四、證人證言
證人證言是指了解案件真實情況，親眼目睹或者親身經(jīng)歷事實發(fā)生過程的人所說的話。證人證言是一種非常好的證據(jù)，因為證人經(jīng)歷了事情的全過程，因此對事實的真相有一種權(quán)威性的發(fā)言權(quán)。
1.證人范圍：凡是知道案件真實情況的單位和個人均為證人。因此首先明確我們國家的證人分為兩種：一種是自然人證人，另一種是單位證人?！飭挝缓蛡€人均可成為證人。★證人不存在回避的問題。
比如說一個母親可以在法庭上為她的兒子作證。母親與兒子有利害關(guān)系、近親屬關(guān)系。這種近親屬關(guān)系并不妨礙母親的證人資格。但是雖然母親有一個證人資格，但是她說的證言的證明力是要受到影響的。這個證明力并不是削弱證明力，如果這個母親所說的話對她的兒子是有利的。一般母親都會偏幫兒子，所以她的可靠性就降低了。如果這個母親所說的證言是對兒子不利的，這樣證明力就會相應(yīng)的提升。因為連你的母親都說你是不對的，你還會好到哪呢？這是一個經(jīng)驗。所以證人不存在回避的問題，就算與當事人有利害關(guān)系、有親屬關(guān)系，有關(guān)的證人仍然具有證人的資格。
2.證人資格：證人的資格只強調(diào)證人的證明內(nèi)容與證人的認知能力相符，并不強調(diào)證人為完全民事行為能力人。一般考察未成年人或者一些限制行為能力人或者無行為能力人能否作為證人。其實這些人都能作為證人，我們國家的證據(jù)法規(guī)則強調(diào)證人只需要他的認知能力和他所說的證人證言的內(nèi)容是相符的就可以了。譬如說一個九歲的小女孩，如果證明她的母親和另外一個人通*，那么這個證人就不具有證人的資格。
因為根據(jù)一個慣例，九歲的小女孩的認知能力不知道什么叫通*。但是這個九歲的小女孩不是說她母親和別人通*，而是說她親眼看見某天下午她的媽媽跟一個叔叔回家。然后她的媽媽跟叔叔進了房間沒穿衣服，抱成一團。她對這些事實的陳述是有資格成為證人的，因為上述的事實對于一個九歲的小姑娘而言，完全在她的認知范疇之內(nèi)。所以強調(diào)一個證人有沒有作證的資格不是看他是否具有完全行為能力，而是看他所說的證人證言的內(nèi)容跟他的認知能力之間是否相符如果相符就具有證人的資格。
3.證人的出庭作證義務(wù)：為了對證人進行質(zhì)證，保證證人證言的真實性，原則上要求證人出庭作證。例外情況：證人確有困難無法出庭作證的，經(jīng)法院同意可以向法院提交書面證言。
證人不能單單寫一份書面的證言來證明事實。證人應(yīng)當出庭作證，把他知道的情況用口頭的形勢在法庭陳述一遍。
證人說的話是經(jīng)得起推敲的，才可作為法院定案的根據(jù)。如何判斷證人證言能否經(jīng)得起法庭推敲，能否經(jīng)得起質(zhì)問，就必須要證人在法庭上接受原被告雙方質(zhì)問。如果受到證人證言不利影響的一方在經(jīng)過百般詢問后都無法發(fā)現(xiàn)證人證言當中的漏洞的話，這樣，這個證人證言才能叫做經(jīng)得起推敲的證人證言，法官才會采信。
例如，在2001年時香港的律證司司長梁愛詩，她率領(lǐng)香港的一個律師代表團到中國進行模擬法庭的演示。模擬法庭所演示的一個案例是一個貨車司機被一個劫匪搶劫在半路上搶劫。當時公訴方指控被告人為搶劫犯的證據(jù)就是一個早上起來進行晨練的路人的證人證言。路人說在凌晨五點鐘在香港的一條公路上面跑步鍛煉，親眼目睹了整個案件的發(fā)生，并且指認法庭上的被告人就是搶劫犯。這時。被告的律師，為了切入證人證言當中的漏洞，他發(fā)現(xiàn)證人在法庭上是戴著眼鏡的。
就問證人說：請問你近視的度數(shù)是多少？證人說度數(shù)大概在三百度。律師問：當時你在跑步的時候有沒有戴眼鏡。證人說跑步時沒有戴眼鏡，戴眼鏡不方便。然后律師又問：當時你跑步的時候是凌晨五點鐘，天亮了沒有，太陽出來沒有。證人說：太陽沒有出來。律師問路燈亮不亮？證人說：路燈是亮著的，但是光線不是太好。律師又問：你在晨運的時候大概離搶劫現(xiàn)場多遠的距離？證人說，因為害怕?lián)尳俜负ξ遥x他們大概有三四十米的距離，并不敢靠近。
這時律師就拿出一張海報走到距離證人大概二十米的地方，舉起大海報，問證人：請問你能不能清楚地看到海報當中的人是誰？證人摘下眼鏡經(jīng)過仔細辯認之后說我看不清。這時律師就把海報放在法官面前說海報上面是克林頓。一般的香港人都認識他的樣子。這時他總結(jié)說在法庭光線充足的情況下，這個證人在短短的二十米之內(nèi)都無法辨認出巨幅海報上的克林頓頭像。那么在案發(fā)當天，凌晨五點鐘，太陽沒有出來，只有昏黃的路燈照射的情況下沒有戴眼鏡，距離案發(fā)現(xiàn)場三十米的時候，他又如何認定我的當事人就是搶劫犯呢？
經(jīng)過律師的訊問就揭露了一個事實在當時的條件下，以證人的視力是不能清楚的認出搶劫犯。終法庭裁決公訴方的證據(jù)不足，被告無罪當庭釋放?？梢钥闯霭炎C人請到法庭上來接受當事人的詢問，接受律師的詢問，證人證言的虛假性、漏洞性就會被揭露出來。但如果證人不出庭，只提交一份書面證言，比如說我親眼看到本案的被告搶劫了本案的被害人。這樣一份證人證言是無從發(fā)現(xiàn)其漏洞的。所以，為了保證證人證言的真實性，證人是應(yīng)當出庭作證的。
但是證人出庭作證這種法定的義務(wù)并不是絕對的。我們國家的證據(jù)規(guī)則明確規(guī)定：證人在確有困難無法出庭作證的情況下，經(jīng)過法庭同意。可以向法院提交書面證言。確有困難是很抽象的。所以我們國家的大部分證人一方面是怕被當事人打擊報復(fù)，另一方面是怕麻煩，因為出庭作證要向單位請假，而且要支付一定的路費。由于很多的證人不愿意出庭作證，會以各種各樣的理由向法庭提出拒絕出庭作證的理由。法庭也沒有辦法強迫他們出庭作證。我們國家證人出庭作證的比率不足5%.這樣，我們國家民事訴訟當中就出現(xiàn)一個怪圈。
一方面證人證言是認定事實的很好的證據(jù)種類，但另一方面，很多的證人不愿意出庭作證，致使有關(guān)的證人證言被法官排除掉了。如何促使證人出庭作證，也成了法學(xué)界研究的重點。
五、當事人陳述
當事人在法庭上做的事實陳述也應(yīng)當作為證據(jù)。原被告雙方與案件有一定的利害關(guān)系。他們所說的話是有虛偽性的。因此，當事人的陳述的證明力比較低，法庭一般是不會采信的。陳述具有虛偽性，一般不會產(chǎn)生證明的效力。只有一種情況例外，當事人自認時，當事人作出了對自己不利的陳述，作出自認的當事人如果無法證明自己的自認是錯誤的，則法院將認定自認的內(nèi)容。比如說原告起訴被告借了他一萬塊錢不還，但是被告在法庭上說漏嘴了：對。我確實借了原告一萬塊錢。被告的這種陳述是對自己不利的，這是一種自認。這種自認法院會采納并且作為后判斷證據(jù)，后認定事實，后裁判的案件的根據(jù)。
當事人陳述原則上法院是不會采納的，在當事人自認的情況下，法院會采納人在自認當中所陳述的事實。
六、鑒定結(jié)論
當案件涉及到一些專業(yè)性的問題，法院無法判斷時，會把這些專門性問題交給鑒定機構(gòu)，讓其對這個案件做出專業(yè)性的判斷。這種專業(yè)性的判斷就是所謂的鑒定結(jié)論。比如說原告起訴被告，因不當施工而致使房屋損壞。要求被告停止施工并賠償損失。究竟原告的房屋是不是受到損害，是不是由于被告的施工造成的。這些專業(yè)性的問題只能由專業(yè)的鑒定機構(gòu)來鑒定。專業(yè)鑒定機構(gòu)對上述兩個問題所做出的結(jié)論稱為鑒定結(jié)論。
鑒定結(jié)論要掌握兩個問題，第一個問題，鑒定人是如何去尋找的。根據(jù)我們國家的司法實現(xiàn)及相關(guān)的法律規(guī)定，鑒定人的尋找是由法院來決定的。一般來說是由當事人向法院申請鑒定，法院在接受當事人申請之后，由法院指定鑒定人或由法院委托有關(guān)的鑒定機構(gòu)，讓鑒定機構(gòu)來指定一個鑒定人。因此，鑒定人的尋找是由法院負責的，而不是由當事人負責的。
第二個問題，鑒定人在做出鑒定結(jié)論之后，不能單純地把鑒定結(jié)論交到法庭上。不能單獨交一個書面結(jié)論。鑒定人有出庭宣讀鑒定結(jié)論并且接受當事人詢問的義務(wù)。并且接受當事人雙方的訊問。理由就像證人必須出庭接受訊問一樣。同時我們國家法律規(guī)定如果鑒定人確定有困難不能出庭宣讀鑒定結(jié)論。并且接受訊問的。也可向法庭單純交一個鑒定結(jié)論。
七、勘驗筆錄
所謂勘驗筆錄就是有關(guān)人員到現(xiàn)場對現(xiàn)場進行考察之后，把考察的結(jié)果記在筆錄上面，現(xiàn)場考察記錄的書面記錄。在民事訴訟當中要出現(xiàn)勘驗筆錄是因為有一些東西方是不宜搬到法庭上的。比如說原告說因為被告的施工而使他們家出現(xiàn)了裂縫，空上裂縫有多寬、有多大，有時用相片是拍不下來的。只能由法院派人到現(xiàn)場看，把裂縫的數(shù)量和寬度一一做測量記在筆錄上。需要掌握的是到現(xiàn)場制作勘驗筆錄的人不能是當事人或律師，必須是法院的工作人員，而且作筆錄的人員至少要有兩名。
第四節(jié) 證明對象
一、概念
證明對象，也稱為待證事實，是指證明主體運用證據(jù)予以證明的與案件有關(guān)的事實。簡單說就是需要用證據(jù)證明的案件事實。
二、證明對象的范圍
原則上，所有的案件存在爭議的事實均需要證明。但是，《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定了一些免證事實，從學(xué)習(xí)、考試的角度看，同學(xué)們應(yīng)當重點掌握免證事實的范圍，除了免證事實之外的事實，均應(yīng)當成為證明對象。
1.免證事實的范圍：
（1）眾所周知的事實；比如說十月一日是國慶節(jié)，五月一日是國際勞動節(jié)，太陽每天從東方升起，從西邊落下去，初一、十五月亮?xí)A。這些當事人都是不需要用證據(jù)證明的。
（2）自然規(guī)律及定理；比如說1+1=2、三角形三個內(nèi)角之和等于180度、兩點確定一條直線、三點確定一個平面這些都屬于自然規(guī)定和定理。
（3）推定的事實；
通過基礎(chǔ)事實的證明就能得出結(jié)論事實的存在。換言之，作為當事人，結(jié)論事實是需證明的。只需證明基礎(chǔ)事實的存在，就能證明出結(jié)論事實的存在。
比如說甲于05年1月1日死亡，這是一個基礎(chǔ)事實，可以得出的結(jié)論事實是甲在05年1月2日晚沒有和張三打麻將。
很明顯甲在05年1月1日死了，到了1月2日就應(yīng)該是停在停尸間或停在火葬場等待火化的。
肯定不可能和張三打麻將。如果當事人要證明甲在05年1月2日晚沒有和張三打麻將這個事實是不需要證明的。只需要證明一個基礎(chǔ)事實就是甲在05年1月1日死亡就可以了。所謂的推定的事實并不需要證明，并不是說當事人在這個問題上并不需要提供證明，而是說對這個結(jié)論事實不用證明。就是在推定時把結(jié)論事實的證明對象轉(zhuǎn)化成基礎(chǔ)事實的證明對象。
（4）預(yù)決的事實；就是為生效的裁定書、判決書，或者仲裁文書，所確定的事實是不需要證明的。比如說在前面已經(jīng)有一個生效的判決書，某某房屋屬于張三所有，對于張三而言就不必證明了。他在后面的案件當中只需要把判決書拿出來由于前面的判決對于這個事實已經(jīng)認定，因此，在后面就無需再作證明。所以所謂的預(yù)決的事實就是指在先前的判決、裁定、仲裁文書當中，已經(jīng)為法院或仲裁機關(guān)所認定的事實，那么當事人在后面的訴訟當中就無需予以證明。
（5）如果某一個事實已經(jīng)被公證文書所認定的，在法庭上當事人也不需要再行證明。所以現(xiàn)在在一些重要的情況發(fā)生之后，做一個公正是解決日后糾紛的一個很好的手段。
（6）自認的事實：自認是在法庭上，一方當事人做出的對己方不利的陳述，就叫做自認。自認的事實一旦做出之后，法院是會采信它。對于對方當事人而言對于某一個事實就不需要做出一個證明了。
比如說被告在法庭上由于說漏了嘴，就說我確實借了原告一萬塊錢，對于被告這個事實，原告就不需要再證明了。法院后會把被告借原告一萬塊錢的事實作為一個定案的根據(jù)。★自認的事實并非不可*：第一種是受到自認有利一方當事人同意自認一方撤回自認；比如說被告說漏了嘴說原告確實借給他一萬塊錢，后來他起撤回這個自認，如果原告同意他撤回，他是可以撤回的。這種情況的發(fā)生幾乎是不可能的。
第二種是自認一方有證據(jù)證明自己的自認是在受到脅迫或者重大誤解的情況下作出的；所謂的脅迫和重大誤解是一種內(nèi)心狀態(tài)，我想是比較難以確認的。第三種情況，自認一方當事人有證據(jù)*自己的自認。但這樣一來他的負擔就大了，原來比如說借款一萬塊錢的事實，原來應(yīng)當由原告來證明被告曾經(jīng)向他借過一萬塊錢，但由于被告的自認就變成了被告想*的話，就由被告證明自己沒有借原告一萬塊錢。
由于被告的自認，這個證明責任就轉(zhuǎn)嫁到了自己頭上，當法官的心理狀態(tài)存在于半信半疑時，原來應(yīng)當由原告敗訴，就變成了被告敗訴。所以自認的后果是非常嚴重的，在法庭上當事人必須考慮清楚，否則一旦自認的話后果不堪設(shè)想。
除以上六處免證事實以外，其他的原則上都應(yīng)當成為民事訴訟證據(jù)的證明對象。也就是這此事實是需要證據(jù)來證明的。我們歸納一下，什么樣的東西是需要證據(jù)證明的。
2.證明對象的范圍：
（1）民事實體法事實；比如原告要證明原告要主張被告向他還款一萬塊錢，原告就必須要證明以下事實：第一個要證明存在過借貸合同，雙方曾經(jīng)有過借貸協(xié)議。第二個要證明被告確實從他手中拿手了借貸合同當中所約定的數(shù)額的金錢。這些事實都被稱為實體法的要件事實。原告必須證明了實體法事實之后，才能主張他的權(quán)利。
實體法事實成為一個證明對象，這是第一類證明對象。
（2）程序法事實；比如說原告主張法官回避，理由是法官曾經(jīng)接受到被告提供的利益。如果原告要想用這個理由申請法官回避的話，原告就必須拿出證據(jù)來證明這些問題。由于這些問題是一個程序法問題，所以我們說程序法應(yīng)該成為一個證明對象。
（3）證據(jù)事實；有的時候，證據(jù)本身也會成為證明對象，因為證據(jù)本身是一種現(xiàn)存的事實，而這個現(xiàn)存的事實本身是不是真實的，如果一方當事人提出異議的話，提供證據(jù)的當事人要證明這個證據(jù)是真的。比如說原告拿出一張借條說被告曾經(jīng)借了他一萬塊錢，并且寫了張欠條，被告說，欠條并不是我寫的，上面簽名是偽造的，究竟這個欠條是真的還是假的，就要證明，原告可以申請鑒定機構(gòu)對簽名的真實性做出鑒定，鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論就是要證明這張欠條，這個證據(jù)本身是不是真的。這樣，證據(jù)本身就成了一個證明對象。
（4）外國法和地方性法規(guī)、習(xí)慣。（本國法不屬于證明對象）如果一個當事人在法庭上面主張適用外國法或主張適用地方性法規(guī)和習(xí)慣，當事人就應(yīng)當把外國法的文本及地方性法規(guī)的文本交到法庭上去。因為作為法官他只有義務(wù)了解本國的法律和法規(guī)，而對于外國的法規(guī)法律，以及地方性法律及習(xí)慣，是沒有義務(wù)了解，也是不可能了解的。所以當事人如果想讓法官用這種法律制度，用這些地方性法規(guī)及習(xí)慣，就必須把這些告訴法官。
同時也必須明確，如果是本國國內(nèi)的法律，或是本國國內(nèi)的法規(guī)，當事人是無需證明的。因為法律和法規(guī)屬于法律問題，而不是事實問題。法官對法律問題是了解的，他有義務(wù)了解而不需要當事人告訴他所以本國的法律和本國的法規(guī)不屬于證明對象。
第五節(jié) 證明責任
一、證明責任的概念
證明責任，是指作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，負有證明該法律要件事實的一方當事人承受不利的裁判后果的風(fēng)險。比如原告主張被告還款一萬塊，被告說從來都沒有向原告借過一萬塊錢，原告有沒有借給被告一萬塊錢的事實，就成為雙方爭議的焦點所在。對于這個焦點，法官會形成三種心理狀態(tài)：一種狀態(tài)是法官不信一萬塊錢曾經(jīng)借出過，第二種狀態(tài)是法官相信原告曾經(jīng)借過一萬塊錢給被告。
第三種情況是法官對于有沒有借過一萬塊錢的事實處于半信半疑真?zhèn)尾幻鞯男睦頎顟B(tài)。當法官半信半疑時，法官是不能拒絕裁判的。所以法律必須預(yù)先規(guī)定由一方當事人在法官心理狀態(tài)處于半信半疑時，案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，來承受案件的不利后果。被法律規(guī)定承受不利后果的當事人就叫承擔了證明責任。而法律上判斷接受有利結(jié)果一方的當事人就不承擔證明責任。所以證明責任，其實是在案件事實真?zhèn)尾幻鞯臓顩r下的一種風(fēng)險。所以負有證明責任一方的當事人，要想獲得有利結(jié)果，就必須使法官相信他的話。
而不負有證明責任一方的當事人要想獲得有利自己的訴訟結(jié)果，他只要使法官對于對方的話處于半信半疑的狀態(tài)就可以了。
因此，負有證明責任一方的當事人在法庭上的證明義務(wù)、負擔是遠遠高于不負有責任一方當事人的。這就是所謂的證明責任的概念。與證明責任的概念相對應(yīng)的概念是提供證據(jù)責任。必須搞清楚證明責任與提供證據(jù)責任之間的關(guān)系一個區(qū)別。
提供證據(jù)責任，是指在法庭上不管是原告方還是被告方都有責任向法庭提供證據(jù)，這種原被告雙方有責任向法庭提供證據(jù)的責任叫做提供證據(jù)的責任。
重點掌握證明責任與提供證據(jù)責任之間的區(qū)別
1.承擔責任的原因不同
例如：原告起訴被告，借錢不還，于是主張被告還一萬塊錢。這時作為法官面對著被告有沒有向原告借一萬塊錢這個事實就要認定。這時候法官的心理狀態(tài)有三種，第一種狀態(tài)是不相信有這種事實，第二種狀態(tài)是相信有這種事實，第三種狀態(tài)是對于有沒有事實處于半信半疑。原因由于負有證明責任，所以原告首先必須提供證據(jù)，如果原告不提供證據(jù)，根據(jù)證明責任的證明規(guī)則，法官不知道被告有沒有借過錢，原告就要敗訴。
原告在這種風(fēng)險的驅(qū)動下，首先
拿出證據(jù)，于是原告就拿出證據(jù)，證明被告曾經(jīng)借過錢，被告一看原告拿出了證據(jù)，這時候如果被告不拿證據(jù)，就要還錢了。被告為了勝訴，就拿出證據(jù)來反駁原告的話。就把法官的心理狀態(tài)推到了半信半疑的狀態(tài)。這時如果原告不反擊的話被告就要勝訴了。于是原告又拿出證據(jù)使法官的狀態(tài)處于半信半疑情況下，這時，被告又反擊。這樣，原被告雙方都向法庭提供了證據(jù)，履行了提供證據(jù)責任。這樣一來，提供證據(jù)所產(chǎn)生的原因，是原被告雙方對于勝訴結(jié)果的一種追求。
但是證明責任存在的原因，就是在法官半信半疑，這種真?zhèn)尾幻鞯男睦頎顟B(tài)下，如何裁判案件的一種規(guī)則。因此，所謂的證明責任是一種裁判規(guī)則，而提供證據(jù)責任則是當事人雙方為了追求勝訴的一種訴訟行為的選擇。這是兩者的第一個區(qū)別，就是產(chǎn)生兩者的原因不同。
2.責任轉(zhuǎn)移與否不同
還看剛才的案例：假設(shè)證明有沒有借過一萬塊錢的證明事實是由原告負擔的。那么這個證明責任束一旦承認了由原告承擔，那整個訴訟從開始到結(jié)束，都依附在原告的身上。
也就是證明責任不會在當事人雙方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移的。但是提供證據(jù)的責任會在當事人之間不斷的變化著。剛開始原告為了避免敗訴首先提供證據(jù)。當原告完成第舉證之后，被告就害怕了，就有了舉證的沖動，這時原告又害怕了，原告又舉證，后來被告又舉證，這樣一來可以看到，在證明責任的牽動下，原被告雙方均富有一個提供證據(jù)的責任。并且在舉證責任的牽動下，提供證據(jù)的責任是不斷在原被告身上轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去的。
3.證明責任和提供證據(jù)責任能不能預(yù)先分配是不一樣的。證明責任是由法律預(yù)先分配的，也就是說一個案件在開庭時，根據(jù)適用法律證明責任是由原告還是由被告承擔已經(jīng)預(yù)先確定下來。但是提供證據(jù)的責任法律卻沒有預(yù)先分配。而是根據(jù)各方當事人在訴訟中的表現(xiàn)根據(jù)具體情況而產(chǎn)生的，比如說，如果原告根本沒有有利的證據(jù)來證明他的主張的話，那被告自然就不需要提供證據(jù)來反駁了。而如果原告提供的證據(jù)非常有利，被告就會坐不住。被告就會提供證據(jù)，所以提供證據(jù)的責任對原被告雙方是沒有做出一個分配的。而是根據(jù)案件實際情況來做出衡量的。
4.能否由雙方當事人負擔不同
某一個法律要件的證明責任根據(jù)法律的規(guī)定是由一方當事人承擔的。所以證明責任是由單方當事人承擔。而提供證明的責任則是由雙方當事人共同負擔的。在證明責任的牽動下，提供證明責任是不斷在原被告示雙方轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，這個過程說明證明責任是由單方承擔，但在它的牽動下，雙方當事人都具有了提供證據(jù)的沖動與責任。提供證據(jù)的責任是由雙方當事人共同負擔的。
以上四點是證據(jù)責任與提供證據(jù)責任之間的區(qū)別，通過掌握這個區(qū)別，也可以加深對證明責任這個概念的理解。當然，證明責任的概念應(yīng)該說是一個比較困難的問題。對于這個概念的研究比較厲害的專家就是德國學(xué)者羅森貝克。羅森貝克曾經(jīng)說明證明責任的理論是訴訟法學(xué)皇冠上的一顆明珠。這顆明珠目前各國學(xué)者仍然在進行研究，并且還沒有研究透徹，所以剛才我們做的介紹只是一點皮毛而已。如果深度學(xué)習(xí)的話，還有很多工作要做。但對于自考而言，剛才的問題掌握了，對于應(yīng)付考試是絕對沒有問題的。
二、證明責任的分配
1.證明責任分配的一般原則：德國學(xué)者羅森貝克的規(guī)范說
――權(quán)利要件事實由原告負證明責任；權(quán)利障礙及權(quán)利消滅事實由被告負證明責任。那什么是權(quán)利要件事實，什么是權(quán)利障礙事實和權(quán)利消滅事實？以欠款的的例子為由：
我們還看剛才的例子，追索欠款一萬元這個案件當中，所謂的權(quán)利要件事實是指原告主張其債權(quán)的要件。
必須有兩個要件，第一個要件是有一個借款協(xié)議；第二個要件有金錢的借出行為。這兩個要件就證明了原告對被告的債權(quán)。因此對于這兩個要件事實我們稱為權(quán)利要件事實。
這個證明責任是要由原告來承擔的。所謂權(quán)利障礙事實是指雖然原告對被告享有債權(quán)，但是由于某些法律原因的存在，而使得這些債權(quán)不能得到法院的支持。
通常權(quán)利障礙事實是指訴訟時效已屆滿，由被告來承擔。如果被告說曾經(jīng)借過原告一萬塊錢，但是現(xiàn)在這一萬塊錢已經(jīng)還了那么在的履行是一個債權(quán)消滅的要件，被稱為是一個債的權(quán)利的消滅的事實。
表現(xiàn)為已還錢。也是由被告來承擔證明責任的。羅森貝克的規(guī)范說其實是把一個案件中的實體要件事實做了三種分類。分成了權(quán)利要件事實、權(quán)利障礙事實和權(quán)利、權(quán)利消滅事實。權(quán)利要件事實由原告承擔責任，權(quán)利障礙事實由被告承擔責任。根據(jù)這樣一種分類，如果法官對于原告有沒有借錢給被告的事實存在爭議，事實處于真?zhèn)尾幻鞯?，那么法官就只能認為錢沒有借出過。
如果被告說這錢我確實借過，那么被告的行為就構(gòu)成一種自認。原告借過錢給被告這個事實就證明完了。如果被告說我借過錢，但我已經(jīng)還了。這時候?qū)τ诒桓娑灾鲝埖氖菣?quán)利消滅要件事實，被告必須負擔一個證明責任。如果被告無法證明這個錢已經(jīng)還了，法官對于錢有沒有還掉內(nèi)心狀態(tài)處于一種半信半疑時，這時法院只能判斷這個錢還沒有還。所以我們所說的證明責任分配中的一個規(guī)范說，其實就強調(diào)把一個案件的實體法事實分成三類。不同種類的實體法要件事實就要由不同的當事人來承擔。
羅森貝克規(guī)范說被廣泛采納，我國實際上采納了該學(xué)說，我國2002年高人民法院頒布的《民事證據(jù)規(guī)則》中也明確地把這個學(xué)說作為我們國家的法律適用的學(xué)說。在教材中并沒有明確提到這個學(xué)說，我之所以向同學(xué)們介紹這個學(xué)說，主要是根據(jù)這個學(xué)說就能夠?qū)σ恍┚唧w情況做出判斷。在課本中就羅列舉了民事訴訟證據(jù)規(guī)則的第一條和第四條。羅列了具體情況下面一些證明責任應(yīng)當如何分配。如果能把剛才我講的羅森貝克規(guī)范說真正理解了，課本中所列舉的具體情況下的證明責任分配規(guī)則就不用記了，因為那些分配規(guī)則的結(jié)果也就是剛才規(guī)范說的應(yīng)用的一個結(jié)果。
2.證明責任分配一般原則的例外情況
例外情況有兩種（1）證明責任是由法律進行預(yù)先分配的。法律是寫在紙上面的，寫在紙上的成文法，很可能會漏掉一些類型案件當中的證明責任分配。根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)則》第7條的規(guī)定，當法律或相關(guān)的司法解釋沒有對一些案件的證明責任進行分配時，由人民法院根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。也就是說當法律沒有明文規(guī)定時，法官就應(yīng)該看一看雙方當事人究竟是原告舉證方便，還是由被告舉證比較方便。終確定由舉證方便的一方當事人來承擔證明責任。加重那些容易舉證當事人的舉證責任。
（2）證明責任倒置的若干情況：解決因為“規(guī)范說”過于機械而產(chǎn)生的不公平結(jié)果?？匆粋€案例：
例如，有一個病人甲，他到醫(yī)院去治病。甲的膝蓋的波羅骨內(nèi)出現(xiàn)了積髓，走起路來關(guān)節(jié)咯咯作響并有疼痛的現(xiàn)象。醫(yī)院經(jīng)過檢查后說，這病很好治，只需要把波羅蓋骨打開，把積髓抽干就可以了。于是病人甲就接受建議，進行手術(shù)。但手術(shù)后意外地出現(xiàn)了病發(fā)癥出現(xiàn)了腦癱。醫(yī)院的解釋是在手術(shù)中不可避免的會使膝蓋部分的脂肪就進入了血管中，脂肪隨著血液流到腦部。由于腦部的血管比較細，脂肪無法通過就產(chǎn)生了血管的淤塞。
病人就產(chǎn)生了偏癱，認為是一種無法避免的后遺癥。
于是病人就起訴醫(yī)院要求醫(yī)院承擔賠償責任。這個案件的案由是一個醫(yī)療事故侵權(quán)糾紛。根據(jù)羅森貝克的規(guī)范說，病人要想獲得醫(yī)院的賠償，必須完成作為權(quán)利要件的證明責任。如果一個病人要醫(yī)院承擔一個醫(yī)療事故的侵權(quán)責任，他的權(quán)利發(fā)生要件，包括以下幾點：
第一個是要證明損害的存在；第二個是要證明醫(yī)院一方是有過錯的；第三個要證明醫(yī)院與他的損害之間有因果關(guān)系。這三點都屬于權(quán)利發(fā)生要件，是由原告方承擔證明責任的。
損害的證明比較簡單。比如病人花費了多少醫(yī)藥費、誤工費有多少、出現(xiàn)傷殘后還有多少年到退休年齡，這個很好算。但是這個過錯就非常難證明了，因為過錯在病人一方要證明醫(yī)院在手術(shù)的操作過程中以及在術(shù)后的護理當中存在著某些醫(yī)療上的過失，我們知道病人是不懂醫(yī)術(shù)的，同時醫(yī)院的治療過程也不向病人公開。就算醫(yī)院的治療過程向病人公開，病人由于缺乏一種專業(yè)的知識，他也無從知曉醫(yī)院到底是做錯了還是做對了。另外因果關(guān)系。病人要證明，因為醫(yī)院的一個錯誤行為而使得他現(xiàn)在的病情加重了。
因果關(guān)系對于一個不懂得醫(yī)術(shù)的病人來說，要證明這一點也是非常困難的。所以如果嚴格的貫徹羅森貝克的規(guī)范說，對于病人而言很難完成證明責任。所以在以往很多的醫(yī)療事故當中都會產(chǎn)生一個結(jié)果就是原告因為無法完成他的證明責任而敗訴。這種結(jié)果我們是不愿看到的。因為這樣的話就是等于是放縱了醫(yī)院，讓醫(yī)院不謹慎治療，同時對病人的合法權(quán)利予以一種漠視。為了解決因為羅森貝克規(guī)范說的一種機械適用而產(chǎn)生的一種不公平后果。我們國家就選取了一些典型案件，把一些可能因為規(guī)范說的適用而產(chǎn)生的一種不公平案件結(jié)合起來，就把原來應(yīng)當由原告承擔的證明責任轉(zhuǎn)換為由被告承擔。這種規(guī)則稱為證明責任的倒置。
在2002年4月1日的高人民法院的民事證據(jù)規(guī)則出臺以后，現(xiàn)在的民事訴訟規(guī)則就不這么規(guī)定了。現(xiàn)在把過錯要件與因果關(guān)系的證明責任轉(zhuǎn)由被告一方也就是醫(yī)院一方來證明。換言之，現(xiàn)在的訴訟當中不是由病人來證明醫(yī)院有過錯，不是由病人來證明醫(yī)院的行為與它的損害有因果關(guān)系。而是由醫(yī)院來證明他的醫(yī)療沒有過錯。由醫(yī)院來證明他的治療行為與病人的損害之間沒有因果關(guān)系。如果醫(yī)院沒有辦法證明他自己沒有過錯，沒有辦法證明不存在因果關(guān)系。那就只能認定醫(yī)院是有過錯或是存在因果關(guān)系的。醫(yī)院就應(yīng)當賠償損失。
這種做法是非常公平的。因為醫(yī)院掌握了醫(yī)療信息，醫(yī)生是親自參加了醫(yī)療過程，對醫(yī)療當中的信息有第一手資料。由醫(yī)院來證明是比較公平合理的。倒置規(guī)則出臺以后，病人再要追償醫(yī)療責任比以前要簡單得多。除此之外，我們國家的民事訴訟規(guī)則一共列興了八種舉證責任倒置情況，課本P151詳細列舉了8種舉證責任倒置的情況。此處為考核重點，同學(xué)們重點掌握2.5.8三種情況，上述三種倒置情況是考試的重點。
第六節(jié) 證據(jù)的收集、提供和保全
一、證據(jù)的收集
證據(jù)的收集，主要是指對于民事訴訟當中的證據(jù)究竟是由法院收集還是由當事人來收集。在過去我們國家慣例是證據(jù)由法院來收集。法院收集證據(jù)有好的方面。因為法院是司法機關(guān)，能夠運用司法資源來收集證據(jù)。所收集證據(jù)的能力比一般當事人要高。由法院收集證據(jù)其弊端也非常明顯。
過去有句話叫：當事人動動嘴，法官跑斷腿。意思是當事人只要說出來個事實，法官就必須不辭勞苦地為其收集證據(jù)。在我國一個法官在260個工作日里，要審理200件案件。這個工作量是法官大概不到兩天就要完成一個案件的審理。如果證據(jù)都要法官來收集，法院對于這個工作量一定是不堪重負的。為了解決法院收集證據(jù)能力不足，減少其負擔，規(guī)定證據(jù)原則上應(yīng)該由當事人自己來收集，法院原則上不主動收集證據(jù)。另外，如果法院主動收集證據(jù)還有一個不好的地方，法官不管在主觀上多么中立多么客觀，但在實際收集證據(jù)的過程中，可能會出現(xiàn)一些偏袒一方當事人的情況。
比如說法官在收集證據(jù)時，首先接觸到的第一個證據(jù)和第二個證據(jù)都是對原告有利的。這兩個證據(jù)就會在法官心中建立一個原告對，被告錯的信念。在這種信念的支撐下，法官在后面的收集過程中，會不自覺地收集有利于原告的證據(jù)，對被告不利的證據(jù)這樣就形成一種主觀上中立，客觀上偏袒一方的結(jié)果。所以證據(jù)原則上由當事人自行收集，法院不主動收集證據(jù)。
但是，有原則必然有例外。我們國家法官還能不能主動收集證據(jù)呢？在課本的重點掌握法院主動收集證據(jù)的若干情況：P152－P153.
在課本列舉的法院主動收集證據(jù)的兩大類情況中，第一類情況需要當事人及其訴訟代理人，因為客觀原因無法自行收集證據(jù)包括以下幾種情況：第一種申請收集的證據(jù)是由國家機關(guān)來保存的，一般公民是不能調(diào)取的，申請法院方可收集證據(jù)，第二類情況是涉及到國家機密、商業(yè)秘密及個人隱私的證據(jù)。這引起涉及到隱私的證據(jù)也只能由人民法院收集。第三種情況是當事人及其代理人因客觀原因無法收集到的證據(jù)。
以上三點都有一個共同特點：證據(jù)是存在的，但是因為當事人的能力有限，在客觀上盡了大的力量都無法找到，這樣只能由法院來收集。即使當事人不申請，法院也應(yīng)當主動收集證據(jù)。第二大類由法院收集證據(jù)是指人民法院認為案件所需要的其他證據(jù)。具體來說包括以下幾個證據(jù)：第一類是涉及到可能損害國家利益，社會公共利益以及他人合法權(quán)益事實的證據(jù)。需要國家?guī)彤斒氯耸占?。第二類證據(jù)是涉及到依照職權(quán)來追加當事人，中止訴訟、終結(jié)訴訟以及回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。
在剛才的兩大類證據(jù)的過程中，其實有個小小的差別，這個必須注意：在第一大類當中，也就是因為當事人的客觀原因而無法自行收集證據(jù)當中，如果當事人要求法院主動調(diào)查證據(jù)，就必須向法院提出申請。否則，法院是不會主動調(diào)查證據(jù)。第二類對于程序事實的收集，法院可以在當事人沒有提出申請的情況下，主動收集證據(jù)。也就是在第二大類的收集過程中，是不需要以當事人的申請為前提的。所以在這兩類中，第一類需要申請為前提；第二類不需要申請為前提。
二、證據(jù)的提供時間
在以前，當事人是可以隨時隨地向法院提供證據(jù)的。在一審和二審時都可提供證據(jù)。只要當事人拿來證據(jù)，法院就必須要審查這個證據(jù)。這種做法我們稱為證據(jù)的隨時提出主義。它的弊端非常明顯，如果當事人可以隨時隨地地向法院提供證據(jù)，就會產(chǎn)生一種不打一審打二審的惡劣局面。有些被告在一審時根本不出庭，不向法院提供證據(jù)。原告依照手中的證據(jù)就可以勝訴。在二審，被告會集中力量把有利的證據(jù)向二審法院提供。
二審法院就根據(jù)被告的舉證判決被告勝訴，原告敗訴。在一審中判決并非終審判決，如果被告把證據(jù)在二審中拿出來就起到突然之間襲擊原告的效果，并且這個證據(jù)在襲擊完原告之后，由于二審是一個終審判決，原告想上訴也沒有機會了。這樣就產(chǎn)生了證據(jù)襲擊的效果。訴訟是一種平等的對抗，如果允許一方的當事人對另外一方當事人進行證據(jù)的襲擊，很明顯就會破壞對抗的平等性。
為了保證當事例之間訴訟地位的平等及對抗的公正性，原則上，證據(jù)的提供應(yīng)當在舉證時效到來之前完成，否則對方當事人有權(quán)不予質(zhì)證，不予質(zhì)證的證據(jù)將無法成為定案依據(jù)。舉證的時限可能由當事人雙方協(xié)商確定，如果雙方當事人不能協(xié)商確定的，則由人民法院指定，但短不得少于30天，同時必須在第開庭審理之前屆滿。換言之就是當事人在法院受理后30天之內(nèi)，在第開庭之前，就是當事人向法院提供證據(jù)的舉證時限。
凡是當事人超過了舉證時限而沒有向法院所提交的證據(jù)，這個證據(jù)就會被認為是超過了舉證時效的證據(jù)，法院是不會組織質(zhì)證的，除非對方當事人同意。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)是不會成為法院定案的依據(jù)的。換言之如果一個證據(jù)超過了舉證時效的話，終是不會被法院所采納的。因此大家以后在司法實踐當中必須非常注意到底法院指定的時效有多長，一定要在指定的后時限到來之前，把證據(jù)交給法院，否則后果不堪設(shè)想。
三、證據(jù)保全
所謂證據(jù)保全，是指有一些證據(jù)可能很快就會滅失，為了防止證據(jù)的滅失，應(yīng)該在庭審到來之前用某種方法把可能滅失的證據(jù)固定下來。有什么樣的證據(jù)可能滅失呢？比如說有一個證人，他知道案件的情況，目前生命垂危，很可能在兩三天之內(nèi)就會死亡，為了把證人的證言及時固定下來，就只能用錄音、做筆錄等方法把證人證言提前固定下來。
又比如說原被告雙方圍繞著運輸合同產(chǎn)生糾紛。原告認為被告的運輸方式不當，使得他的一車鮮魚全部死亡了。而被告認為他的運輸方式是正確的，那么圍繞著他們的運輸方式是否正確雙方就發(fā)生了糾紛。鮮魚是物證。對物證應(yīng)當提前固定下來，比如說拍照、現(xiàn)場筆錄的方式把它固定下來。因為如果等到開庭再把這個證據(jù)拿到法庭上來的話，從立案到開庭至少有30的舉證明時間，經(jīng)過三十天后，本來活著的魚也會死掉。為了防止證據(jù)的滅失只能提前把證據(jù)固定下來。這些對證據(jù)的固定被稱為證據(jù)保全。
重點掌握不同的證據(jù)應(yīng)當采取什么樣的方式來進行保全。不同的證據(jù)保全的方式是不一樣的：
對于證人證言、當事人陳述這些語言類的證據(jù)：保全方式是通過筆錄或者錄音；
對于物證：勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復(fù)制或者扣押原物；
對于書證：扣押、制作副本或者節(jié)錄本；
對于視聽資料：錄像、錄音、計算機存儲。
不同的證據(jù)不同的保全方法對證據(jù)的保全就掌握了。
證人證言是指了解案件真實情況，親眼目睹或者親身經(jīng)歷事實發(fā)生過程的人所說的話。證人證言是一種非常好的證據(jù)，因為證人經(jīng)歷了事情的全過程，因此對事實的真相有一種權(quán)威性的發(fā)言權(quán)。
1.證人范圍：凡是知道案件真實情況的單位和個人均為證人。因此首先明確我們國家的證人分為兩種：一種是自然人證人，另一種是單位證人?！飭挝缓蛡€人均可成為證人。★證人不存在回避的問題。
比如說一個母親可以在法庭上為她的兒子作證。母親與兒子有利害關(guān)系、近親屬關(guān)系。這種近親屬關(guān)系并不妨礙母親的證人資格。但是雖然母親有一個證人資格，但是她說的證言的證明力是要受到影響的。這個證明力并不是削弱證明力，如果這個母親所說的話對她的兒子是有利的。一般母親都會偏幫兒子，所以她的可靠性就降低了。如果這個母親所說的證言是對兒子不利的，這樣證明力就會相應(yīng)的提升。因為連你的母親都說你是不對的，你還會好到哪呢？這是一個經(jīng)驗。所以證人不存在回避的問題，就算與當事人有利害關(guān)系、有親屬關(guān)系，有關(guān)的證人仍然具有證人的資格。
2.證人資格：證人的資格只強調(diào)證人的證明內(nèi)容與證人的認知能力相符，并不強調(diào)證人為完全民事行為能力人。一般考察未成年人或者一些限制行為能力人或者無行為能力人能否作為證人。其實這些人都能作為證人，我們國家的證據(jù)法規(guī)則強調(diào)證人只需要他的認知能力和他所說的證人證言的內(nèi)容是相符的就可以了。譬如說一個九歲的小女孩，如果證明她的母親和另外一個人通*，那么這個證人就不具有證人的資格。
因為根據(jù)一個慣例，九歲的小女孩的認知能力不知道什么叫通*。但是這個九歲的小女孩不是說她母親和別人通*，而是說她親眼看見某天下午她的媽媽跟一個叔叔回家。然后她的媽媽跟叔叔進了房間沒穿衣服，抱成一團。她對這些事實的陳述是有資格成為證人的，因為上述的事實對于一個九歲的小姑娘而言，完全在她的認知范疇之內(nèi)。所以強調(diào)一個證人有沒有作證的資格不是看他是否具有完全行為能力，而是看他所說的證人證言的內(nèi)容跟他的認知能力之間是否相符如果相符就具有證人的資格。
3.證人的出庭作證義務(wù)：為了對證人進行質(zhì)證，保證證人證言的真實性，原則上要求證人出庭作證。例外情況：證人確有困難無法出庭作證的，經(jīng)法院同意可以向法院提交書面證言。
證人不能單單寫一份書面的證言來證明事實。證人應(yīng)當出庭作證，把他知道的情況用口頭的形勢在法庭陳述一遍。
證人說的話是經(jīng)得起推敲的，才可作為法院定案的根據(jù)。如何判斷證人證言能否經(jīng)得起法庭推敲，能否經(jīng)得起質(zhì)問，就必須要證人在法庭上接受原被告雙方質(zhì)問。如果受到證人證言不利影響的一方在經(jīng)過百般詢問后都無法發(fā)現(xiàn)證人證言當中的漏洞的話，這樣，這個證人證言才能叫做經(jīng)得起推敲的證人證言，法官才會采信。
例如，在2001年時香港的律證司司長梁愛詩，她率領(lǐng)香港的一個律師代表團到中國進行模擬法庭的演示。模擬法庭所演示的一個案例是一個貨車司機被一個劫匪搶劫在半路上搶劫。當時公訴方指控被告人為搶劫犯的證據(jù)就是一個早上起來進行晨練的路人的證人證言。路人說在凌晨五點鐘在香港的一條公路上面跑步鍛煉，親眼目睹了整個案件的發(fā)生，并且指認法庭上的被告人就是搶劫犯。這時。被告的律師，為了切入證人證言當中的漏洞，他發(fā)現(xiàn)證人在法庭上是戴著眼鏡的。
就問證人說：請問你近視的度數(shù)是多少？證人說度數(shù)大概在三百度。律師問：當時你在跑步的時候有沒有戴眼鏡。證人說跑步時沒有戴眼鏡，戴眼鏡不方便。然后律師又問：當時你跑步的時候是凌晨五點鐘，天亮了沒有，太陽出來沒有。證人說：太陽沒有出來。律師問路燈亮不亮？證人說：路燈是亮著的，但是光線不是太好。律師又問：你在晨運的時候大概離搶劫現(xiàn)場多遠的距離？證人說，因為害怕?lián)尳俜负ξ遥x他們大概有三四十米的距離，并不敢靠近。
這時律師就拿出一張海報走到距離證人大概二十米的地方，舉起大海報，問證人：請問你能不能清楚地看到海報當中的人是誰？證人摘下眼鏡經(jīng)過仔細辯認之后說我看不清。這時律師就把海報放在法官面前說海報上面是克林頓。一般的香港人都認識他的樣子。這時他總結(jié)說在法庭光線充足的情況下，這個證人在短短的二十米之內(nèi)都無法辨認出巨幅海報上的克林頓頭像。那么在案發(fā)當天，凌晨五點鐘，太陽沒有出來，只有昏黃的路燈照射的情況下沒有戴眼鏡，距離案發(fā)現(xiàn)場三十米的時候，他又如何認定我的當事人就是搶劫犯呢？
經(jīng)過律師的訊問就揭露了一個事實在當時的條件下，以證人的視力是不能清楚的認出搶劫犯。終法庭裁決公訴方的證據(jù)不足，被告無罪當庭釋放?？梢钥闯霭炎C人請到法庭上來接受當事人的詢問，接受律師的詢問，證人證言的虛假性、漏洞性就會被揭露出來。但如果證人不出庭，只提交一份書面證言，比如說我親眼看到本案的被告搶劫了本案的被害人。這樣一份證人證言是無從發(fā)現(xiàn)其漏洞的。所以，為了保證證人證言的真實性，證人是應(yīng)當出庭作證的。
但是證人出庭作證這種法定的義務(wù)并不是絕對的。我們國家的證據(jù)規(guī)則明確規(guī)定：證人在確有困難無法出庭作證的情況下，經(jīng)過法庭同意。可以向法院提交書面證言。確有困難是很抽象的。所以我們國家的大部分證人一方面是怕被當事人打擊報復(fù)，另一方面是怕麻煩，因為出庭作證要向單位請假，而且要支付一定的路費。由于很多的證人不愿意出庭作證，會以各種各樣的理由向法庭提出拒絕出庭作證的理由。法庭也沒有辦法強迫他們出庭作證。我們國家證人出庭作證的比率不足5%.這樣，我們國家民事訴訟當中就出現(xiàn)一個怪圈。
一方面證人證言是認定事實的很好的證據(jù)種類，但另一方面，很多的證人不愿意出庭作證，致使有關(guān)的證人證言被法官排除掉了。如何促使證人出庭作證，也成了法學(xué)界研究的重點。
五、當事人陳述
當事人在法庭上做的事實陳述也應(yīng)當作為證據(jù)。原被告雙方與案件有一定的利害關(guān)系。他們所說的話是有虛偽性的。因此，當事人的陳述的證明力比較低，法庭一般是不會采信的。陳述具有虛偽性，一般不會產(chǎn)生證明的效力。只有一種情況例外，當事人自認時，當事人作出了對自己不利的陳述，作出自認的當事人如果無法證明自己的自認是錯誤的，則法院將認定自認的內(nèi)容。比如說原告起訴被告借了他一萬塊錢不還，但是被告在法庭上說漏嘴了：對。我確實借了原告一萬塊錢。被告的這種陳述是對自己不利的，這是一種自認。這種自認法院會采納并且作為后判斷證據(jù)，后認定事實，后裁判的案件的根據(jù)。
當事人陳述原則上法院是不會采納的，在當事人自認的情況下，法院會采納人在自認當中所陳述的事實。
六、鑒定結(jié)論
當案件涉及到一些專業(yè)性的問題，法院無法判斷時，會把這些專門性問題交給鑒定機構(gòu)，讓其對這個案件做出專業(yè)性的判斷。這種專業(yè)性的判斷就是所謂的鑒定結(jié)論。比如說原告起訴被告，因不當施工而致使房屋損壞。要求被告停止施工并賠償損失。究竟原告的房屋是不是受到損害，是不是由于被告的施工造成的。這些專業(yè)性的問題只能由專業(yè)的鑒定機構(gòu)來鑒定。專業(yè)鑒定機構(gòu)對上述兩個問題所做出的結(jié)論稱為鑒定結(jié)論。
鑒定結(jié)論要掌握兩個問題，第一個問題，鑒定人是如何去尋找的。根據(jù)我們國家的司法實現(xiàn)及相關(guān)的法律規(guī)定，鑒定人的尋找是由法院來決定的。一般來說是由當事人向法院申請鑒定，法院在接受當事人申請之后，由法院指定鑒定人或由法院委托有關(guān)的鑒定機構(gòu)，讓鑒定機構(gòu)來指定一個鑒定人。因此，鑒定人的尋找是由法院負責的，而不是由當事人負責的。
第二個問題，鑒定人在做出鑒定結(jié)論之后，不能單純地把鑒定結(jié)論交到法庭上。不能單獨交一個書面結(jié)論。鑒定人有出庭宣讀鑒定結(jié)論并且接受當事人詢問的義務(wù)。并且接受當事人雙方的訊問。理由就像證人必須出庭接受訊問一樣。同時我們國家法律規(guī)定如果鑒定人確定有困難不能出庭宣讀鑒定結(jié)論。并且接受訊問的。也可向法庭單純交一個鑒定結(jié)論。
七、勘驗筆錄
所謂勘驗筆錄就是有關(guān)人員到現(xiàn)場對現(xiàn)場進行考察之后，把考察的結(jié)果記在筆錄上面，現(xiàn)場考察記錄的書面記錄。在民事訴訟當中要出現(xiàn)勘驗筆錄是因為有一些東西方是不宜搬到法庭上的。比如說原告說因為被告的施工而使他們家出現(xiàn)了裂縫，空上裂縫有多寬、有多大，有時用相片是拍不下來的。只能由法院派人到現(xiàn)場看，把裂縫的數(shù)量和寬度一一做測量記在筆錄上。需要掌握的是到現(xiàn)場制作勘驗筆錄的人不能是當事人或律師，必須是法院的工作人員，而且作筆錄的人員至少要有兩名。
第四節(jié) 證明對象
一、概念
證明對象，也稱為待證事實，是指證明主體運用證據(jù)予以證明的與案件有關(guān)的事實。簡單說就是需要用證據(jù)證明的案件事實。
二、證明對象的范圍
原則上，所有的案件存在爭議的事實均需要證明。但是，《證據(jù)規(guī)則》規(guī)定了一些免證事實，從學(xué)習(xí)、考試的角度看，同學(xué)們應(yīng)當重點掌握免證事實的范圍，除了免證事實之外的事實，均應(yīng)當成為證明對象。
1.免證事實的范圍：
（1）眾所周知的事實；比如說十月一日是國慶節(jié)，五月一日是國際勞動節(jié)，太陽每天從東方升起，從西邊落下去，初一、十五月亮?xí)A。這些當事人都是不需要用證據(jù)證明的。
（2）自然規(guī)律及定理；比如說1+1=2、三角形三個內(nèi)角之和等于180度、兩點確定一條直線、三點確定一個平面這些都屬于自然規(guī)定和定理。
（3）推定的事實；
通過基礎(chǔ)事實的證明就能得出結(jié)論事實的存在。換言之，作為當事人，結(jié)論事實是需證明的。只需證明基礎(chǔ)事實的存在，就能證明出結(jié)論事實的存在。
比如說甲于05年1月1日死亡，這是一個基礎(chǔ)事實，可以得出的結(jié)論事實是甲在05年1月2日晚沒有和張三打麻將。
很明顯甲在05年1月1日死了，到了1月2日就應(yīng)該是停在停尸間或停在火葬場等待火化的。
肯定不可能和張三打麻將。如果當事人要證明甲在05年1月2日晚沒有和張三打麻將這個事實是不需要證明的。只需要證明一個基礎(chǔ)事實就是甲在05年1月1日死亡就可以了。所謂的推定的事實并不需要證明，并不是說當事人在這個問題上并不需要提供證明，而是說對這個結(jié)論事實不用證明。就是在推定時把結(jié)論事實的證明對象轉(zhuǎn)化成基礎(chǔ)事實的證明對象。
（4）預(yù)決的事實；就是為生效的裁定書、判決書，或者仲裁文書，所確定的事實是不需要證明的。比如說在前面已經(jīng)有一個生效的判決書，某某房屋屬于張三所有，對于張三而言就不必證明了。他在后面的案件當中只需要把判決書拿出來由于前面的判決對于這個事實已經(jīng)認定，因此，在后面就無需再作證明。所以所謂的預(yù)決的事實就是指在先前的判決、裁定、仲裁文書當中，已經(jīng)為法院或仲裁機關(guān)所認定的事實，那么當事人在后面的訴訟當中就無需予以證明。
（5）如果某一個事實已經(jīng)被公證文書所認定的，在法庭上當事人也不需要再行證明。所以現(xiàn)在在一些重要的情況發(fā)生之后，做一個公正是解決日后糾紛的一個很好的手段。
（6）自認的事實：自認是在法庭上，一方當事人做出的對己方不利的陳述，就叫做自認。自認的事實一旦做出之后，法院是會采信它。對于對方當事人而言對于某一個事實就不需要做出一個證明了。
比如說被告在法庭上由于說漏了嘴，就說我確實借了原告一萬塊錢，對于被告這個事實，原告就不需要再證明了。法院后會把被告借原告一萬塊錢的事實作為一個定案的根據(jù)。★自認的事實并非不可*：第一種是受到自認有利一方當事人同意自認一方撤回自認；比如說被告說漏了嘴說原告確實借給他一萬塊錢，后來他起撤回這個自認，如果原告同意他撤回，他是可以撤回的。這種情況的發(fā)生幾乎是不可能的。
第二種是自認一方有證據(jù)證明自己的自認是在受到脅迫或者重大誤解的情況下作出的；所謂的脅迫和重大誤解是一種內(nèi)心狀態(tài)，我想是比較難以確認的。第三種情況，自認一方當事人有證據(jù)*自己的自認。但這樣一來他的負擔就大了，原來比如說借款一萬塊錢的事實，原來應(yīng)當由原告來證明被告曾經(jīng)向他借過一萬塊錢，但由于被告的自認就變成了被告想*的話，就由被告證明自己沒有借原告一萬塊錢。
由于被告的自認，這個證明責任就轉(zhuǎn)嫁到了自己頭上，當法官的心理狀態(tài)存在于半信半疑時，原來應(yīng)當由原告敗訴，就變成了被告敗訴。所以自認的后果是非常嚴重的，在法庭上當事人必須考慮清楚，否則一旦自認的話后果不堪設(shè)想。
除以上六處免證事實以外，其他的原則上都應(yīng)當成為民事訴訟證據(jù)的證明對象。也就是這此事實是需要證據(jù)來證明的。我們歸納一下，什么樣的東西是需要證據(jù)證明的。
2.證明對象的范圍：
（1）民事實體法事實；比如原告要證明原告要主張被告向他還款一萬塊錢，原告就必須要證明以下事實：第一個要證明存在過借貸合同，雙方曾經(jīng)有過借貸協(xié)議。第二個要證明被告確實從他手中拿手了借貸合同當中所約定的數(shù)額的金錢。這些事實都被稱為實體法的要件事實。原告必須證明了實體法事實之后，才能主張他的權(quán)利。
實體法事實成為一個證明對象，這是第一類證明對象。
（2）程序法事實；比如說原告主張法官回避，理由是法官曾經(jīng)接受到被告提供的利益。如果原告要想用這個理由申請法官回避的話，原告就必須拿出證據(jù)來證明這些問題。由于這些問題是一個程序法問題，所以我們說程序法應(yīng)該成為一個證明對象。
（3）證據(jù)事實；有的時候，證據(jù)本身也會成為證明對象，因為證據(jù)本身是一種現(xiàn)存的事實，而這個現(xiàn)存的事實本身是不是真實的，如果一方當事人提出異議的話，提供證據(jù)的當事人要證明這個證據(jù)是真的。比如說原告拿出一張借條說被告曾經(jīng)借了他一萬塊錢，并且寫了張欠條，被告說，欠條并不是我寫的，上面簽名是偽造的，究竟這個欠條是真的還是假的，就要證明，原告可以申請鑒定機構(gòu)對簽名的真實性做出鑒定，鑒定機構(gòu)的鑒定結(jié)論就是要證明這張欠條，這個證據(jù)本身是不是真的。這樣，證據(jù)本身就成了一個證明對象。
（4）外國法和地方性法規(guī)、習(xí)慣。（本國法不屬于證明對象）如果一個當事人在法庭上面主張適用外國法或主張適用地方性法規(guī)和習(xí)慣，當事人就應(yīng)當把外國法的文本及地方性法規(guī)的文本交到法庭上去。因為作為法官他只有義務(wù)了解本國的法律和法規(guī)，而對于外國的法規(guī)法律，以及地方性法律及習(xí)慣，是沒有義務(wù)了解，也是不可能了解的。所以當事人如果想讓法官用這種法律制度，用這些地方性法規(guī)及習(xí)慣，就必須把這些告訴法官。
同時也必須明確，如果是本國國內(nèi)的法律，或是本國國內(nèi)的法規(guī)，當事人是無需證明的。因為法律和法規(guī)屬于法律問題，而不是事實問題。法官對法律問題是了解的，他有義務(wù)了解而不需要當事人告訴他所以本國的法律和本國的法規(guī)不屬于證明對象。
第五節(jié) 證明責任
一、證明責任的概念
證明責任，是指作為裁判基礎(chǔ)的法律要件事實在訴訟中處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)時，負有證明該法律要件事實的一方當事人承受不利的裁判后果的風(fēng)險。比如原告主張被告還款一萬塊，被告說從來都沒有向原告借過一萬塊錢，原告有沒有借給被告一萬塊錢的事實，就成為雙方爭議的焦點所在。對于這個焦點，法官會形成三種心理狀態(tài)：一種狀態(tài)是法官不信一萬塊錢曾經(jīng)借出過，第二種狀態(tài)是法官相信原告曾經(jīng)借過一萬塊錢給被告。
第三種情況是法官對于有沒有借過一萬塊錢的事實處于半信半疑真?zhèn)尾幻鞯男睦頎顟B(tài)。當法官半信半疑時，法官是不能拒絕裁判的。所以法律必須預(yù)先規(guī)定由一方當事人在法官心理狀態(tài)處于半信半疑時，案件事實處于真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，來承受案件的不利后果。被法律規(guī)定承受不利后果的當事人就叫承擔了證明責任。而法律上判斷接受有利結(jié)果一方的當事人就不承擔證明責任。所以證明責任，其實是在案件事實真?zhèn)尾幻鞯臓顩r下的一種風(fēng)險。所以負有證明責任一方的當事人，要想獲得有利結(jié)果，就必須使法官相信他的話。
而不負有證明責任一方的當事人要想獲得有利自己的訴訟結(jié)果，他只要使法官對于對方的話處于半信半疑的狀態(tài)就可以了。
因此，負有證明責任一方的當事人在法庭上的證明義務(wù)、負擔是遠遠高于不負有責任一方當事人的。這就是所謂的證明責任的概念。與證明責任的概念相對應(yīng)的概念是提供證據(jù)責任。必須搞清楚證明責任與提供證據(jù)責任之間的關(guān)系一個區(qū)別。
提供證據(jù)責任，是指在法庭上不管是原告方還是被告方都有責任向法庭提供證據(jù)，這種原被告雙方有責任向法庭提供證據(jù)的責任叫做提供證據(jù)的責任。
重點掌握證明責任與提供證據(jù)責任之間的區(qū)別
1.承擔責任的原因不同
例如：原告起訴被告，借錢不還，于是主張被告還一萬塊錢。這時作為法官面對著被告有沒有向原告借一萬塊錢這個事實就要認定。這時候法官的心理狀態(tài)有三種，第一種狀態(tài)是不相信有這種事實，第二種狀態(tài)是相信有這種事實，第三種狀態(tài)是對于有沒有事實處于半信半疑。原因由于負有證明責任，所以原告首先必須提供證據(jù)，如果原告不提供證據(jù)，根據(jù)證明責任的證明規(guī)則，法官不知道被告有沒有借過錢，原告就要敗訴。
原告在這種風(fēng)險的驅(qū)動下，首先
拿出證據(jù)，于是原告就拿出證據(jù)，證明被告曾經(jīng)借過錢，被告一看原告拿出了證據(jù)，這時候如果被告不拿證據(jù)，就要還錢了。被告為了勝訴，就拿出證據(jù)來反駁原告的話。就把法官的心理狀態(tài)推到了半信半疑的狀態(tài)。這時如果原告不反擊的話被告就要勝訴了。于是原告又拿出證據(jù)使法官的狀態(tài)處于半信半疑情況下，這時，被告又反擊。這樣，原被告雙方都向法庭提供了證據(jù)，履行了提供證據(jù)責任。這樣一來，提供證據(jù)所產(chǎn)生的原因，是原被告雙方對于勝訴結(jié)果的一種追求。
但是證明責任存在的原因，就是在法官半信半疑，這種真?zhèn)尾幻鞯男睦頎顟B(tài)下，如何裁判案件的一種規(guī)則。因此，所謂的證明責任是一種裁判規(guī)則，而提供證據(jù)責任則是當事人雙方為了追求勝訴的一種訴訟行為的選擇。這是兩者的第一個區(qū)別，就是產(chǎn)生兩者的原因不同。
2.責任轉(zhuǎn)移與否不同
還看剛才的案例：假設(shè)證明有沒有借過一萬塊錢的證明事實是由原告負擔的。那么這個證明責任束一旦承認了由原告承擔，那整個訴訟從開始到結(jié)束，都依附在原告的身上。
也就是證明責任不會在當事人雙方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移的。但是提供證據(jù)的責任會在當事人之間不斷的變化著。剛開始原告為了避免敗訴首先提供證據(jù)。當原告完成第舉證之后，被告就害怕了，就有了舉證的沖動，這時原告又害怕了，原告又舉證，后來被告又舉證，這樣一來可以看到，在證明責任的牽動下，原被告雙方均富有一個提供證據(jù)的責任。并且在舉證責任的牽動下，提供證據(jù)的責任是不斷在原被告身上轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去的。
3.證明責任和提供證據(jù)責任能不能預(yù)先分配是不一樣的。證明責任是由法律預(yù)先分配的，也就是說一個案件在開庭時，根據(jù)適用法律證明責任是由原告還是由被告承擔已經(jīng)預(yù)先確定下來。但是提供證據(jù)的責任法律卻沒有預(yù)先分配。而是根據(jù)各方當事人在訴訟中的表現(xiàn)根據(jù)具體情況而產(chǎn)生的，比如說，如果原告根本沒有有利的證據(jù)來證明他的主張的話，那被告自然就不需要提供證據(jù)來反駁了。而如果原告提供的證據(jù)非常有利，被告就會坐不住。被告就會提供證據(jù)，所以提供證據(jù)的責任對原被告雙方是沒有做出一個分配的。而是根據(jù)案件實際情況來做出衡量的。
4.能否由雙方當事人負擔不同
某一個法律要件的證明責任根據(jù)法律的規(guī)定是由一方當事人承擔的。所以證明責任是由單方當事人承擔。而提供證明的責任則是由雙方當事人共同負擔的。在證明責任的牽動下，提供證明責任是不斷在原被告示雙方轉(zhuǎn)來轉(zhuǎn)去，這個過程說明證明責任是由單方承擔，但在它的牽動下，雙方當事人都具有了提供證據(jù)的沖動與責任。提供證據(jù)的責任是由雙方當事人共同負擔的。
以上四點是證據(jù)責任與提供證據(jù)責任之間的區(qū)別，通過掌握這個區(qū)別，也可以加深對證明責任這個概念的理解。當然，證明責任的概念應(yīng)該說是一個比較困難的問題。對于這個概念的研究比較厲害的專家就是德國學(xué)者羅森貝克。羅森貝克曾經(jīng)說明證明責任的理論是訴訟法學(xué)皇冠上的一顆明珠。這顆明珠目前各國學(xué)者仍然在進行研究，并且還沒有研究透徹，所以剛才我們做的介紹只是一點皮毛而已。如果深度學(xué)習(xí)的話，還有很多工作要做。但對于自考而言，剛才的問題掌握了，對于應(yīng)付考試是絕對沒有問題的。
二、證明責任的分配
1.證明責任分配的一般原則：德國學(xué)者羅森貝克的規(guī)范說
――權(quán)利要件事實由原告負證明責任；權(quán)利障礙及權(quán)利消滅事實由被告負證明責任。那什么是權(quán)利要件事實，什么是權(quán)利障礙事實和權(quán)利消滅事實？以欠款的的例子為由：
我們還看剛才的例子，追索欠款一萬元這個案件當中，所謂的權(quán)利要件事實是指原告主張其債權(quán)的要件。
必須有兩個要件，第一個要件是有一個借款協(xié)議；第二個要件有金錢的借出行為。這兩個要件就證明了原告對被告的債權(quán)。因此對于這兩個要件事實我們稱為權(quán)利要件事實。
這個證明責任是要由原告來承擔的。所謂權(quán)利障礙事實是指雖然原告對被告享有債權(quán)，但是由于某些法律原因的存在，而使得這些債權(quán)不能得到法院的支持。
通常權(quán)利障礙事實是指訴訟時效已屆滿，由被告來承擔。如果被告說曾經(jīng)借過原告一萬塊錢，但是現(xiàn)在這一萬塊錢已經(jīng)還了那么在的履行是一個債權(quán)消滅的要件，被稱為是一個債的權(quán)利的消滅的事實。
表現(xiàn)為已還錢。也是由被告來承擔證明責任的。羅森貝克的規(guī)范說其實是把一個案件中的實體要件事實做了三種分類。分成了權(quán)利要件事實、權(quán)利障礙事實和權(quán)利、權(quán)利消滅事實。權(quán)利要件事實由原告承擔責任，權(quán)利障礙事實由被告承擔責任。根據(jù)這樣一種分類，如果法官對于原告有沒有借錢給被告的事實存在爭議，事實處于真?zhèn)尾幻鞯?，那么法官就只能認為錢沒有借出過。
如果被告說這錢我確實借過，那么被告的行為就構(gòu)成一種自認。原告借過錢給被告這個事實就證明完了。如果被告說我借過錢，但我已經(jīng)還了。這時候?qū)τ诒桓娑灾鲝埖氖菣?quán)利消滅要件事實，被告必須負擔一個證明責任。如果被告無法證明這個錢已經(jīng)還了，法官對于錢有沒有還掉內(nèi)心狀態(tài)處于一種半信半疑時，這時法院只能判斷這個錢還沒有還。所以我們所說的證明責任分配中的一個規(guī)范說，其實就強調(diào)把一個案件的實體法事實分成三類。不同種類的實體法要件事實就要由不同的當事人來承擔。
羅森貝克規(guī)范說被廣泛采納，我國實際上采納了該學(xué)說，我國2002年高人民法院頒布的《民事證據(jù)規(guī)則》中也明確地把這個學(xué)說作為我們國家的法律適用的學(xué)說。在教材中并沒有明確提到這個學(xué)說，我之所以向同學(xué)們介紹這個學(xué)說，主要是根據(jù)這個學(xué)說就能夠?qū)σ恍┚唧w情況做出判斷。在課本中就羅列舉了民事訴訟證據(jù)規(guī)則的第一條和第四條。羅列了具體情況下面一些證明責任應(yīng)當如何分配。如果能把剛才我講的羅森貝克規(guī)范說真正理解了，課本中所列舉的具體情況下的證明責任分配規(guī)則就不用記了，因為那些分配規(guī)則的結(jié)果也就是剛才規(guī)范說的應(yīng)用的一個結(jié)果。
2.證明責任分配一般原則的例外情況
例外情況有兩種（1）證明責任是由法律進行預(yù)先分配的。法律是寫在紙上面的，寫在紙上的成文法，很可能會漏掉一些類型案件當中的證明責任分配。根據(jù)《民事證據(jù)規(guī)則》第7條的規(guī)定，當法律或相關(guān)的司法解釋沒有對一些案件的證明責任進行分配時，由人民法院根據(jù)公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。也就是說當法律沒有明文規(guī)定時，法官就應(yīng)該看一看雙方當事人究竟是原告舉證方便，還是由被告舉證比較方便。終確定由舉證方便的一方當事人來承擔證明責任。加重那些容易舉證當事人的舉證責任。
（2）證明責任倒置的若干情況：解決因為“規(guī)范說”過于機械而產(chǎn)生的不公平結(jié)果?？匆粋€案例：
例如，有一個病人甲，他到醫(yī)院去治病。甲的膝蓋的波羅骨內(nèi)出現(xiàn)了積髓，走起路來關(guān)節(jié)咯咯作響并有疼痛的現(xiàn)象。醫(yī)院經(jīng)過檢查后說，這病很好治，只需要把波羅蓋骨打開，把積髓抽干就可以了。于是病人甲就接受建議，進行手術(shù)。但手術(shù)后意外地出現(xiàn)了病發(fā)癥出現(xiàn)了腦癱。醫(yī)院的解釋是在手術(shù)中不可避免的會使膝蓋部分的脂肪就進入了血管中，脂肪隨著血液流到腦部。由于腦部的血管比較細，脂肪無法通過就產(chǎn)生了血管的淤塞。
病人就產(chǎn)生了偏癱，認為是一種無法避免的后遺癥。
于是病人就起訴醫(yī)院要求醫(yī)院承擔賠償責任。這個案件的案由是一個醫(yī)療事故侵權(quán)糾紛。根據(jù)羅森貝克的規(guī)范說，病人要想獲得醫(yī)院的賠償，必須完成作為權(quán)利要件的證明責任。如果一個病人要醫(yī)院承擔一個醫(yī)療事故的侵權(quán)責任，他的權(quán)利發(fā)生要件，包括以下幾點：
第一個是要證明損害的存在；第二個是要證明醫(yī)院一方是有過錯的；第三個要證明醫(yī)院與他的損害之間有因果關(guān)系。這三點都屬于權(quán)利發(fā)生要件，是由原告方承擔證明責任的。
損害的證明比較簡單。比如病人花費了多少醫(yī)藥費、誤工費有多少、出現(xiàn)傷殘后還有多少年到退休年齡，這個很好算。但是這個過錯就非常難證明了，因為過錯在病人一方要證明醫(yī)院在手術(shù)的操作過程中以及在術(shù)后的護理當中存在著某些醫(yī)療上的過失，我們知道病人是不懂醫(yī)術(shù)的，同時醫(yī)院的治療過程也不向病人公開。就算醫(yī)院的治療過程向病人公開，病人由于缺乏一種專業(yè)的知識，他也無從知曉醫(yī)院到底是做錯了還是做對了。另外因果關(guān)系。病人要證明，因為醫(yī)院的一個錯誤行為而使得他現(xiàn)在的病情加重了。
因果關(guān)系對于一個不懂得醫(yī)術(shù)的病人來說，要證明這一點也是非常困難的。所以如果嚴格的貫徹羅森貝克的規(guī)范說，對于病人而言很難完成證明責任。所以在以往很多的醫(yī)療事故當中都會產(chǎn)生一個結(jié)果就是原告因為無法完成他的證明責任而敗訴。這種結(jié)果我們是不愿看到的。因為這樣的話就是等于是放縱了醫(yī)院，讓醫(yī)院不謹慎治療，同時對病人的合法權(quán)利予以一種漠視。為了解決因為羅森貝克規(guī)范說的一種機械適用而產(chǎn)生的一種不公平后果。我們國家就選取了一些典型案件，把一些可能因為規(guī)范說的適用而產(chǎn)生的一種不公平案件結(jié)合起來，就把原來應(yīng)當由原告承擔的證明責任轉(zhuǎn)換為由被告承擔。這種規(guī)則稱為證明責任的倒置。
在2002年4月1日的高人民法院的民事證據(jù)規(guī)則出臺以后，現(xiàn)在的民事訴訟規(guī)則就不這么規(guī)定了。現(xiàn)在把過錯要件與因果關(guān)系的證明責任轉(zhuǎn)由被告一方也就是醫(yī)院一方來證明。換言之，現(xiàn)在的訴訟當中不是由病人來證明醫(yī)院有過錯，不是由病人來證明醫(yī)院的行為與它的損害有因果關(guān)系。而是由醫(yī)院來證明他的醫(yī)療沒有過錯。由醫(yī)院來證明他的治療行為與病人的損害之間沒有因果關(guān)系。如果醫(yī)院沒有辦法證明他自己沒有過錯，沒有辦法證明不存在因果關(guān)系。那就只能認定醫(yī)院是有過錯或是存在因果關(guān)系的。醫(yī)院就應(yīng)當賠償損失。
這種做法是非常公平的。因為醫(yī)院掌握了醫(yī)療信息，醫(yī)生是親自參加了醫(yī)療過程，對醫(yī)療當中的信息有第一手資料。由醫(yī)院來證明是比較公平合理的。倒置規(guī)則出臺以后，病人再要追償醫(yī)療責任比以前要簡單得多。除此之外，我們國家的民事訴訟規(guī)則一共列興了八種舉證責任倒置情況，課本P151詳細列舉了8種舉證責任倒置的情況。此處為考核重點，同學(xué)們重點掌握2.5.8三種情況，上述三種倒置情況是考試的重點。
第六節(jié) 證據(jù)的收集、提供和保全
一、證據(jù)的收集
證據(jù)的收集，主要是指對于民事訴訟當中的證據(jù)究竟是由法院收集還是由當事人來收集。在過去我們國家慣例是證據(jù)由法院來收集。法院收集證據(jù)有好的方面。因為法院是司法機關(guān)，能夠運用司法資源來收集證據(jù)。所收集證據(jù)的能力比一般當事人要高。由法院收集證據(jù)其弊端也非常明顯。
過去有句話叫：當事人動動嘴，法官跑斷腿。意思是當事人只要說出來個事實，法官就必須不辭勞苦地為其收集證據(jù)。在我國一個法官在260個工作日里，要審理200件案件。這個工作量是法官大概不到兩天就要完成一個案件的審理。如果證據(jù)都要法官來收集，法院對于這個工作量一定是不堪重負的。為了解決法院收集證據(jù)能力不足，減少其負擔，規(guī)定證據(jù)原則上應(yīng)該由當事人自己來收集，法院原則上不主動收集證據(jù)。另外，如果法院主動收集證據(jù)還有一個不好的地方，法官不管在主觀上多么中立多么客觀，但在實際收集證據(jù)的過程中，可能會出現(xiàn)一些偏袒一方當事人的情況。
比如說法官在收集證據(jù)時，首先接觸到的第一個證據(jù)和第二個證據(jù)都是對原告有利的。這兩個證據(jù)就會在法官心中建立一個原告對，被告錯的信念。在這種信念的支撐下，法官在后面的收集過程中，會不自覺地收集有利于原告的證據(jù)，對被告不利的證據(jù)這樣就形成一種主觀上中立，客觀上偏袒一方的結(jié)果。所以證據(jù)原則上由當事人自行收集，法院不主動收集證據(jù)。
但是，有原則必然有例外。我們國家法官還能不能主動收集證據(jù)呢？在課本的重點掌握法院主動收集證據(jù)的若干情況：P152－P153.
在課本列舉的法院主動收集證據(jù)的兩大類情況中，第一類情況需要當事人及其訴訟代理人，因為客觀原因無法自行收集證據(jù)包括以下幾種情況：第一種申請收集的證據(jù)是由國家機關(guān)來保存的，一般公民是不能調(diào)取的，申請法院方可收集證據(jù)，第二類情況是涉及到國家機密、商業(yè)秘密及個人隱私的證據(jù)。這引起涉及到隱私的證據(jù)也只能由人民法院收集。第三種情況是當事人及其代理人因客觀原因無法收集到的證據(jù)。
以上三點都有一個共同特點：證據(jù)是存在的，但是因為當事人的能力有限，在客觀上盡了大的力量都無法找到，這樣只能由法院來收集。即使當事人不申請，法院也應(yīng)當主動收集證據(jù)。第二大類由法院收集證據(jù)是指人民法院認為案件所需要的其他證據(jù)。具體來說包括以下幾個證據(jù)：第一類是涉及到可能損害國家利益，社會公共利益以及他人合法權(quán)益事實的證據(jù)。需要國家?guī)彤斒氯耸占?。第二類證據(jù)是涉及到依照職權(quán)來追加當事人，中止訴訟、終結(jié)訴訟以及回避等與實體爭議無關(guān)的程序事項。
在剛才的兩大類證據(jù)的過程中，其實有個小小的差別，這個必須注意：在第一大類當中，也就是因為當事人的客觀原因而無法自行收集證據(jù)當中，如果當事人要求法院主動調(diào)查證據(jù)，就必須向法院提出申請。否則，法院是不會主動調(diào)查證據(jù)。第二類對于程序事實的收集，法院可以在當事人沒有提出申請的情況下，主動收集證據(jù)。也就是在第二大類的收集過程中，是不需要以當事人的申請為前提的。所以在這兩類中，第一類需要申請為前提；第二類不需要申請為前提。
二、證據(jù)的提供時間
在以前，當事人是可以隨時隨地向法院提供證據(jù)的。在一審和二審時都可提供證據(jù)。只要當事人拿來證據(jù)，法院就必須要審查這個證據(jù)。這種做法我們稱為證據(jù)的隨時提出主義。它的弊端非常明顯，如果當事人可以隨時隨地地向法院提供證據(jù)，就會產(chǎn)生一種不打一審打二審的惡劣局面。有些被告在一審時根本不出庭，不向法院提供證據(jù)。原告依照手中的證據(jù)就可以勝訴。在二審，被告會集中力量把有利的證據(jù)向二審法院提供。
二審法院就根據(jù)被告的舉證判決被告勝訴，原告敗訴。在一審中判決并非終審判決，如果被告把證據(jù)在二審中拿出來就起到突然之間襲擊原告的效果，并且這個證據(jù)在襲擊完原告之后，由于二審是一個終審判決，原告想上訴也沒有機會了。這樣就產(chǎn)生了證據(jù)襲擊的效果。訴訟是一種平等的對抗，如果允許一方的當事人對另外一方當事人進行證據(jù)的襲擊，很明顯就會破壞對抗的平等性。
為了保證當事例之間訴訟地位的平等及對抗的公正性，原則上，證據(jù)的提供應(yīng)當在舉證時效到來之前完成，否則對方當事人有權(quán)不予質(zhì)證，不予質(zhì)證的證據(jù)將無法成為定案依據(jù)。舉證的時限可能由當事人雙方協(xié)商確定，如果雙方當事人不能協(xié)商確定的，則由人民法院指定，但短不得少于30天，同時必須在第開庭審理之前屆滿。換言之就是當事人在法院受理后30天之內(nèi)，在第開庭之前，就是當事人向法院提供證據(jù)的舉證時限。
凡是當事人超過了舉證時限而沒有向法院所提交的證據(jù)，這個證據(jù)就會被認為是超過了舉證時效的證據(jù)，法院是不會組織質(zhì)證的，除非對方當事人同意。未經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)是不會成為法院定案的依據(jù)的。換言之如果一個證據(jù)超過了舉證時效的話，終是不會被法院所采納的。因此大家以后在司法實踐當中必須非常注意到底法院指定的時效有多長，一定要在指定的后時限到來之前，把證據(jù)交給法院，否則后果不堪設(shè)想。
三、證據(jù)保全
所謂證據(jù)保全，是指有一些證據(jù)可能很快就會滅失，為了防止證據(jù)的滅失，應(yīng)該在庭審到來之前用某種方法把可能滅失的證據(jù)固定下來。有什么樣的證據(jù)可能滅失呢？比如說有一個證人，他知道案件的情況，目前生命垂危，很可能在兩三天之內(nèi)就會死亡，為了把證人的證言及時固定下來，就只能用錄音、做筆錄等方法把證人證言提前固定下來。
又比如說原被告雙方圍繞著運輸合同產(chǎn)生糾紛。原告認為被告的運輸方式不當，使得他的一車鮮魚全部死亡了。而被告認為他的運輸方式是正確的，那么圍繞著他們的運輸方式是否正確雙方就發(fā)生了糾紛。鮮魚是物證。對物證應(yīng)當提前固定下來，比如說拍照、現(xiàn)場筆錄的方式把它固定下來。因為如果等到開庭再把這個證據(jù)拿到法庭上來的話，從立案到開庭至少有30的舉證明時間，經(jīng)過三十天后，本來活著的魚也會死掉。為了防止證據(jù)的滅失只能提前把證據(jù)固定下來。這些對證據(jù)的固定被稱為證據(jù)保全。
重點掌握不同的證據(jù)應(yīng)當采取什么樣的方式來進行保全。不同的證據(jù)保全的方式是不一樣的：
對于證人證言、當事人陳述這些語言類的證據(jù)：保全方式是通過筆錄或者錄音；
對于物證：勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復(fù)制或者扣押原物；
對于書證：扣押、制作副本或者節(jié)錄本；
對于視聽資料：錄像、錄音、計算機存儲。
不同的證據(jù)不同的保全方法對證據(jù)的保全就掌握了。