2009年司法考試筆記解讀《物權法》第十五章 擔保物權

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第一百七十條 擔保物權人在債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形,依法享有就擔保財產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)臋嗬?,但法律另有?guī)定的除外。
    (司法考試法條解讀:擔保是一個民事行為,是當事人自愿設定的權利和義務,如果擔保不成立,哪里來的“擔保物權人”?所以下面一條應放到這一條前面來,先講擔保的產(chǎn)生,后講擔保物權。
    《擔保法》第三條規(guī)定:“擔保活動應當遵循平等、自愿、公平、誠實信用的原則”,也就是《民法通則》規(guī)定的民事法律通用法則。擔保既然是民事行為,也應當遵循這一法則,當事人應當按照合同的約定履行義務,享受權利。)
    第一百七十一條 債權人在借貸、買賣等民事活動中,為保障實現(xiàn)其債權,需要擔保的,可以依照本法和其他法律的規(guī)定設立擔保物權。
    (司法考試法條解讀:這一條是講擔保的產(chǎn)生,應當放在最前面。《擔保法》第二條規(guī)定,“ 在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中,債權人需要以擔保方式保障其債權實現(xiàn)的,可以依照本法規(guī)定設定擔保。
    本法規(guī)定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金?!?BR>    可見《物權法》和《擔保法》是有差別的《擔保法》的適用范圍比本法要寬得多。這樣就出現(xiàn)兩種設立擔保的依據(jù),既可以依照《擔保法》設立擔保,也可以依據(jù)《物權法》設立擔保,是一事兩法,以后執(zhí)行必然會有麻煩。)
    第三人為債務人向債權人提供擔保的,可以要求債務人提供反擔保。反擔保適用本法和其他法律的規(guī)定。
    (司法考試法條解讀:《擔保法》第四條規(guī)定:“ 第三人為債務人向債權人提供擔保時,可以要求債務人提供反擔保。
    反擔保適用本法擔保的規(guī)定?!?BR>    “可以要求”,當然也可以不要求,但是當?shù)谌艘蠓磽r,債務人是不能拒絕的,否則第三人可以不向債務人提供擔保。
    “反擔保適用本法和其他法律的規(guī)定”,其他法律只能是《擔保法》說明本法和《擔保法》可以平行適用。)
    第一百七十二條 設立擔保物權,應當依照本法和其他法律的規(guī)定訂立擔保合同。擔保合同是主債權債務合同的從合同。主債權債務合同無效,擔保合同無效,但法律另有規(guī)定的除外。
    擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任。
    (解讀:《擔保法》第五條: “擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效。擔保合同另有約定的,按照約定。
    擔保合同被確認無效后,債務人、擔保人、債權人有過錯的,應當根據(jù)其過錯各自承擔相應的民事責任?!?BR>    這一條是講擔保行為的有效條件?!稉7ā敷w現(xiàn)了民事行為由當事人自己做主的原則,即擔保是否有效,完全看當事人的約定。
    擔保合同無效的后果,本法完全是照抄《擔保法》,談不上是“制定”。)
    第一百七十三條 擔保物權的擔保范圍包括主債權及其利息、違約金、損害賠償金、保管擔保財產(chǎn)和實現(xiàn)擔保物權的費用。當事人另有約定的,按照約定。
    (解讀:這一條是講擔保的范圍,可以包括上述內容,但在具體擔保時,擔保的范圍由當事人約定,法律并無硬性規(guī)定,也沒有必要規(guī)定。)
    第一百七十四條 擔保期間,擔保財產(chǎn)毀損、滅失或者被征收等,擔保物權人可以就獲得的保險金、賠償金或者補償金等優(yōu)先受償。被擔保債權的履行期未屆滿的,也可以提存該保險金、賠償金或者補償金等。
    (解讀:擔保的后果可能發(fā)生但不一定發(fā)生。債務人清償了全部到期債務,則擔保后果就不發(fā)生;當債務人沒有或者沒有全部清償?shù)狡趥鶆諘r,擔保的后果才會發(fā)生。因此在擔保期未滿時,如果擔保財產(chǎn)毀損滅失或被征收,且事先又沒有約定,那么擔保人有告知債權人的義務,否則債權人怎么知道呢?然后擔保人應重新向債務人設定擔保物并經(jīng)債權人同意。提存只是重新設定擔保的一種方式而已,僅有這一種形式,顯然對債權人是不利的。如果債務到期債務人又不能清償時,擔保人才說出擔保物毀損、滅失或被征收,這是擔保人未盡到告知和重新設定的義務,應當承擔相應的法律責任,這樣才能保證債權人的利益。這一條的規(guī)定,給債務人擔保人設置陷阱提供了條件,而對債權人是非常不利的。)
    注意本條“擔保財產(chǎn)”的提法,已經(jīng)超出了物權的范圍而進入財產(chǎn)權的范圍了。)
    第一百七十五條 第三人提供擔保,未經(jīng)其書面同意,債權人允許債務人轉移全部或者部分債務的,擔保人不再承擔相應的擔保責任。
    (解讀:這一條是說第三人為債務人提供擔保,注意:是否要債務人提供反擔保沒說。未經(jīng)第三人同意,債權人允許債務人轉移全部或部分債務,就是債權人同意不向原債務人追討,而向轉移后的債務人追討,這時擔保人就不再承擔擔保責任了。本來擔保就是向債務人提供的,現(xiàn)在債務人變了,那么擔保當然就不存在了。例如本來擔保是為張三提供的,現(xiàn)在債權人同意張三把債務轉給李四,又沒有經(jīng)過擔保人同意,如果李四不還,債權人當然只能找張三,與擔保人有什么關系?平等主體的民事行為以自愿為原則,債權人與張三、李四之間的約定,擔保人沒有參與,與擔保人當然無關。這一條不是廢話嗎?如果債權人發(fā)生轉移呢?因為債務人沒變,擔保的對象沒變,因此擔保的義務也不能變。)
    第一百七十六條 被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的,債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現(xiàn)擔保物權的情形,債權人應當按照約定實現(xiàn)債權;沒有約定或者約定不明確,債務人自己提供物的擔保的,債權人應當先就該物的擔保實現(xiàn)債權;第三人提供物的擔保的,債權人可以就物的擔保實現(xiàn)債權,也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任后,有權向債務人追償。
    (解讀:什么叫“人的擔?!??其實應當叫“保證人”。保證是擔保的一種,但是本法沒列入。這一條是說對同一債務有多種擔保形式時如何處理。在既有財產(chǎn)擔保又有保證擔保的情況下,債權人可以先用物的擔保實現(xiàn)債權。但是如果保證擔保比物的擔保更容易實現(xiàn)呢?所以在多種擔保并存并且事先沒約定或者約定不明的情況下,債權人應當有權做出對自己有利的選擇,當然,如果選擇錯誤,由其自己負責。
    提供擔保的第三人承擔擔保責任后,是否有權向債務人追償,應按合同約定,有反擔保的應按反擔保物實現(xiàn)權利。沒有反擔保的,如果擔保人自愿無償提供擔保的,則無權提出追償。)
    第一百七十七條 有下列情形之一的,擔保物權消滅:
    (一)主債權消滅;
    (二)擔保物權實現(xiàn);
    (三)債權人放棄擔保物權;
    (四)法律規(guī)定擔保物權消滅的其他情形。
    (解讀:這里又涉及民事行為的有效條件。擔保物權應以合同生效而生效,以合同終止而終止,以合同消滅而消滅。本法172條和《擔保法》第五規(guī)定:“擔保合同是主合同的從合同,主合同無效,擔保合同無效”。那么擔保物權也就要以主合同的消滅而消滅。這里要注意,如果債權人違背民事行為有效性的一般規(guī)定,惡意串通放棄擔保物權的,應是無效的。)
    第一百七十八條 擔保法與本法的規(guī)定不一致的,適用本法。
    (解讀:這一條是對《擔保法》的否定,想要以本法而代之。不一致的要適用本法,一致的當然也可適用本法,也就是不管一致不一致,都要按本法辦,豈不是對《擔保法》的否定嗎?何不將《擔保法》廢除算了?然而可惜的本法的適用范圍只限于物權,而《擔保法》適用于一切財產(chǎn)。在擔保規(guī)范上,本法代替不了《擔保法》,而《擔保法》卻可以包括本法。例如《擔保法》涉及保證,涉及定金,而本法沒有,這就是與本法不一致,如何適用本法?所以應是本法服從《擔保法》而不是相反。前面已經(jīng)一再有“法律另有規(guī)定的除外”的規(guī)定,這里又在否定《擔保法》,這不是自相矛盾嗎?又不具有全面的適用范圍,又要否定《擔保法》,哪有如此霸道不講理的?)