huì)的公序良俗。只有符合這兩個(gè)基本原則才是一個(gè)有效的調(diào)解否則調(diào)解是無(wú)效的。
二、法院調(diào)解的基本程序是如何進(jìn)行
在基本程序中應(yīng)該分為兩類：第一，在一審當(dāng)中如果法院所適用的是一審的普通程序，調(diào)解階段是在停審的舉證以及變論結(jié)束之后才進(jìn)行的。我國(guó)私法解釋強(qiáng)調(diào)：“如果是簡(jiǎn)易程序就是先調(diào)后審?！?BR> 第三節(jié) 調(diào)解協(xié)議以及調(diào)解書的效力
一、調(diào)解協(xié)議和調(diào)解書的關(guān)系
1.調(diào)解協(xié)議是調(diào)解書的基礎(chǔ)，調(diào)解協(xié)議既是口頭，也可以是書面的。一般來(lái)說(shuō)，調(diào)解雖說(shuō)是在法官的主持下進(jìn)行的，但其本質(zhì)上還是有雙方當(dāng)事人來(lái)談，首先雙方當(dāng)事人達(dá)成一個(gè)口頭的或者是書面的合同，這種合同就是所謂的協(xié)議。調(diào)解協(xié)議雙方當(dāng)事人在達(dá)成意見一致之后會(huì)提交給法院，法院經(jīng)過(guò)審查發(fā)現(xiàn)調(diào)解協(xié)議達(dá)成既符合自愿原則也符合合法原則。如果法院在經(jīng)過(guò)審查中認(rèn)為調(diào)解協(xié)議沒(méi)有違反自愿與合法原則，法院就會(huì)將調(diào)解協(xié)議用調(diào)解書的方式予以確認(rèn)，調(diào)解協(xié)議就會(huì)最終上升為一個(gè)調(diào)解書，所以調(diào)解協(xié)議跟調(diào)解書低層的關(guān)系調(diào)解協(xié)議為調(diào)解書的基礎(chǔ)。
2.調(diào)解協(xié)議是具有私法性質(zhì)的協(xié)議，而調(diào)解書是具有一個(gè)公法效力的法律文書。私法效力與公法效力的區(qū)別：私法效力是不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的，而公法效力則具有一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行力，如果雙方當(dāng)事人達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，而調(diào)解協(xié)議沒(méi)有為法院所確認(rèn)并且上升為調(diào)解書，所以調(diào)解協(xié)議是不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的。如果雙方當(dāng)事人單純達(dá)成調(diào)解協(xié)議，在學(xué)的一方是不具的調(diào)解協(xié)議讓法院強(qiáng)制執(zhí)行，如果調(diào)解協(xié)議被法院經(jīng)過(guò)審查確認(rèn)并且制作了調(diào)解書之后，調(diào)解協(xié)議就上升為調(diào)解書，當(dāng)事人私法也就上升為具有公法效力的協(xié)議，如果當(dāng)事人一方不自動(dòng)履行調(diào)解書當(dāng)中所記載的法律義務(wù)法院就會(huì)對(duì)違反法律義務(wù)者采取法律上的強(qiáng)制手段，所以調(diào)解協(xié)議是一個(gè)私法協(xié)議，但調(diào)解書是一個(gè)公法上具有公法效力的法律文書。
二、調(diào)解書的效力
（一）調(diào)解書的生效時(shí)間
1.根據(jù)我國(guó)民事訴訟法規(guī)定為了貫徹調(diào)解的自愿原則，強(qiáng)調(diào)調(diào)解書應(yīng)當(dāng)是在法院將調(diào)解書制作出來(lái)之后，并且經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人簽收才會(huì)發(fā)生效力，如果法院把法律文書制作出來(lái)，蓋上公章調(diào)解書仍然沒(méi)有生效，只有法院調(diào)解書送到各方當(dāng)事人手中，并且由當(dāng)事人自愿的簽收之后，調(diào)解書才會(huì)發(fā)生法律效力，只要有一方當(dāng)事人不簽收調(diào)解書，調(diào)解書就不會(huì)發(fā)生法律效力。
2.調(diào)解書與判決書一樣是具的有一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行力的，一旦調(diào)解書當(dāng)中的債務(wù)人不自覺履行債務(wù)另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院對(duì)它進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的。
3.調(diào)解書與判決書一樣，調(diào)解書一旦做出，當(dāng)事人是不能夠上訴的，而判決書做出之后當(dāng)事人還有上訴的機(jī)會(huì)，調(diào)解書是雙方當(dāng)事人自愿接受的一種和解協(xié)議，所以由于雙方當(dāng)事人自愿的就不允許上訴。根據(jù)我國(guó)民訴事訴訟法規(guī)定調(diào)解書的就地手段只有一種是在調(diào)解書生效之后，如果當(dāng)事人認(rèn)為調(diào)解書違反了自愿原則或者違反了合法性原則，當(dāng)事人可以根據(jù)上面兩個(gè)理由中的任何一種向法院提起再審。
第四節(jié) 當(dāng)事人和解
一、當(dāng)事人和解的概念
所謂當(dāng)事人和解是指在訴訟的過(guò)程中原被告雙方他們通過(guò)自行的協(xié)商自愿的達(dá)成一種和解的方案，從而結(jié)束案件的一種結(jié)案方式。在我國(guó)目前民訴法當(dāng)中并沒(méi)有提到和解這個(gè)詞，比如說(shuō)，和解在民事訴訟中并不是一個(gè)正式的解決糾紛的方式。
原被告雙方在訴訟法中達(dá)成一個(gè)和解協(xié)議有兩個(gè)選擇：第一，可以把和解協(xié)議作為一個(gè)調(diào)解協(xié)議報(bào)送給法院，經(jīng)過(guò)法院的審之后，法院就會(huì)把和解協(xié)議上升為一個(gè)調(diào)解書，從而使他們的和解協(xié)議成為一種調(diào)解；第二，原被告雙方會(huì)在達(dá)成了和解協(xié)議之后，由原告一方向人民法院申請(qǐng)撤訴，通過(guò)撤回起訴的方法來(lái)解決訴訟。和解協(xié)議本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的，因?yàn)楹徒鈪f(xié)議只是私法上的協(xié)議，沒(méi)有公法上的效力，如果原告撤訴了，在撤訴之后被告反悔不履行和解協(xié)議的債務(wù)，原告是不能夠向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，原告如果要迫使被告履行債務(wù)，只能夠根據(jù)和解協(xié)議書的內(nèi)容向人民法院重新提起訴訟，這樣對(duì)原告一方就非常的不利了。
比如說(shuō)，原告起訴被告要求被告償還本金10萬(wàn)塊錢以及利息3萬(wàn)塊錢，比如說(shuō)原告對(duì)被告在起訴時(shí)訴訟請(qǐng)求是13萬(wàn)，經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人在訴訟過(guò)程當(dāng)中的一個(gè)談判，最終達(dá)成協(xié)議，原告只向被告在10萬(wàn)人民幣，被告應(yīng)當(dāng)在和解協(xié)議簽署后10天之內(nèi)，向原告支付人民幣10萬(wàn)塊錢，也就說(shuō)原告作了三萬(wàn)塊錢讓步，在和解協(xié)議達(dá)成之后，原告向法院撤訴，在撤訴之后被告并沒(méi)的把10萬(wàn)塊錢交給原告，這時(shí)一方面原告要想拿回這10萬(wàn)塊錢，只能夠重新向法院起訴一次，重新起訴前面的案子的受理費(fèi)只能夠多交了一次受理費(fèi)，另外一方面，是起訴，由于原告已經(jīng)跟被告達(dá)成了新的協(xié)議原來(lái)的債務(wù)是13萬(wàn)，但新的協(xié)議是10萬(wàn)塊錢，這時(shí)在第二次起訴原告就只能夠?qū)⒈桓娼M裝10萬(wàn)塊錢的債權(quán)，比如說(shuō)，白白丟了3萬(wàn)塊錢，本來(lái)都是打官司，現(xiàn)在打了兩次官司而且還丟掉了3萬(wàn)塊債權(quán)，就明顯的吃了大虧。
和解的最終結(jié)果有兩種：一種是把和解協(xié)議上升為調(diào)解書以調(diào)解的方式來(lái)結(jié)案，另外一種方法是達(dá)成和解協(xié)議時(shí)候由原告一方向人民法院提出撤訴申請(qǐng)，從而撤訴起訴。
第十二章 財(cái)產(chǎn)保全、行為保全與先予執(zhí)行
第一節(jié) 財(cái)產(chǎn)保全
一、概念
財(cái)產(chǎn)保全，是指為了保證將來(lái)生效判決能夠得以執(zhí)行，人民法院在受理訴訟前或者訴訟過(guò)程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請(qǐng)，或者依職權(quán)對(duì)當(dāng)事人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)依法采取強(qiáng)制性保護(hù)措施的制度。
訴訟保全，是原告保證自己在勝訴之后能夠得到法院有效執(zhí)行的一種保護(hù)性措施。財(cái)產(chǎn)保全，是原告保護(hù)自己合法權(quán)益，原告保障自己的訴訟判決能夠得到最終實(shí)現(xiàn)的一種非常有利的手段。保全時(shí)間有兩種：一種在當(dāng)事人起訴之前；另外一種是在訴訟的過(guò)程中。據(jù)此，可以把訴訟保全分為兩類：訴前保全與訴訟保全。
二、財(cái)產(chǎn)保全的種類
（一）訴前保全
當(dāng)事人在起訴之前向人民法院提出的保全申請(qǐng)。
①訴前保全強(qiáng)調(diào)緊迫性：當(dāng)事人在申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，必須向人民法院釋明：如果法院不采取訴前保全措施，將會(huì)使自己遭受不可彌補(bǔ)的損失，如向人民法院證明有關(guān)當(dāng)事人正在或者即將對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。
②訴前保全必須由利害關(guān)系人向人民法院提出申請(qǐng)，訴前保全必須是依申請(qǐng)而發(fā)動(dòng)的，人民法院不能依職權(quán)發(fā)動(dòng)。利害關(guān)系人是指糾紛實(shí)體法律關(guān)系中的債權(quán)人。
③訴前保全的管轄法院是被保全財(cái)產(chǎn)所在地法院。在采取訴前保全措施后，本來(lái)對(duì)案件沒(méi)有管轄權(quán)的法院就取得了最終管轄權(quán)。
④訴前保全當(dāng)事人必須向法院提供擔(dān)保。
⑤人民法院在收到當(dāng)事人申請(qǐng)后必須盡快地給當(dāng)事人做出回復(fù)，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院在收到利害關(guān)系人的申請(qǐng)后，必須在收到申請(qǐng)后的48小時(shí)之內(nèi)作出裁定。
（二）訴訟保全
訴訟保全，是指當(dāng)事人在向人民法院起訴之后，人民法院在立案后，在訴訟過(guò)程中所提起的保全申請(qǐng)。
訴前保全與訴訟保全四個(gè)的區(qū)別：
1.申請(qǐng)保全的時(shí)間是不一樣。訴前保全是在引起訴前申請(qǐng)；而訴訟保全是在法院立案后申請(qǐng)的。
2.引起財(cái)產(chǎn)保全程序的主體是不一樣的。訴前保全必須依照利害關(guān)系人的申請(qǐng)而發(fā)動(dòng)，法院是不能夠依照職權(quán)直接發(fā)動(dòng)的；而訴訟保全原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人的申請(qǐng)來(lái)發(fā)動(dòng)，但是在例外情況下，如果人民法院覺得有必要，法院也可以根據(jù)具體情況依照職權(quán)來(lái)主動(dòng)發(fā)動(dòng)程序。
3.法律對(duì)于兩種保全的擔(dān)保要求是不一樣的。訴前保全由于法院還沒(méi)有立案，法院對(duì)具體情況還不太了解，為了保障被申請(qǐng)人的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)必須提供擔(dān)保；而訴訟保全法院經(jīng)過(guò)對(duì)案件的一段時(shí)間審理，對(duì)案情已經(jīng)有比較明確的認(rèn)識(shí)，所以法院可以根據(jù)案件的具體情況來(lái)決定是否要求原告提供擔(dān)保，是否要求申請(qǐng)人有提供擔(dān)保，如果法院要求當(dāng)事人提供擔(dān)保而當(dāng)事人不提供但保的，法院將會(huì)駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)。
4.強(qiáng)調(diào)法院面對(duì)當(dāng)事人或者利害關(guān)系人所提出的申請(qǐng)，作出是否接受申請(qǐng)的裁定的時(shí)間是不一樣的。訴前保全，由于情況比較緊急，所以法院應(yīng)該在收到當(dāng)事人申請(qǐng)之日起48小時(shí)之內(nèi)必須要決定是否保全。但是訴訟保全情況比較并不是緊迫，這時(shí)要分成兩種情況：如果在一般情況下面法律并沒(méi)有對(duì)法院作出最后決定的期間給予明確規(guī)定，只要求法院盡快作出決定就可以了。如果在訴訟中的保全當(dāng)事人能夠說(shuō)明情況很緊急，同樣要求法院應(yīng)當(dāng)在收到當(dāng)事人申請(qǐng)之日起48小時(shí)之內(nèi)作出裁定。
三、財(cái)產(chǎn)保全的范圍
凡是屬于被申請(qǐng)人名下的所有財(cái)產(chǎn)均可成為保全的對(duì)象。申請(qǐng)人提供擔(dān)保的數(shù)額與財(cái)產(chǎn)保全的數(shù)額相等。既可以由申請(qǐng)人自己提供，也可由第三人提供。被保全的數(shù)額等于或者小于而不得超過(guò)訴訟請(qǐng)求的數(shù)額。
四、財(cái)產(chǎn)保全的方法
1.查封：可以活封和死封。司法實(shí)踐中，對(duì)房屋一般采用活封的方法。
2.凍結(jié)：對(duì)象針對(duì)銀行賬戶。凍結(jié)后應(yīng)當(dāng)通知被凍結(jié)銀行賬戶的人，并且銀行賬戶不得被重復(fù)凍結(jié)。
3.扣押：不宜常期保存的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)變賣或者拍賣，保全價(jià)款。
4.財(cái)產(chǎn)保全不影響有關(guān)財(cái)產(chǎn)所依附的優(yōu)先受償權(quán)。
五、財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的賠償
提供擔(dān)保的目的，防止因?yàn)樯暾?qǐng)錯(cuò)誤而給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失，可以進(jìn)行賠償。
第二節(jié) 行為保全
一、概念
行為保全，是指為了保證法院將來(lái)的生效判決能夠得以執(zhí)行或者為了使當(dāng)事人、利害關(guān)系人的權(quán)益在判決前免受進(jìn)一步的損害，人民法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請(qǐng)，裁定被申請(qǐng)人為一定行為或者不為一定行為的保全措施。財(cái)產(chǎn)保全的保全對(duì)象是財(cái)產(chǎn)，行為保全的保全對(duì)象是被申請(qǐng)人的行為。行為保全的形式就是為或者不為一定的行為
二、行為保全制度在我國(guó)的適用
我國(guó)民事訴訟法典并沒(méi)有規(guī)定行為保全，只有財(cái)產(chǎn)保全，沒(méi)有行為保全。換言之，目前，行為保全制度并非我國(guó)民事訴訟的通行制度，換言之，并不是所有的民事案件都適用行為保全制度。我國(guó)的行為保全制度是由一些單行法律進(jìn)行規(guī)定的，目前，僅在《海事訴訟特別程序法》、《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》四部法律中有所規(guī)定。換言之，只有在海事案件、知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件（包括著作權(quán)糾紛、專利糾紛、商標(biāo)糾紛）才有權(quán)向人民法院申請(qǐng)行為保全。
第三節(jié) 先予執(zhí)行
一、概念
先予執(zhí)行，是指民事訴訟法所規(guī)定的為了解決某些迫切需要，先予判決之前執(zhí)行的一種特殊的執(zhí)行制度。
二、先予執(zhí)行的適用條件
1.當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確
2.不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)
比如，有一個(gè)人在交通事故中受傷了，他迫切需要得到肇事司機(jī)賠償?shù)尼t(yī)藥費(fèi)進(jìn)行治療，就有一個(gè)迫切性。比如，一個(gè)父親被他的子女把遺棄了，已經(jīng)沒(méi)有飯吃、揭不開鍋，嚴(yán)冬將要來(lái)臨，沒(méi)有被子蓋。這時(shí)，如果他的子女不交贍養(yǎng)費(fèi)給他，這個(gè)老父親很可能會(huì)饑寒交迫而餓死、凍死，這些情況都是我們所不能接受的。所以我們強(qiáng)調(diào)第二個(gè)條件就是如果不先予執(zhí)行的話就嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生產(chǎn)和生活。這個(gè)條件了強(qiáng)調(diào)了先予執(zhí)行必須有一個(gè)緊迫性。
3.被申請(qǐng)人有履行能力
先予執(zhí)行是保護(hù)社會(huì)上的弱者這樣的一個(gè)制度，保護(hù)弱者的對(duì)方應(yīng)該是一個(gè)強(qiáng)者。有履行能力的人才能叫強(qiáng)者。如果申請(qǐng)人一方是弱者，而被申請(qǐng)一方也是弱者。如果從被申請(qǐng)人那里取得的東西交給申請(qǐng)人，這時(shí)也就是保護(hù)了一方也害了另外一方。因此，要求被申請(qǐng)人必須具有履行能力。
三、范圍
1.追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件；
在追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件中，申請(qǐng)一方肯定是一個(gè)弱者。
2.追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件
現(xiàn)在社會(huì)上經(jīng)常發(fā)生一些民工在打工之后，老板拖欠民工工資的案件，是經(jīng)常發(fā)生的。如果老板拒絕支付工資，對(duì)于民工的一家人的生活肯定具有一個(gè)很大的影響，所對(duì)于追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件，一般來(lái)說(shuō)也會(huì)適用先予執(zhí)行程序。
3.因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件
比如，在廣東的潮汕地區(qū)，曾經(jīng)有一段時(shí)間賭博的風(fēng)氣，非常盛行。賭一種叫做*的游戲。*是香港政府發(fā)售的一種福利彩票，中了獎(jiǎng)了，獎(jiǎng)就是非常可觀的，能夠得到數(shù)千萬(wàn)港元。在潮汕地區(qū)有很多的地下莊家，他們都非法的進(jìn)行*的賭博活動(dòng)。很多的潮汕沉迷于賭博當(dāng)中，欠下了巨額的賭債。其中，有一個(gè)潮汕老板在廣州旁邊，即南海鎮(zhèn)開了一個(gè)商場(chǎng)。
商場(chǎng)的模式像大型的倉(cāng)儲(chǔ)式商場(chǎng)，租下了一個(gè)倉(cāng)庫(kù)，然后把它改造成一個(gè)商場(chǎng)，把商場(chǎng)中的小鋪位，分租給一個(gè)小老板，由小老板在鋪位中銷售，然后他收租金。
有一天晚上，潮汕老板半夜，就是跑商場(chǎng)大站門口，把商場(chǎng)打開，拿著大喇叭高喊：我平時(shí)沒(méi)有關(guān)心各位鄰居，現(xiàn)在我欠了巨額賭債，我要逃跑了，在我跑之前，我把大門打開，你們進(jìn)去想拿什么東西，拿什么東西，說(shuō)完之后他走了。于是居民全部跑到商場(chǎng)里頭進(jìn)行瘋狂的搶奪。這時(shí)公安機(jī)關(guān)接到報(bào)警之后，馬上把群眾趕出來(lái)，同時(shí)把倉(cāng)庫(kù)封起來(lái)了。很多的貨主就要求公安機(jī)關(guān)，讓他們進(jìn)去，把這些全部拿回家，但是公安機(jī)關(guān)說(shuō)這個(gè)屬于經(jīng)濟(jì)糾紛，如果你們要把貨拿走，必須通過(guò)司法程序，讓法院執(zhí)行。很多的小老板，分分請(qǐng)律師來(lái)采用各種各樣的司法途徑把貨拿回去。
其中有很多的老板采用訴訟保全的方式。其中，一位老板找到我，讓我作他的代理人，把貨拿回來(lái)，這個(gè)是經(jīng)營(yíng)高檔化妝品的，是日本的滋生堂化妝品。當(dāng)時(shí)，我看到前面已經(jīng)作出立案申請(qǐng)的老板，他們采用的程序是訴訟保全。但是，如果用訴訟保全的方式其效果充其量只能夠讓法院把這些財(cái)產(chǎn)封存在商場(chǎng)當(dāng)中，不能夠讓老板把貨物拿走。于是，就想到了是否可以用先予執(zhí)行程序。同時(shí)就考慮了先予執(zhí)行的三種要件：第一個(gè)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確。很明顯這是非常明確的，因?yàn)槟莻€(gè)潮汕老板他跑了，打開倉(cāng)庫(kù)讓居民搶東西，同時(shí)倉(cāng)庫(kù)已經(jīng)不能正常經(jīng)營(yíng)了。這時(shí)，老板已經(jīng)嚴(yán)重違約，作為租他的鋪位的小老板，可以跟他解除租賃協(xié)議，并且把貨拿走。
第二個(gè)要件，被申請(qǐng)人有沒(méi)有履行能力。我們的履行要求，只要求把我們的貨拿走，貨本身就是申請(qǐng)人本人的，跟被申請(qǐng)人本人有沒(méi)有履行能力關(guān)系不大，所以這個(gè)要件也滿足了。最后的要件，先予執(zhí)行有沒(méi)有迫性。能不能先予執(zhí)行會(huì)不會(huì)給申請(qǐng)人的生產(chǎn)和生活造成重大的影響。對(duì)此，當(dāng)事人說(shuō)，他們的化妝品是一種高檔化妝品，要求低溫保存。當(dāng)時(shí)案件發(fā)生是八月份。廣東的八份很熱，由于商場(chǎng)已經(jīng)停水停電，已經(jīng)沒(méi)有了那種保存高檔化妝品的條件，所以這時(shí)只能夠先予執(zhí)行，如果不先予執(zhí)行，化妝品長(zhǎng)期保存，價(jià)值20多萬(wàn)的化妝品會(huì)因?yàn)楦邷囟繅牡?，?huì)給申請(qǐng)人的生產(chǎn)造成極大的損害。于是我們的申請(qǐng)就遞上去，法院經(jīng)過(guò)討論之后，認(rèn)為我們的申請(qǐng)是解決本案的一個(gè)非常好的方法。把我們的申請(qǐng)書，張貼在法院的立案庭門口，讓后面再來(lái)的原告看。
于是后面的原告，很多人抄襲了我們申請(qǐng)，向法院提起了先予執(zhí)行。但是他們很少符合先予執(zhí)行的要件，被法院駁回，而我們的申請(qǐng)被采納了。作為當(dāng)事人申請(qǐng)的程序不一樣，所產(chǎn)生的法律效果也是不一樣的。
四、先予執(zhí)行的程序
1.必須由當(dāng)事人提出申請(qǐng)，法院不能依職權(quán)主動(dòng)裁定先予執(zhí)行；
2.是否責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，由人民法院決定；
3.先予執(zhí)行出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)的補(bǔ)救方法為執(zhí)行回轉(zhuǎn)。
執(zhí)行回轉(zhuǎn)，法院把被告的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行給原告之后，如果發(fā)現(xiàn)執(zhí)行存在錯(cuò)誤，法院應(yīng)該通過(guò)執(zhí)行回轉(zhuǎn)方式把財(cái)產(chǎn)又從原告手中執(zhí)行回到被告手中，由于這個(gè)執(zhí)行跟上次執(zhí)行相反過(guò)程，所以稱之為執(zhí)行回轉(zhuǎn)。
第一節(jié) 法院調(diào)解的概念和特點(diǎn)
一、法院調(diào)解的概念，
法院調(diào)解是指當(dāng)事人在審判人的主持下，自愿、平等的協(xié)商，達(dá)成協(xié)議解決民事糾紛的活動(dòng)叫法院調(diào)解。
二、法院調(diào)解的特征
1.法院調(diào)解是由審判人員來(lái)主持的。因此法院的人員主持的，而不是由社會(huì)主持的。
2.調(diào)解是貫穿在訴訟的全過(guò)程，其實(shí)在訴訟的全過(guò)程中包括起訴之后、開庭之前、在停過(guò)程當(dāng)中以及在停審結(jié)束后甚至在執(zhí)行階段當(dāng)事人雙方都能夠達(dá)成調(diào)解協(xié)議。只要當(dāng)事人雙方達(dá)成了調(diào)解協(xié)議并且調(diào)解協(xié)議遵守自愿原則以及合法原則其調(diào)解都可以被法院上升為一個(gè)據(jù)有法律效力的調(diào)解書。
3.法院調(diào)解跟社會(huì)一般調(diào)解是不一樣的，一般的社會(huì)調(diào)解是沒(méi)有強(qiáng)制力的，而法院調(diào)解則具有一個(gè)強(qiáng)制力，如果調(diào)解書在生效之后，一方當(dāng)事人不自覺履行調(diào)解書當(dāng)中所記載的債務(wù)法院是可以根據(jù)當(dāng)事人申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的。
第二節(jié) 調(diào)解的基本原則以及調(diào)解的程序
一、調(diào)解的基本原則
法院調(diào)解的原則不外戶兩個(gè)條件：
第一個(gè)原則自愿原則，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的調(diào)解必須出于自愿，當(dāng)事人要不要調(diào)解，必須要當(dāng)事人雙方自愿同時(shí)當(dāng)事人自愿調(diào)解之后當(dāng)事人雙方是否接受調(diào)解方案也必須要出于自愿。
第二原則強(qiáng)調(diào)調(diào)解的合法性。調(diào)解的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是第一，不違反國(guó)家法律的進(jìn)取性規(guī)定；第二，不能夠違反社會(huì)的公序良俗。只有符合這兩個(gè)基本原則才是一個(gè)有效的調(diào)解否則調(diào)解是無(wú)效的。
二、法院調(diào)解的基本程序是如何進(jìn)行
在基本程序中應(yīng)該分為兩類：第一，在一審當(dāng)中如果法院所適用的是一審的普通程序，調(diào)解階段是在停審的舉證以及變論結(jié)束之后才進(jìn)行的。我國(guó)私法解釋強(qiáng)調(diào)：“如果是簡(jiǎn)易程序就是先調(diào)后審?！?BR> 第三節(jié) 調(diào)解協(xié)議以及調(diào)解書的效力
一、調(diào)解協(xié)議和調(diào)解書的關(guān)系
1.調(diào)解協(xié)議是調(diào)解書的基礎(chǔ)，調(diào)解協(xié)議既是口頭，也可以是書面的。一般來(lái)說(shuō)，調(diào)解雖說(shuō)是在法官的主持下進(jìn)行的，但其本質(zhì)上還是有雙方當(dāng)事人來(lái)談，首先雙方當(dāng)事人達(dá)成一個(gè)口頭的或者是書面的合同，這種合同就是所謂的協(xié)議。調(diào)解協(xié)議雙方當(dāng)事人在達(dá)成意見一致之后會(huì)提交給法院，法院經(jīng)過(guò)審查發(fā)現(xiàn)調(diào)解協(xié)議達(dá)成既符合自愿原則也符合合法原則。如果法院在經(jīng)過(guò)審查中認(rèn)為調(diào)解協(xié)議沒(méi)有違反自愿與合法原則，法院就會(huì)將調(diào)解協(xié)議用調(diào)解書的方式予以確認(rèn)，調(diào)解協(xié)議就會(huì)最終上升為一個(gè)調(diào)解書，所以調(diào)解協(xié)議跟調(diào)解書低層的關(guān)系調(diào)解協(xié)議為調(diào)解書的基礎(chǔ)。
2.調(diào)解協(xié)議是具有私法性質(zhì)的協(xié)議，而調(diào)解書是具有一個(gè)公法效力的法律文書。私法效力與公法效力的區(qū)別：私法效力是不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的，而公法效力則具有一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行力，如果雙方當(dāng)事人達(dá)成了調(diào)解協(xié)議，而調(diào)解協(xié)議沒(méi)有為法院所確認(rèn)并且上升為調(diào)解書，所以調(diào)解協(xié)議是不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的。如果雙方當(dāng)事人單純達(dá)成調(diào)解協(xié)議，在學(xué)的一方是不具的調(diào)解協(xié)議讓法院強(qiáng)制執(zhí)行，如果調(diào)解協(xié)議被法院經(jīng)過(guò)審查確認(rèn)并且制作了調(diào)解書之后，調(diào)解協(xié)議就上升為調(diào)解書，當(dāng)事人私法也就上升為具有公法效力的協(xié)議，如果當(dāng)事人一方不自動(dòng)履行調(diào)解書當(dāng)中所記載的法律義務(wù)法院就會(huì)對(duì)違反法律義務(wù)者采取法律上的強(qiáng)制手段，所以調(diào)解協(xié)議是一個(gè)私法協(xié)議，但調(diào)解書是一個(gè)公法上具有公法效力的法律文書。
二、調(diào)解書的效力
（一）調(diào)解書的生效時(shí)間
1.根據(jù)我國(guó)民事訴訟法規(guī)定為了貫徹調(diào)解的自愿原則，強(qiáng)調(diào)調(diào)解書應(yīng)當(dāng)是在法院將調(diào)解書制作出來(lái)之后，并且經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人簽收才會(huì)發(fā)生效力，如果法院把法律文書制作出來(lái)，蓋上公章調(diào)解書仍然沒(méi)有生效，只有法院調(diào)解書送到各方當(dāng)事人手中，并且由當(dāng)事人自愿的簽收之后，調(diào)解書才會(huì)發(fā)生法律效力，只要有一方當(dāng)事人不簽收調(diào)解書，調(diào)解書就不會(huì)發(fā)生法律效力。
2.調(diào)解書與判決書一樣是具的有一個(gè)強(qiáng)制執(zhí)行力的，一旦調(diào)解書當(dāng)中的債務(wù)人不自覺履行債務(wù)另一方當(dāng)事人可以申請(qǐng)人民法院對(duì)它進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行的。
3.調(diào)解書與判決書一樣，調(diào)解書一旦做出，當(dāng)事人是不能夠上訴的，而判決書做出之后當(dāng)事人還有上訴的機(jī)會(huì)，調(diào)解書是雙方當(dāng)事人自愿接受的一種和解協(xié)議，所以由于雙方當(dāng)事人自愿的就不允許上訴。根據(jù)我國(guó)民訴事訴訟法規(guī)定調(diào)解書的就地手段只有一種是在調(diào)解書生效之后，如果當(dāng)事人認(rèn)為調(diào)解書違反了自愿原則或者違反了合法性原則，當(dāng)事人可以根據(jù)上面兩個(gè)理由中的任何一種向法院提起再審。
第四節(jié) 當(dāng)事人和解
一、當(dāng)事人和解的概念
所謂當(dāng)事人和解是指在訴訟的過(guò)程中原被告雙方他們通過(guò)自行的協(xié)商自愿的達(dá)成一種和解的方案，從而結(jié)束案件的一種結(jié)案方式。在我國(guó)目前民訴法當(dāng)中并沒(méi)有提到和解這個(gè)詞，比如說(shuō)，和解在民事訴訟中并不是一個(gè)正式的解決糾紛的方式。
原被告雙方在訴訟法中達(dá)成一個(gè)和解協(xié)議有兩個(gè)選擇：第一，可以把和解協(xié)議作為一個(gè)調(diào)解協(xié)議報(bào)送給法院，經(jīng)過(guò)法院的審之后，法院就會(huì)把和解協(xié)議上升為一個(gè)調(diào)解書，從而使他們的和解協(xié)議成為一種調(diào)解；第二，原被告雙方會(huì)在達(dá)成了和解協(xié)議之后，由原告一方向人民法院申請(qǐng)撤訴，通過(guò)撤回起訴的方法來(lái)解決訴訟。和解協(xié)議本身并不具有強(qiáng)制執(zhí)行力的，因?yàn)楹徒鈪f(xié)議只是私法上的協(xié)議，沒(méi)有公法上的效力，如果原告撤訴了，在撤訴之后被告反悔不履行和解協(xié)議的債務(wù)，原告是不能夠向法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，原告如果要迫使被告履行債務(wù)，只能夠根據(jù)和解協(xié)議書的內(nèi)容向人民法院重新提起訴訟，這樣對(duì)原告一方就非常的不利了。
比如說(shuō)，原告起訴被告要求被告償還本金10萬(wàn)塊錢以及利息3萬(wàn)塊錢，比如說(shuō)原告對(duì)被告在起訴時(shí)訴訟請(qǐng)求是13萬(wàn)，經(jīng)過(guò)雙方當(dāng)事人在訴訟過(guò)程當(dāng)中的一個(gè)談判，最終達(dá)成協(xié)議，原告只向被告在10萬(wàn)人民幣，被告應(yīng)當(dāng)在和解協(xié)議簽署后10天之內(nèi)，向原告支付人民幣10萬(wàn)塊錢，也就說(shuō)原告作了三萬(wàn)塊錢讓步，在和解協(xié)議達(dá)成之后，原告向法院撤訴，在撤訴之后被告并沒(méi)的把10萬(wàn)塊錢交給原告，這時(shí)一方面原告要想拿回這10萬(wàn)塊錢，只能夠重新向法院起訴一次，重新起訴前面的案子的受理費(fèi)只能夠多交了一次受理費(fèi)，另外一方面，是起訴，由于原告已經(jīng)跟被告達(dá)成了新的協(xié)議原來(lái)的債務(wù)是13萬(wàn)，但新的協(xié)議是10萬(wàn)塊錢，這時(shí)在第二次起訴原告就只能夠?qū)⒈桓娼M裝10萬(wàn)塊錢的債權(quán)，比如說(shuō)，白白丟了3萬(wàn)塊錢，本來(lái)都是打官司，現(xiàn)在打了兩次官司而且還丟掉了3萬(wàn)塊債權(quán)，就明顯的吃了大虧。
和解的最終結(jié)果有兩種：一種是把和解協(xié)議上升為調(diào)解書以調(diào)解的方式來(lái)結(jié)案，另外一種方法是達(dá)成和解協(xié)議時(shí)候由原告一方向人民法院提出撤訴申請(qǐng)，從而撤訴起訴。
第十二章 財(cái)產(chǎn)保全、行為保全與先予執(zhí)行
第一節(jié) 財(cái)產(chǎn)保全
一、概念
財(cái)產(chǎn)保全，是指為了保證將來(lái)生效判決能夠得以執(zhí)行，人民法院在受理訴訟前或者訴訟過(guò)程中，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請(qǐng)，或者依職權(quán)對(duì)當(dāng)事人的有關(guān)財(cái)產(chǎn)依法采取強(qiáng)制性保護(hù)措施的制度。
訴訟保全，是原告保證自己在勝訴之后能夠得到法院有效執(zhí)行的一種保護(hù)性措施。財(cái)產(chǎn)保全，是原告保護(hù)自己合法權(quán)益，原告保障自己的訴訟判決能夠得到最終實(shí)現(xiàn)的一種非常有利的手段。保全時(shí)間有兩種：一種在當(dāng)事人起訴之前；另外一種是在訴訟的過(guò)程中。據(jù)此，可以把訴訟保全分為兩類：訴前保全與訴訟保全。
二、財(cái)產(chǎn)保全的種類
（一）訴前保全
當(dāng)事人在起訴之前向人民法院提出的保全申請(qǐng)。
①訴前保全強(qiáng)調(diào)緊迫性：當(dāng)事人在申請(qǐng)?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全時(shí)，必須向人民法院釋明：如果法院不采取訴前保全措施，將會(huì)使自己遭受不可彌補(bǔ)的損失，如向人民法院證明有關(guān)當(dāng)事人正在或者即將對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)移。
②訴前保全必須由利害關(guān)系人向人民法院提出申請(qǐng)，訴前保全必須是依申請(qǐng)而發(fā)動(dòng)的，人民法院不能依職權(quán)發(fā)動(dòng)。利害關(guān)系人是指糾紛實(shí)體法律關(guān)系中的債權(quán)人。
③訴前保全的管轄法院是被保全財(cái)產(chǎn)所在地法院。在采取訴前保全措施后，本來(lái)對(duì)案件沒(méi)有管轄權(quán)的法院就取得了最終管轄權(quán)。
④訴前保全當(dāng)事人必須向法院提供擔(dān)保。
⑤人民法院在收到當(dāng)事人申請(qǐng)后必須盡快地給當(dāng)事人做出回復(fù)，根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，人民法院在收到利害關(guān)系人的申請(qǐng)后，必須在收到申請(qǐng)后的48小時(shí)之內(nèi)作出裁定。
（二）訴訟保全
訴訟保全，是指當(dāng)事人在向人民法院起訴之后，人民法院在立案后，在訴訟過(guò)程中所提起的保全申請(qǐng)。
訴前保全與訴訟保全四個(gè)的區(qū)別：
1.申請(qǐng)保全的時(shí)間是不一樣。訴前保全是在引起訴前申請(qǐng)；而訴訟保全是在法院立案后申請(qǐng)的。
2.引起財(cái)產(chǎn)保全程序的主體是不一樣的。訴前保全必須依照利害關(guān)系人的申請(qǐng)而發(fā)動(dòng)，法院是不能夠依照職權(quán)直接發(fā)動(dòng)的；而訴訟保全原則上應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人的申請(qǐng)來(lái)發(fā)動(dòng)，但是在例外情況下，如果人民法院覺得有必要，法院也可以根據(jù)具體情況依照職權(quán)來(lái)主動(dòng)發(fā)動(dòng)程序。
3.法律對(duì)于兩種保全的擔(dān)保要求是不一樣的。訴前保全由于法院還沒(méi)有立案，法院對(duì)具體情況還不太了解，為了保障被申請(qǐng)人的合法權(quán)益，強(qiáng)調(diào)必須提供擔(dān)保；而訴訟保全法院經(jīng)過(guò)對(duì)案件的一段時(shí)間審理，對(duì)案情已經(jīng)有比較明確的認(rèn)識(shí)，所以法院可以根據(jù)案件的具體情況來(lái)決定是否要求原告提供擔(dān)保，是否要求申請(qǐng)人有提供擔(dān)保，如果法院要求當(dāng)事人提供擔(dān)保而當(dāng)事人不提供但保的，法院將會(huì)駁回當(dāng)事人的申請(qǐng)。
4.強(qiáng)調(diào)法院面對(duì)當(dāng)事人或者利害關(guān)系人所提出的申請(qǐng)，作出是否接受申請(qǐng)的裁定的時(shí)間是不一樣的。訴前保全，由于情況比較緊急，所以法院應(yīng)該在收到當(dāng)事人申請(qǐng)之日起48小時(shí)之內(nèi)必須要決定是否保全。但是訴訟保全情況比較并不是緊迫，這時(shí)要分成兩種情況：如果在一般情況下面法律并沒(méi)有對(duì)法院作出最后決定的期間給予明確規(guī)定，只要求法院盡快作出決定就可以了。如果在訴訟中的保全當(dāng)事人能夠說(shuō)明情況很緊急，同樣要求法院應(yīng)當(dāng)在收到當(dāng)事人申請(qǐng)之日起48小時(shí)之內(nèi)作出裁定。
三、財(cái)產(chǎn)保全的范圍
凡是屬于被申請(qǐng)人名下的所有財(cái)產(chǎn)均可成為保全的對(duì)象。申請(qǐng)人提供擔(dān)保的數(shù)額與財(cái)產(chǎn)保全的數(shù)額相等。既可以由申請(qǐng)人自己提供，也可由第三人提供。被保全的數(shù)額等于或者小于而不得超過(guò)訴訟請(qǐng)求的數(shù)額。
四、財(cái)產(chǎn)保全的方法
1.查封：可以活封和死封。司法實(shí)踐中，對(duì)房屋一般采用活封的方法。
2.凍結(jié)：對(duì)象針對(duì)銀行賬戶。凍結(jié)后應(yīng)當(dāng)通知被凍結(jié)銀行賬戶的人，并且銀行賬戶不得被重復(fù)凍結(jié)。
3.扣押：不宜常期保存的財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)變賣或者拍賣，保全價(jià)款。
4.財(cái)產(chǎn)保全不影響有關(guān)財(cái)產(chǎn)所依附的優(yōu)先受償權(quán)。
五、財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的賠償
提供擔(dān)保的目的，防止因?yàn)樯暾?qǐng)錯(cuò)誤而給對(duì)方當(dāng)事人造成的損失，可以進(jìn)行賠償。
第二節(jié) 行為保全
一、概念
行為保全，是指為了保證法院將來(lái)的生效判決能夠得以執(zhí)行或者為了使當(dāng)事人、利害關(guān)系人的權(quán)益在判決前免受進(jìn)一步的損害，人民法院根據(jù)當(dāng)事人或利害關(guān)系人的申請(qǐng)，裁定被申請(qǐng)人為一定行為或者不為一定行為的保全措施。財(cái)產(chǎn)保全的保全對(duì)象是財(cái)產(chǎn)，行為保全的保全對(duì)象是被申請(qǐng)人的行為。行為保全的形式就是為或者不為一定的行為
二、行為保全制度在我國(guó)的適用
我國(guó)民事訴訟法典并沒(méi)有規(guī)定行為保全，只有財(cái)產(chǎn)保全，沒(méi)有行為保全。換言之，目前，行為保全制度并非我國(guó)民事訴訟的通行制度，換言之，并不是所有的民事案件都適用行為保全制度。我國(guó)的行為保全制度是由一些單行法律進(jìn)行規(guī)定的，目前，僅在《海事訴訟特別程序法》、《著作權(quán)法》、《專利法》、《商標(biāo)法》四部法律中有所規(guī)定。換言之，只有在海事案件、知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件（包括著作權(quán)糾紛、專利糾紛、商標(biāo)糾紛）才有權(quán)向人民法院申請(qǐng)行為保全。
第三節(jié) 先予執(zhí)行
一、概念
先予執(zhí)行，是指民事訴訟法所規(guī)定的為了解決某些迫切需要，先予判決之前執(zhí)行的一種特殊的執(zhí)行制度。
二、先予執(zhí)行的適用條件
1.當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確
2.不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)
比如，有一個(gè)人在交通事故中受傷了，他迫切需要得到肇事司機(jī)賠償?shù)尼t(yī)藥費(fèi)進(jìn)行治療，就有一個(gè)迫切性。比如，一個(gè)父親被他的子女把遺棄了，已經(jīng)沒(méi)有飯吃、揭不開鍋，嚴(yán)冬將要來(lái)臨，沒(méi)有被子蓋。這時(shí)，如果他的子女不交贍養(yǎng)費(fèi)給他，這個(gè)老父親很可能會(huì)饑寒交迫而餓死、凍死，這些情況都是我們所不能接受的。所以我們強(qiáng)調(diào)第二個(gè)條件就是如果不先予執(zhí)行的話就嚴(yán)重影響申請(qǐng)人的生產(chǎn)和生活。這個(gè)條件了強(qiáng)調(diào)了先予執(zhí)行必須有一個(gè)緊迫性。
3.被申請(qǐng)人有履行能力
先予執(zhí)行是保護(hù)社會(huì)上的弱者這樣的一個(gè)制度，保護(hù)弱者的對(duì)方應(yīng)該是一個(gè)強(qiáng)者。有履行能力的人才能叫強(qiáng)者。如果申請(qǐng)人一方是弱者，而被申請(qǐng)一方也是弱者。如果從被申請(qǐng)人那里取得的東西交給申請(qǐng)人，這時(shí)也就是保護(hù)了一方也害了另外一方。因此，要求被申請(qǐng)人必須具有履行能力。
三、范圍
1.追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件；
在追索贍養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的案件中，申請(qǐng)一方肯定是一個(gè)弱者。
2.追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件
現(xiàn)在社會(huì)上經(jīng)常發(fā)生一些民工在打工之后，老板拖欠民工工資的案件，是經(jīng)常發(fā)生的。如果老板拒絕支付工資，對(duì)于民工的一家人的生活肯定具有一個(gè)很大的影響，所對(duì)于追索勞動(dòng)報(bào)酬的案件，一般來(lái)說(shuō)也會(huì)適用先予執(zhí)行程序。
3.因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件
比如，在廣東的潮汕地區(qū)，曾經(jīng)有一段時(shí)間賭博的風(fēng)氣，非常盛行。賭一種叫做*的游戲。*是香港政府發(fā)售的一種福利彩票，中了獎(jiǎng)了，獎(jiǎng)就是非常可觀的，能夠得到數(shù)千萬(wàn)港元。在潮汕地區(qū)有很多的地下莊家，他們都非法的進(jìn)行*的賭博活動(dòng)。很多的潮汕沉迷于賭博當(dāng)中，欠下了巨額的賭債。其中，有一個(gè)潮汕老板在廣州旁邊，即南海鎮(zhèn)開了一個(gè)商場(chǎng)。
商場(chǎng)的模式像大型的倉(cāng)儲(chǔ)式商場(chǎng)，租下了一個(gè)倉(cāng)庫(kù)，然后把它改造成一個(gè)商場(chǎng)，把商場(chǎng)中的小鋪位，分租給一個(gè)小老板，由小老板在鋪位中銷售，然后他收租金。
有一天晚上，潮汕老板半夜，就是跑商場(chǎng)大站門口，把商場(chǎng)打開，拿著大喇叭高喊：我平時(shí)沒(méi)有關(guān)心各位鄰居，現(xiàn)在我欠了巨額賭債，我要逃跑了，在我跑之前，我把大門打開，你們進(jìn)去想拿什么東西，拿什么東西，說(shuō)完之后他走了。于是居民全部跑到商場(chǎng)里頭進(jìn)行瘋狂的搶奪。這時(shí)公安機(jī)關(guān)接到報(bào)警之后，馬上把群眾趕出來(lái)，同時(shí)把倉(cāng)庫(kù)封起來(lái)了。很多的貨主就要求公安機(jī)關(guān)，讓他們進(jìn)去，把這些全部拿回家，但是公安機(jī)關(guān)說(shuō)這個(gè)屬于經(jīng)濟(jì)糾紛，如果你們要把貨拿走，必須通過(guò)司法程序，讓法院執(zhí)行。很多的小老板，分分請(qǐng)律師來(lái)采用各種各樣的司法途徑把貨拿回去。
其中有很多的老板采用訴訟保全的方式。其中，一位老板找到我，讓我作他的代理人，把貨拿回來(lái)，這個(gè)是經(jīng)營(yíng)高檔化妝品的，是日本的滋生堂化妝品。當(dāng)時(shí)，我看到前面已經(jīng)作出立案申請(qǐng)的老板，他們采用的程序是訴訟保全。但是，如果用訴訟保全的方式其效果充其量只能夠讓法院把這些財(cái)產(chǎn)封存在商場(chǎng)當(dāng)中，不能夠讓老板把貨物拿走。于是，就想到了是否可以用先予執(zhí)行程序。同時(shí)就考慮了先予執(zhí)行的三種要件：第一個(gè)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系是否明確。很明顯這是非常明確的，因?yàn)槟莻€(gè)潮汕老板他跑了，打開倉(cāng)庫(kù)讓居民搶東西，同時(shí)倉(cāng)庫(kù)已經(jīng)不能正常經(jīng)營(yíng)了。這時(shí)，老板已經(jīng)嚴(yán)重違約，作為租他的鋪位的小老板，可以跟他解除租賃協(xié)議，并且把貨拿走。
第二個(gè)要件，被申請(qǐng)人有沒(méi)有履行能力。我們的履行要求，只要求把我們的貨拿走，貨本身就是申請(qǐng)人本人的，跟被申請(qǐng)人本人有沒(méi)有履行能力關(guān)系不大，所以這個(gè)要件也滿足了。最后的要件，先予執(zhí)行有沒(méi)有迫性。能不能先予執(zhí)行會(huì)不會(huì)給申請(qǐng)人的生產(chǎn)和生活造成重大的影響。對(duì)此，當(dāng)事人說(shuō)，他們的化妝品是一種高檔化妝品，要求低溫保存。當(dāng)時(shí)案件發(fā)生是八月份。廣東的八份很熱，由于商場(chǎng)已經(jīng)停水停電，已經(jīng)沒(méi)有了那種保存高檔化妝品的條件，所以這時(shí)只能夠先予執(zhí)行，如果不先予執(zhí)行，化妝品長(zhǎng)期保存，價(jià)值20多萬(wàn)的化妝品會(huì)因?yàn)楦邷囟繅牡?，?huì)給申請(qǐng)人的生產(chǎn)造成極大的損害。于是我們的申請(qǐng)就遞上去，法院經(jīng)過(guò)討論之后，認(rèn)為我們的申請(qǐng)是解決本案的一個(gè)非常好的方法。把我們的申請(qǐng)書，張貼在法院的立案庭門口，讓后面再來(lái)的原告看。
于是后面的原告，很多人抄襲了我們申請(qǐng)，向法院提起了先予執(zhí)行。但是他們很少符合先予執(zhí)行的要件，被法院駁回，而我們的申請(qǐng)被采納了。作為當(dāng)事人申請(qǐng)的程序不一樣，所產(chǎn)生的法律效果也是不一樣的。
四、先予執(zhí)行的程序
1.必須由當(dāng)事人提出申請(qǐng)，法院不能依職權(quán)主動(dòng)裁定先予執(zhí)行；
2.是否責(zé)令申請(qǐng)人提供擔(dān)保，由人民法院決定；
3.先予執(zhí)行出現(xiàn)錯(cuò)誤時(shí)的補(bǔ)救方法為執(zhí)行回轉(zhuǎn)。
執(zhí)行回轉(zhuǎn)，法院把被告的財(cái)產(chǎn)執(zhí)行給原告之后，如果發(fā)現(xiàn)執(zhí)行存在錯(cuò)誤，法院應(yīng)該通過(guò)執(zhí)行回轉(zhuǎn)方式把財(cái)產(chǎn)又從原告手中執(zhí)行回到被告手中，由于這個(gè)執(zhí)行跟上次執(zhí)行相反過(guò)程，所以稱之為執(zhí)行回轉(zhuǎn)。