一、 基本案情
某建筑公司投標(biāo)某房地產(chǎn)公司投資開發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程，于2001年7月23日取得中標(biāo)通知書。通知書載明建筑面積34245平方米，總造價(jià)2789萬(wàn)元，工期260天，工程結(jié)算按總造價(jià)下浮4%，要求7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》。2001年7月26日，雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及“補(bǔ)充協(xié)議”各一份，7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標(biāo)辦公室備案、依此合同交納了定額管理費(fèi)。同年8月29日，雙方對(duì)7月30日合同進(jìn)行了工商鑒證。前后兩份《工程建設(shè)合同》的總造價(jià)分別為2489萬(wàn)元及2789萬(wàn)元，主要條款如工期、質(zhì)量、工程款支付等規(guī)定相同。工程價(jià)款的計(jì)算及支付，合同規(guī)定“價(jià)款采用預(yù)算及竣工審計(jì)的方式”，調(diào)整依據(jù)為“上海市九三定額綜合預(yù)算價(jià)及2001年9月工程造價(jià)信息中準(zhǔn)價(jià)”，“開工前7日內(nèi)支付本年度工程款的25%（計(jì)320萬(wàn)元），分8個(gè)月扣回”；進(jìn)度款“按每月工程師審定的進(jìn)度款減預(yù)付款的1/8乘97%,支付上月進(jìn)度款，每月五日前支付”。驗(yàn)收合格后，留3%為保修金。工程結(jié)算沒有下浮的規(guī)定。此外，工程的樁基、鋁合金門窗、電梯、防盜門由發(fā)包人指定分包，有線電視、電話、防盜監(jiān)控等弱點(diǎn)系統(tǒng)及室外的水、電、煤安裝、道路、綠化等不在本合同范圍之內(nèi)?！把a(bǔ)充協(xié)議”內(nèi)容主要體現(xiàn)在付款方面，工程預(yù)付款50萬(wàn)元，單體主體竣工驗(yàn)收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工驗(yàn)收合格后的一年內(nèi)扣除保修金后分期付清?？傇靸r(jià)下浮2%為工程結(jié)算款。
某建筑公司于2002年10月28日請(qǐng)求甲方對(duì)其工程進(jìn)行驗(yàn)收并將工程結(jié)算資料交予甲方。工程總造價(jià)為4321萬(wàn)元。業(yè)主于2003年5月20日組織驗(yàn)收，工程質(zhì)量合格。組織驗(yàn)收時(shí)某房地產(chǎn)公司共付款1192萬(wàn)元，比中標(biāo)合同約定金額少付2993萬(wàn)元。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地產(chǎn)公司均以“補(bǔ)充協(xié)議”付款時(shí)間未到，整體工程尚未竣工等因素予以拒絕。某建筑公司在2003年7月向本所律師魏康壽、張海燕咨詢并全權(quán)委托代為解決工程款拖欠問題。代理人在分析案件事實(shí)后，于2003年8月向上海市第一中級(jí)法院提起了訴訟。
二、黑白合同的法律分析及處理
1、黑白合同的法律分析
根據(jù)案件事實(shí)的分析以及對(duì)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》等實(shí)質(zhì)精神的理解，結(jié)合本所代理工程款糾紛的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，在14號(hào)司法解釋未出臺(tái)之前，我們得出《建設(shè)工程合同》與補(bǔ)充協(xié)議屬于黑白合同，黑合同無(wú)效，應(yīng)以白合同結(jié)算工程款的結(jié)論。
黑白合同也稱“陰陽(yáng)合同”，就是經(jīng)過招投標(biāo)的工程，發(fā)包人與承包人之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同，另一份是內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的私下協(xié)議。備案的、接受政府監(jiān)管的合同叫白合同，與招投標(biāo)法相違背的、私下操作的合同叫黑合同。在實(shí)踐中，黑合同的簽訂時(shí)間可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其內(nèi)容均是對(duì)白合同的改變，要么降低工程價(jià)款、下浮讓利、增加付款條件、延長(zhǎng)付款期限、墊資、支付保證金、縮短工期、肢解工程等，黑白合同的簽訂時(shí)間、形式及內(nèi)容雖然多種多樣，但其判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：一是是否針對(duì)同一工程項(xiàng)目，二是黑合同對(duì)白合同是否存在有實(shí)質(zhì)性的違反，如果是對(duì)白合同的具體問題的修改補(bǔ)充則不應(yīng)作為黑合同。黑合同因違反合同法及招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定而無(wú)效。
在本案中，補(bǔ)充協(xié)議簽訂在中標(biāo)通知書下發(fā)之后，正式合同簽訂之前。兩份合同的不同之處在于：一是預(yù)付款由320萬(wàn)元變?yōu)?0萬(wàn)元，少了270萬(wàn)元；二是付款方式及條件由過去的驗(yàn)收合格付97%變?yōu)轵?yàn)收合格付30%，剩余70%在整體驗(yàn)收合格后一年內(nèi)付清。不難看出，合同的付款條件及時(shí)間完全改變了，依“補(bǔ)充協(xié)議”，某建筑公司應(yīng)得的工程款不僅延期，還必須承擔(dān)其他工程的施工時(shí)間及施工質(zhì)量的風(fēng)險(xiǎn)，因剩余工程款的付款條件是整體工程驗(yàn)收合格。這是極為不公平的。但某建筑公司為何簽訂該補(bǔ)充協(xié)議呢？原來(lái)，在中標(biāo)通知書要求簽訂正式合同的7月30日之前，某房地產(chǎn)公司變更了工程范圍，取消了原屬于某建筑公司施工范圍的獲利空間較大的9層建筑，建筑面積由34145調(diào)整為31267平方米，總造價(jià)由2789調(diào)整位為2489萬(wàn)元，中標(biāo)通知書已變更，此外，房地產(chǎn)公司還提出其他方面的變更要求。某建筑公司恐在中標(biāo)合同簽訂前再有變故，違心簽訂補(bǔ)充協(xié)議。中標(biāo)合同簽訂后，為了表明對(duì)“補(bǔ)充協(xié)議”的異議態(tài)度，某建筑公司要求某房產(chǎn)公司在2001年8月29日到浦東工商局進(jìn)行合同鑒證，且在合同履行過程中不時(shí)提出異議。由此不難看出，“補(bǔ)充協(xié)議”并非某建筑公司的真實(shí)意思表示。那么，“補(bǔ)充協(xié)議”是否違反中標(biāo)合同的規(guī)定、是否違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定呢？“補(bǔ)充協(xié)議”雖然沒有直接改變工程總價(jià)，但付款的時(shí)間及條件完全改變，其不僅和招標(biāo)文件及中標(biāo)合同相違背，建筑公司施工工藝、管理等各方面相同條件情況下，除非在工程中偷工減料、以次充好等降低成本，否則必然無(wú)法保證應(yīng)得利益。為此，我們認(rèn)為《建設(shè)工程合同》與補(bǔ)充協(xié)議是典型的黑白合同，黑合同是無(wú)效的，某建筑公司支付工程款的要求有法律依據(jù)。
2、訴請(qǐng)的確定
根據(jù)上述分析，代理人提出以中標(biāo)合同為依據(jù)要求被告支付工程價(jià)款3559萬(wàn)元、并確認(rèn)原告依法對(duì)前述款項(xiàng)享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請(qǐng)求，向上海市第一中級(jí)法院提起訴訟。（與本案觀點(diǎn)無(wú)關(guān)的訴訟請(qǐng)求略）
某建筑公司投標(biāo)某房地產(chǎn)公司投資開發(fā)的位于上海浦東新區(qū)孫橋鎮(zhèn)黃埔花園二期住宅工程，于2001年7月23日取得中標(biāo)通知書。通知書載明建筑面積34245平方米，總造價(jià)2789萬(wàn)元，工期260天，工程結(jié)算按總造價(jià)下浮4%，要求7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》。2001年7月26日，雙方簽訂《建設(shè)工程合同》及“補(bǔ)充協(xié)議”各一份，7月30日簽訂《建設(shè)工程合同》并在招投標(biāo)辦公室備案、依此合同交納了定額管理費(fèi)。同年8月29日，雙方對(duì)7月30日合同進(jìn)行了工商鑒證。前后兩份《工程建設(shè)合同》的總造價(jià)分別為2489萬(wàn)元及2789萬(wàn)元，主要條款如工期、質(zhì)量、工程款支付等規(guī)定相同。工程價(jià)款的計(jì)算及支付，合同規(guī)定“價(jià)款采用預(yù)算及竣工審計(jì)的方式”，調(diào)整依據(jù)為“上海市九三定額綜合預(yù)算價(jià)及2001年9月工程造價(jià)信息中準(zhǔn)價(jià)”，“開工前7日內(nèi)支付本年度工程款的25%（計(jì)320萬(wàn)元），分8個(gè)月扣回”；進(jìn)度款“按每月工程師審定的進(jìn)度款減預(yù)付款的1/8乘97%,支付上月進(jìn)度款，每月五日前支付”。驗(yàn)收合格后，留3%為保修金。工程結(jié)算沒有下浮的規(guī)定。此外，工程的樁基、鋁合金門窗、電梯、防盜門由發(fā)包人指定分包，有線電視、電話、防盜監(jiān)控等弱點(diǎn)系統(tǒng)及室外的水、電、煤安裝、道路、綠化等不在本合同范圍之內(nèi)?！把a(bǔ)充協(xié)議”內(nèi)容主要體現(xiàn)在付款方面，工程預(yù)付款50萬(wàn)元，單體主體竣工驗(yàn)收合格付30%，剩余70%工程款在全部工程竣工驗(yàn)收合格后的一年內(nèi)扣除保修金后分期付清?？傇靸r(jià)下浮2%為工程結(jié)算款。
某建筑公司于2002年10月28日請(qǐng)求甲方對(duì)其工程進(jìn)行驗(yàn)收并將工程結(jié)算資料交予甲方。工程總造價(jià)為4321萬(wàn)元。業(yè)主于2003年5月20日組織驗(yàn)收，工程質(zhì)量合格。組織驗(yàn)收時(shí)某房地產(chǎn)公司共付款1192萬(wàn)元，比中標(biāo)合同約定金額少付2993萬(wàn)元。某建筑公司多次要求支付工程款，某房地產(chǎn)公司均以“補(bǔ)充協(xié)議”付款時(shí)間未到，整體工程尚未竣工等因素予以拒絕。某建筑公司在2003年7月向本所律師魏康壽、張海燕咨詢并全權(quán)委托代為解決工程款拖欠問題。代理人在分析案件事實(shí)后，于2003年8月向上海市第一中級(jí)法院提起了訴訟。
二、黑白合同的法律分析及處理
1、黑白合同的法律分析
根據(jù)案件事實(shí)的分析以及對(duì)《建筑法》、《招標(biāo)投標(biāo)法》、《合同法》等實(shí)質(zhì)精神的理解，結(jié)合本所代理工程款糾紛的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，在14號(hào)司法解釋未出臺(tái)之前，我們得出《建設(shè)工程合同》與補(bǔ)充協(xié)議屬于黑白合同，黑合同無(wú)效，應(yīng)以白合同結(jié)算工程款的結(jié)論。
黑白合同也稱“陰陽(yáng)合同”，就是經(jīng)過招投標(biāo)的工程，發(fā)包人與承包人之間就同一建設(shè)工程簽訂兩份不同版本的合同，其中一份是經(jīng)過備案的中標(biāo)合同，另一份是內(nèi)容與中標(biāo)合同不一致的私下協(xié)議。備案的、接受政府監(jiān)管的合同叫白合同，與招投標(biāo)法相違背的、私下操作的合同叫黑合同。在實(shí)踐中，黑合同的簽訂時(shí)間可能在白合同之前、也可能之后，也可能是同一天，但其內(nèi)容均是對(duì)白合同的改變，要么降低工程價(jià)款、下浮讓利、增加付款條件、延長(zhǎng)付款期限、墊資、支付保證金、縮短工期、肢解工程等，黑白合同的簽訂時(shí)間、形式及內(nèi)容雖然多種多樣，但其判斷標(biāo)準(zhǔn)有二：一是是否針對(duì)同一工程項(xiàng)目，二是黑合同對(duì)白合同是否存在有實(shí)質(zhì)性的違反，如果是對(duì)白合同的具體問題的修改補(bǔ)充則不應(yīng)作為黑合同。黑合同因違反合同法及招投標(biāo)法的禁止性規(guī)定而無(wú)效。
在本案中，補(bǔ)充協(xié)議簽訂在中標(biāo)通知書下發(fā)之后，正式合同簽訂之前。兩份合同的不同之處在于：一是預(yù)付款由320萬(wàn)元變?yōu)?0萬(wàn)元，少了270萬(wàn)元；二是付款方式及條件由過去的驗(yàn)收合格付97%變?yōu)轵?yàn)收合格付30%，剩余70%在整體驗(yàn)收合格后一年內(nèi)付清。不難看出，合同的付款條件及時(shí)間完全改變了，依“補(bǔ)充協(xié)議”，某建筑公司應(yīng)得的工程款不僅延期，還必須承擔(dān)其他工程的施工時(shí)間及施工質(zhì)量的風(fēng)險(xiǎn)，因剩余工程款的付款條件是整體工程驗(yàn)收合格。這是極為不公平的。但某建筑公司為何簽訂該補(bǔ)充協(xié)議呢？原來(lái)，在中標(biāo)通知書要求簽訂正式合同的7月30日之前，某房地產(chǎn)公司變更了工程范圍，取消了原屬于某建筑公司施工范圍的獲利空間較大的9層建筑，建筑面積由34145調(diào)整為31267平方米，總造價(jià)由2789調(diào)整位為2489萬(wàn)元，中標(biāo)通知書已變更，此外，房地產(chǎn)公司還提出其他方面的變更要求。某建筑公司恐在中標(biāo)合同簽訂前再有變故，違心簽訂補(bǔ)充協(xié)議。中標(biāo)合同簽訂后，為了表明對(duì)“補(bǔ)充協(xié)議”的異議態(tài)度，某建筑公司要求某房產(chǎn)公司在2001年8月29日到浦東工商局進(jìn)行合同鑒證，且在合同履行過程中不時(shí)提出異議。由此不難看出，“補(bǔ)充協(xié)議”并非某建筑公司的真實(shí)意思表示。那么，“補(bǔ)充協(xié)議”是否違反中標(biāo)合同的規(guī)定、是否違反招標(biāo)投標(biāo)法的規(guī)定呢？“補(bǔ)充協(xié)議”雖然沒有直接改變工程總價(jià)，但付款的時(shí)間及條件完全改變，其不僅和招標(biāo)文件及中標(biāo)合同相違背，建筑公司施工工藝、管理等各方面相同條件情況下，除非在工程中偷工減料、以次充好等降低成本，否則必然無(wú)法保證應(yīng)得利益。為此，我們認(rèn)為《建設(shè)工程合同》與補(bǔ)充協(xié)議是典型的黑白合同，黑合同是無(wú)效的，某建筑公司支付工程款的要求有法律依據(jù)。
2、訴請(qǐng)的確定
根據(jù)上述分析，代理人提出以中標(biāo)合同為依據(jù)要求被告支付工程價(jià)款3559萬(wàn)元、并確認(rèn)原告依法對(duì)前述款項(xiàng)享有優(yōu)先受償權(quán)的訴訟請(qǐng)求，向上海市第一中級(jí)法院提起訴訟。（與本案觀點(diǎn)無(wú)關(guān)的訴訟請(qǐng)求略）