2003年8 月，甲國(guó)有企業(yè)（本題下稱“甲企業(yè)”）經(jīng)國(guó)家有關(guān)部門同意，擬改組為股份有限公司并發(fā)行股票與上市。某擬定的有關(guān)方案部分要點(diǎn)為：甲企業(yè)擬作為主要發(fā)起人，聯(lián)合其他3 家國(guó)有企業(yè)共同以發(fā)起設(shè)立方式于2003年10 月前設(shè)立乙股份有限公司（本題下稱“乙公司”。 各發(fā)起人投入乙公司的資產(chǎn)總額擬定為人民幣20000萬(wàn)元。其中：負(fù)債為人民幣14500萬(wàn)元；凈資產(chǎn)為人民幣5500萬(wàn)元。乙公司成立時(shí)的股本總額擬定為2900萬(wàn)股（每股面值為人民幣1 元，下同）。乙公司成立1年后，即2004年底之前，擬申請(qǐng)發(fā)行6000萬(wàn)社會(huì)公眾股，新股發(fā)行后，乙公司股本總額為8900萬(wàn)股。
如果上述方案未獲批準(zhǔn)，甲企業(yè)將以協(xié)議收購(gòu)方式收購(gòu)丙上市公司（本題下稱“丙公司”）。具體做法為：甲企業(yè)與丙公司的發(fā)起人股東丁國(guó)有企業(yè)（本題下稱“丁企業(yè)”）訂立協(xié)議，受讓丁企業(yè)持有的丙公司51%的股份。在收購(gòu)協(xié)議成立之前，丙公司必須召開股東大會(huì)通過(guò)此事項(xiàng)。在收購(gòu)協(xié)議訂立之后，丁企業(yè)必須在3 日內(nèi)將該收購(gòu)協(xié)議報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及證券交易所審核批準(zhǔn)。收購(gòu)協(xié)議在未獲得上述機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)前不得履行。在收購(gòu)行為完成之后，甲企業(yè)應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)將收購(gòu)情況報(bào)告國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所，并予公告。為了減少甲企業(yè)控制丙公司的成本，甲企業(yè)在收購(gòu)行為完成3個(gè)月后，將所持丙公司的股份部分轉(zhuǎn)讓給戊公司。
要求：根據(jù)上述事實(shí)，分別回答下列問(wèn)題：
（1）甲企業(yè)擬定的改制及股票發(fā)行上市方案存在哪些法律障礙？并說(shuō)明理由。
（2）甲企業(yè)收購(gòu)丙公司的做法存在哪些不當(dāng)之處？并說(shuō)明理由。
【答案】
（1）甲企業(yè)擬定的改制及股票發(fā)行上市方案存在以下法律障礙：
① 甲企業(yè)擬定由4 家發(fā)起人以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立乙 公司不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在5 人以上，國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的,發(fā)起人可以少于5 人，但應(yīng)當(dāng)以募集方式設(shè)立，而不能以發(fā)起方式設(shè)立。
②乙公司的凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中的比重不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司在股票發(fā)行前一年末的凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不得低于30%，而各發(fā)起人投入乙公司的凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例僅達(dá)27.5%。
③各發(fā)起人在乙公司的持股數(shù)額不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《公司法》規(guī)定，在上市公司的股份總額中，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)額不得少于人民幣3000萬(wàn)元,而各發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份僅為2900萬(wàn)股。
④發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份比例不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)擬上市公司的股份數(shù)不得少于公司擬發(fā)行的股本總額的35%，如果乙公司申請(qǐng)發(fā)行6000萬(wàn)社會(huì)公眾股，那么，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)則僅達(dá)公司擬發(fā)行的股本總額的32.58%。
（2）甲企業(yè)收購(gòu)丙公司的做法存在以下不當(dāng)之處：
① 安排丙公司召開股東大會(huì)通過(guò)甲企業(yè)收購(gòu)丙公司股權(quán)事宜有不當(dāng)之處。因?yàn)?，甲企業(yè)收購(gòu)丙公司是受讓丙公司股東的股權(quán)，股份有限公司股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)須經(jīng)過(guò)股東大會(huì)批準(zhǔn)。
②由丁企業(yè)履行報(bào)告義務(wù)和將收購(gòu)協(xié)議報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及證券交易所審核批準(zhǔn)不符合法律規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，收購(gòu)協(xié)議簽訂之后，應(yīng)由收購(gòu)人，即甲企業(yè)履行報(bào)告義務(wù)，而非丁企業(yè)。此外，收購(gòu)協(xié)議無(wú)須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及證券交易所批準(zhǔn)，僅向其做出書面報(bào)告即可。
③收購(gòu)協(xié)議在未獲批準(zhǔn)之前不得履行的表述不當(dāng)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，收購(gòu)協(xié)議在未做出公告前不得履行。
③收購(gòu)行為完成后，甲企業(yè)應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)將收購(gòu)情況報(bào)告國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所，并予公告，而非30日。
④甲企業(yè)擬在收購(gòu)行為完成3 個(gè)月后轉(zhuǎn)讓所持丙公司股份不符合法律之規(guī)定。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，收購(gòu)人在收購(gòu)行為完成后6 個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓所持上市公司的股份。
如果上述方案未獲批準(zhǔn)，甲企業(yè)將以協(xié)議收購(gòu)方式收購(gòu)丙上市公司（本題下稱“丙公司”）。具體做法為：甲企業(yè)與丙公司的發(fā)起人股東丁國(guó)有企業(yè)（本題下稱“丁企業(yè)”）訂立協(xié)議，受讓丁企業(yè)持有的丙公司51%的股份。在收購(gòu)協(xié)議成立之前，丙公司必須召開股東大會(huì)通過(guò)此事項(xiàng)。在收購(gòu)協(xié)議訂立之后，丁企業(yè)必須在3 日內(nèi)將該收購(gòu)協(xié)議報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及證券交易所審核批準(zhǔn)。收購(gòu)協(xié)議在未獲得上述機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)前不得履行。在收購(gòu)行為完成之后，甲企業(yè)應(yīng)當(dāng)在30日內(nèi)將收購(gòu)情況報(bào)告國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所，并予公告。為了減少甲企業(yè)控制丙公司的成本，甲企業(yè)在收購(gòu)行為完成3個(gè)月后，將所持丙公司的股份部分轉(zhuǎn)讓給戊公司。
要求：根據(jù)上述事實(shí)，分別回答下列問(wèn)題：
（1）甲企業(yè)擬定的改制及股票發(fā)行上市方案存在哪些法律障礙？并說(shuō)明理由。
（2）甲企業(yè)收購(gòu)丙公司的做法存在哪些不當(dāng)之處？并說(shuō)明理由。
【答案】
（1）甲企業(yè)擬定的改制及股票發(fā)行上市方案存在以下法律障礙：
① 甲企業(yè)擬定由4 家發(fā)起人以發(fā)起設(shè)立方式設(shè)立乙 公司不符合法律規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，設(shè)立股份有限公司的發(fā)起人應(yīng)當(dāng)在5 人以上，國(guó)有企業(yè)改建為股份有限公司的,發(fā)起人可以少于5 人，但應(yīng)當(dāng)以募集方式設(shè)立，而不能以發(fā)起方式設(shè)立。
②乙公司的凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中的比重不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，股份有限公司在股票發(fā)行前一年末的凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例不得低于30%，而各發(fā)起人投入乙公司的凈資產(chǎn)在總資產(chǎn)中所占比例僅達(dá)27.5%。
③各發(fā)起人在乙公司的持股數(shù)額不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《公司法》規(guī)定，在上市公司的股份總額中，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)額不得少于人民幣3000萬(wàn)元,而各發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份僅為2900萬(wàn)股。
④發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份比例不符合有關(guān)規(guī)定。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)擬上市公司的股份數(shù)不得少于公司擬發(fā)行的股本總額的35%，如果乙公司申請(qǐng)發(fā)行6000萬(wàn)社會(huì)公眾股，那么，發(fā)起人認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)則僅達(dá)公司擬發(fā)行的股本總額的32.58%。
（2）甲企業(yè)收購(gòu)丙公司的做法存在以下不當(dāng)之處：
① 安排丙公司召開股東大會(huì)通過(guò)甲企業(yè)收購(gòu)丙公司股權(quán)事宜有不當(dāng)之處。因?yàn)?，甲企業(yè)收購(gòu)丙公司是受讓丙公司股東的股權(quán)，股份有限公司股東的股權(quán)轉(zhuǎn)讓無(wú)須經(jīng)過(guò)股東大會(huì)批準(zhǔn)。
②由丁企業(yè)履行報(bào)告義務(wù)和將收購(gòu)協(xié)議報(bào)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及證券交易所審核批準(zhǔn)不符合法律規(guī)定。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，收購(gòu)協(xié)議簽訂之后，應(yīng)由收購(gòu)人，即甲企業(yè)履行報(bào)告義務(wù)，而非丁企業(yè)。此外，收購(gòu)協(xié)議無(wú)須經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以及證券交易所批準(zhǔn)，僅向其做出書面報(bào)告即可。
③收購(gòu)協(xié)議在未獲批準(zhǔn)之前不得履行的表述不當(dāng)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，收購(gòu)協(xié)議在未做出公告前不得履行。
③收購(gòu)行為完成后，甲企業(yè)應(yīng)當(dāng)在15日內(nèi)將收購(gòu)情況報(bào)告國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)和證券交易所，并予公告，而非30日。
④甲企業(yè)擬在收購(gòu)行為完成3 個(gè)月后轉(zhuǎn)讓所持丙公司股份不符合法律之規(guī)定。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，收購(gòu)人在收購(gòu)行為完成后6 個(gè)月內(nèi)不得轉(zhuǎn)讓所持上市公司的股份。