司法考試刑法法條串講(十二)

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第二百五十三條 郵政工作人員私自開拆或者隱匿、毀棄郵件、電報的,處二年以下有期徒刑或者拘役。
    犯前款罪而竊取財物的,依照本法第二百六十四條的規(guī)定定罪從重處罰。
    「講解」本條規(guī)定的是私自開拆、隱匿、毀棄郵件、電報罪。
    1.本罪的犯罪主體只能是郵政工作人員,如果是其他人私自開拆、隱匿、毀棄他人信件,構(gòu)成犯罪的,只能定侵犯通信自由罪。
    2.要重點掌握本罪第2款的轉(zhuǎn)化,只能定盜竊罪。
    第二百五十八條 有配偶而重婚的,或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的,處二年以下有期徒刑或者拘役。
    「講解」本條規(guī)定的是重婚罪。
    1.本罪的犯罪主體既包括了重婚者(有配偶而重婚的),也包括與重婚者結(jié)婚的人(明知他人有配偶而與之結(jié)婚的),需要注意的是后者的主觀狀態(tài)必須是“明知”。
    2.注意本罪的量刑幅度為二年以下有期徒刑或者拘役,因此在是否成立累犯問題上,如果已經(jīng)被判處過有期徒刑的犯罪人在三年內(nèi)又犯重婚罪的,不一定成立累犯,因為如果其重婚罪的犯罪情節(jié)較輕而只被判處拘役的,就不符合累犯的成立條件了。2004年的司法考試涉及到對這一問題的考查。
    第二百五十九條 明知是現(xiàn)役軍人的配偶而與之同居或者結(jié)婚的,處三年以下有期徒刑或者拘役。
    利用職權(quán)、從屬關(guān)系,以脅迫手段**現(xiàn)役軍人的妻子的,依照本法第二百三十六條的規(guī)定定罪處罰。
    「講解」本條規(guī)定的是破壞軍婚罪。注意本罪的破壞對象只限于現(xiàn)役軍人的婚姻家庭關(guān)系,而根據(jù)《刑法》分則第450條的規(guī)定,現(xiàn)役軍人是指中國人民解放軍的現(xiàn)役軍官、文職干部、士兵及具有軍籍的學員和中國人民武裝警察部隊的現(xiàn)役警官、文職干部、士兵及具有軍籍的學員以及執(zhí)行軍事任務(wù)的預(yù)備役人員和其他人員。
    注意本罪第2款的規(guī)定,利用職權(quán)、從屬關(guān)系脅迫的屬于強*罪中規(guī)定的其他手段,因此在這種情形下應(yīng)當按照強*罪定罪處罰。
    第二百六十條 虐待家庭成員,情節(jié)惡劣的,處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
    犯前款罪,致使被害人重傷、死亡的,處二年以上七年以下有期徒刑。
    第一款罪,告訴的才處理。
    「講解」本條規(guī)定的是虐待罪。
    1.掌握本罪是告訴才處理的犯罪。
    2.本條第2款所說的“致使被害人重傷、死亡”是指受害人因為日常受虐待或有病不給治導致的重傷或死亡,如果是由于某次特定的暴力行為使被害人重傷或死亡的,行為的性質(zhì)就發(fā)生了轉(zhuǎn)化,就應(yīng)當以故意傷害罪或故意殺人罪論處。
    第二百六十二條 拐騙不滿十四周歲的未成年人,脫離家庭或者監(jiān)護人的,處五年以下有期徒刑或者拘役。
    「講解」本條規(guī)定的是拐騙兒童罪。
    注意“偷盜嬰幼兒”行為的幾種性質(zhì)。
    1.如果是因為自己沒有孩子,為了收養(yǎng)孩子的,就定拐騙兒童罪;
    2.如果是為了出賣兒童賺錢,就定拐賣兒童罪;
    3.如果是為了向孩子的家長勒索財物的,就定綁架罪。
    對不同行為目的的不同處理要理解掌握。2003年的司法考試對此就做了考查。
    第二百六十三條 以暴力、脅迫或者其他方法搶劫公私財物的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;有下列情形之一的,處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn):
    (一)入戶搶劫的;
    (二)在公共交通工具上搶劫的;
    (三)搶劫銀行或者其他金融機構(gòu)的;
    (四)多次搶劫或者搶劫數(shù)額巨大的;
    (五)搶劫致人重傷、死亡的;
    (六)冒充軍警人員搶劫的;
    (七)持槍搶劫的;
    (八)搶劫軍用物資或者搶險、救災(zāi)、救濟物資的。
    「講解」本條規(guī)定的是搶劫罪。
    1.本條主要是關(guān)于搶劫犯罪加重情形的問題,加重情形一共有八種,具備八種情形之一,應(yīng)處十年以上有期徒刑、無期徒刑、或者死刑,普通搶劫應(yīng)判三年以上十年以下有期徒刑。
    2.要注意以暴力威脅和其他方法搶劫公私財物的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金,這時要注意判處的刑罰一定要附加罰金,如果判決沒有并處罰金,這個判決就是錯誤的。
    對搶劫罪的理解應(yīng)結(jié)合司法解釋進行。關(guān)于搶劫罪還有一個問題,就是第(五)項中搶劫致人重傷、死亡的,按結(jié)果加重處罰,不數(shù)罪并罰。這個結(jié)果加重包括兩種情況:
    ①搶劫過程中被害人重傷死亡的,這是結(jié)果加重標準情況;
    ②為了搶劫預(yù)謀殺人,殺人后當場取財?shù)模@個圖財害命的情況也是搶劫結(jié)果的加重處罰。
    3.根據(jù)司法解釋的規(guī)定:為了搶劫預(yù)謀殺人,殺人后當場取財也是搶劫的結(jié)果加重,但是搶劫之后為了滅口,而殺害被害人的,這要把搶劫罪和故意殺人罪數(shù)罪并罰。此時,需要注意兩個特別情形的區(qū)別:一個是為了殺人而殺人,殺人之后取走死者身上的財物的,按殺人罪和盜竊罪,數(shù)罪并罰,不算是搶劫。這時的殺人就是為了殺人,殺人以后發(fā)現(xiàn)身上還有證件、錢財拿走,但殺人時的目的并不是為了錢財。另一種情況就是單純的圖財害命,也就是基于貪利的基礎(chǔ)上殺人的,一般定故意殺人罪。注意有一種情況例外,那就是為了搶劫而預(yù)謀殺人,殺人后當場竊取財物的,這種情況下屬于結(jié)果加重,還定搶劫罪。
    4.還有幾種法定的轉(zhuǎn)化來的搶劫罪,要注意掌握。共有三種:
    ①搶奪罪的轉(zhuǎn)化。攜帶兇器搶奪的,轉(zhuǎn)化為搶劫罪(《刑法》第267條第2款);
    ②盜竊、詐騙、搶奪罪的轉(zhuǎn)化。犯盜竊、詐騙、搶奪罪,為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的,轉(zhuǎn)化為搶劫罪(《刑法》第269條);
    ③聚眾“打砸搶”的轉(zhuǎn)化。聚眾“打砸搶”,毀壞或者搶走公私財物,對首要分子,應(yīng)定為搶劫罪(《刑法》第289條)。
    第二百六十四條 盜竊公私財物,數(shù)額較大或者多次盜竊的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn);有下列情形之一的,處無期徒刑或者死刑,并處沒收財產(chǎn):
    (一)盜竊金融機構(gòu),數(shù)額特別巨大的;
    (二)盜竊珍貴文物,情節(jié)嚴重的。
    「講解」本條規(guī)定的盜竊罪是重點,記住盜竊罪只有兩種情況可能會處死刑,即第(一)和第(二)的規(guī)定。其他情況屬于一般的盜竊案件,不能適用死刑。
    下面是有關(guān)盜竊罪的司法解釋,即人民法院1997年11月4日發(fā)布的《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》一定要熟讀!
    1.司法解釋第一條第(二)項:盜竊未遂,情節(jié)嚴重,如以數(shù)額巨大的財物或者國家珍貴文物等為盜竊目標的,應(yīng)當定罪處罰。本項注意,如果盜竊數(shù)額達到較大的標準,是既遂;如果是盜竊未遂,但情節(jié)嚴重的,即使他沒有盜得數(shù)額較大的財物,依照本項的規(guī)定定罪處罰。
    2.司法解釋第一條第(四)項:偷拿自己家的財物或者近親屬的財物,一般可不按犯罪處理;對確有追究刑事責任必要的,處罰時也應(yīng)與在社會上作案的有所區(qū)別。本項有兩個意思:一是盜自家的財物可以追究刑事責任;二是如要處理,也要有別于社會上的作案。
    3.司法解釋第二條:刑法第二百六十五條規(guī)定的“以牟利為目的”,是指為了出售、出租、自用、轉(zhuǎn)讓等謀取經(jīng)濟利益的行為。本條中要注意,其中“自用”的,也可構(gòu)成盜竊罪。
    4.司法解釋第三條:盜竊公私財物“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準如下:(一)個人盜竊公私財物價值人民幣五百元至二千元以上的,為“數(shù)額較大”。(二)個人盜竊公私財物價值人民幣五千元至二萬元以上的,為“數(shù)額巨大”。(三)個人盜竊公私財物價值人民幣三萬元至十萬元以上的,為“數(shù)額特別巨大”。各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院可根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展狀況,并考慮社會治安狀況,在前款規(guī)定的數(shù)額幅度內(nèi),分別確定本地區(qū)執(zhí)行的“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標準。注意不同的數(shù)額標準關(guān)系到適用不同的刑罰幅度,進而還會影響到追訴期限的不同,司法考試也經(jīng)常將盜竊數(shù)額、應(yīng)適用的刑罰幅度以及追訴期限三者聯(lián)系起來予以考察。此外關(guān)于被盜物品的數(shù)額計算,司法解釋的五條也作出了具體規(guī)定,應(yīng)當注意的是:第(一)項規(guī)定:……10.明知是盜接他人通信線路、復制他人電信碼號的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的,盜竊數(shù)額按合法用戶為其支付的電話費計算;第(七)項規(guī)定:銷贓數(shù)額高于按本解釋計算的盜竊數(shù)額的,盜竊數(shù)額按銷贓數(shù)額計算;第(八)項規(guī)定:盜竊違禁品,按盜竊罪處理的,不計數(shù)額,根據(jù)情節(jié)輕重量刑;第(十二)項規(guī)定:多次盜竊構(gòu)成犯罪,依法應(yīng)當追訴的,或者最后一次盜竊構(gòu)成犯罪,前次盜竊行為在一年以內(nèi)的,應(yīng)當累計其盜竊數(shù)額。
    5.司法解釋第四條:對于一年內(nèi)入戶盜竊或者在公共場所扒竊三次以上的,應(yīng)當認定為“多次盜竊”,以盜竊罪定罪處罰。本條涉及兩個問題:一是“數(shù)額較大”不是構(gòu)成盜竊罪的根據(jù),如果是數(shù)次盜竊的,也可按盜竊罪定罪處罰;二是“多次”是指在“一年以內(nèi)”;范圍是“入戶”或“在公共場所”;金額的限定是“數(shù)額不大”。如果是“數(shù)額較大”,則可直接定罪處罰。
    6.司法解釋第六條:審理盜竊案件,應(yīng)當根據(jù)案件的具體情形認定盜竊罪的情節(jié):(一)盜竊公私財物接近“數(shù)額較大”的起點,具有下列情形之一的,可以追究刑事責任:①以破壞性手段盜竊造成公私財產(chǎn)損失的;②盜竊殘疾人、孤寡老人或者喪失勞動能力人的財物的;③造成嚴重后果或者具有其他惡劣情節(jié)的。(二)盜竊公私財物雖已達到“數(shù)額較大”的起點,但情節(jié)輕微,并具有下列情形之一的,可不作為犯罪處理:①已滿十六周歲不滿十八周歲的未成年人作案的;②全部退贓、退賠的;③主動投案的;④被脅迫參加盜竊活動,沒有分贓或者獲贓較少的;⑤其他情節(jié)輕微、危害不大的。
    本條第(一)項規(guī)定是罪與非罪的問題。不具有第(一)項三種情形的,雖接近“數(shù)額較大”,也不構(gòu)成犯罪。本條著重掌握第二點“全部退贓、退賠的”,這是司法實踐經(jīng)驗的總結(jié),遇到這種問題只能是在掌握這一解釋的基礎(chǔ)上來判斷。
    7.司法解釋第八條:刑法第二百六十四條規(guī)定的“盜竊金融機構(gòu)”,是指盜竊金融機構(gòu)的經(jīng)營資金、有價證券和客戶的資金等,如儲戶的存款、債券、其他款物,企業(yè)的結(jié)算資金、股票,不包括盜竊金融機構(gòu)的辦公用品、交通工具等財物的行為。因為盜竊金融機構(gòu)罪有適用死刑的可能,所以院又對之作了解釋,以求慎重處理。
    8.司法解釋第十條:根據(jù)刑法第一百九十六條第三款的規(guī)定,盜竊信用卡并使用的,以盜竊罪定罪處罰。其盜竊數(shù)額應(yīng)當根據(jù)行為人盜竊信用卡后使用的數(shù)額認定。注意本條這種情況是牽連犯,定盜竊罪,盜竊數(shù)額以實際花費的數(shù)額認定。
    9.司法解釋第十二條:審理盜竊案件,應(yīng)當注意區(qū)分盜竊罪與其他犯罪的界限:(一)盜竊廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施價值數(shù)額不大,但是構(gòu)成危害公共安全犯罪的,依照刑法第一百二十四條的規(guī)定定罪處罰;盜竊廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施同時構(gòu)成盜竊罪和破壞廣播電視設(shè)施、公用電信設(shè)施罪的,擇一重罪處罰。(三)為盜竊其他財物,盜竊機動車輛當犯罪工具使用的,被盜機動車輛的價值計入盜竊數(shù)額;為實施其他犯罪盜竊機動車輛的,以盜竊罪和所實施的其他犯罪實行數(shù)罪并罰。為實施其他犯罪,偷開機動車輛當犯罪工具使用后,將偷開的機動車輛送回原處或者停放到原處附近,車輛未丟失的,按照其所實施的犯罪從重處罰。
    另外根據(jù)《刑法》其他條文的規(guī)定或人民法院其他有關(guān)的司法解釋或相關(guān)批復,還要注意以下幾點:
    1.以謀取暴利為目的,盜接他人通訊線路,復制他人電信號碼或者明知是盜接、復制的電信設(shè)備、設(shè)施而使用的,定盜竊罪。
    2.將電信卡非法充值后使用,造成電信資費損失數(shù)額較大的,以盜竊罪論處。
    3.盜竊增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的,定盜竊罪。
    4.行為人采用破壞性手段盜竊正在使用的油田輸油管道中的油品,構(gòu)成破壞易燃易爆設(shè)備罪、盜竊罪等犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
    5.盜竊某些特定對象的,如國家機關(guān)公文、證件、印章或者武裝部隊公文、證件、印章或者槍支、彈藥、爆炸物的,以及軍人盜竊武器裝備、軍用物資的,依照《刑法》的有關(guān)規(guī)定,直接定所規(guī)定的罪名,不定盜竊罪。
    第二百六十六條 詐騙公私財物,數(shù)額較大的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定。
    「講解」本條規(guī)定的詐騙罪是非常重要的內(nèi)容。應(yīng)注意法條競合問題,并劃清與其他具體詐騙罪的界限,如合同詐騙罪,各種金融詐騙罪,它們之間是一般與特殊的關(guān)系,從刑法理論上講,它們之間形成一種法條競合關(guān)系,應(yīng)以特別法優(yōu)于普通法,重法優(yōu)于輕法的一般原則處理。
    另外根據(jù)有關(guān)司法解釋,還要注意以下幾種特殊規(guī)定:
    1.以虛假、冒用的身份證件辦理入網(wǎng)手續(xù)并使用移動電話,造成電信資費損失較大的,以詐騙論處。
    2.行為人使用欺騙手段騙取增值稅專用發(fā)票或者可以用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的,以詐騙罪定罪處罰。
    3.組織和利用邪教組織以各種欺騙手段,收取他人財物的,以詐騙罪定罪處罰。
    第二百六十七條 搶奪公私財物,數(shù)額較大的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn)。
    攜帶兇器搶奪的,依照本法第二百六十三條的規(guī)定定罪處罰。
    「講解」本條規(guī)定的是搶奪罪。注意攜帶兇器搶奪的,依照本法第263條的搶劫罪定罪處罰。結(jié)合搶奪罪的司法解釋:搶奪致人死亡的,屬于想象競合犯,從一重罪處罰。一定要注意不是結(jié)果加重犯,結(jié)果加重犯一般都有法律的明文規(guī)定。
    本罪的罪與非罪的標準是“數(shù)額較大”,根據(jù)《人民法院關(guān)于審理搶奪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條第(一)項的規(guī)定,搶奪公私財物價值人民幣五百元至二千元以上的,為“數(shù)額較大”,同時該解釋的第二條第2款還規(guī)定,搶奪公私財物,未經(jīng)行政處罰處理,依法應(yīng)當追訴的,搶奪數(shù)額累計計算。
    第二百七十條 將代為保管的他人財物非法占為己有,數(shù)額較大,拒不退還的,處二年以下有期徒刑、拘役或者罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處二年以上五年以下有期徒刑,并處罰金。
    將他人的遺忘物或者埋藏物非法占有己有,數(shù)額較大,拒不交出的,依照前款的規(guī)定處罰。
    本條罪,告訴的才處理。
    「講解」本條規(guī)定的是侵占罪。
    1.一定要牢記侵占罪的三種犯罪對象,這是本罪與其他罪區(qū)別的關(guān)鍵:代為保管的他人財物、他人的遺忘物、他人的埋藏物。
    2.侵占罪與下面一條規(guī)定的職務(wù)侵占罪名字很相似,實質(zhì)內(nèi)容卻相差很大,職務(wù)侵占罪有特定的犯罪主體,并且要求實施犯罪時利用了行為人的職務(wù)便利。
    「特別提示」侵占罪是一個重點罪名,2003年卷二第47題考查過該罪名,在2004年卷二第27題、第57題和第88題都是有關(guān)侵占罪的。
    第二百七十一條 公司、企業(yè)或者其他單位的人員,利用職務(wù)上的便利,將本單位財物非法占為己有,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的,依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。
    「講解」本條規(guī)定的職務(wù)侵占罪。這里所言的“公司、企業(yè)或者其他單位”原則上應(yīng)為非國有性質(zhì)的單位:“利用職務(wù)上的便利”便是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的必要條件,也是與侵占罪、盜竊罪的區(qū)別的關(guān)鍵所在。以下幾個比較瑣碎的規(guī)定也要重視:
    1.行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié),利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利,共同將該單位財物非法據(jù)為己有,數(shù)額較大的,以職務(wù)侵占罪共犯論處;公司、企業(yè)或者其他單位中不具有國家工作人員身份的人與國家工作人員勾結(jié),分別利用各自的職務(wù)便利,共同將本單位的財物非法占為己有的,按照主犯的犯罪性質(zhì)定罪。(人民法院《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題解釋》)
    2.不具有國家工作人員身份的保險公司工作人員利用職務(wù)便利,故意編造未發(fā)生的保險事故進行虛假理賠、騙取保險金歸自己所有的,應(yīng)定職務(wù)侵占罪。(《刑法》第183條第1款)
    3.國有資本控股、參股的股份有限公司中的工作人員利用職務(wù)便利非法侵吞本單位財物的,如果是受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派從事公務(wù)的人,就定貪污罪,其他的人定職務(wù)侵占罪。(人民法院《關(guān)于在國有資本控股、參股的股份有限公司中從事管理工作的人員利用職務(wù)便利非法占有本公司財物如何定罪問題的批復》)
    4.農(nóng)村村民小組組長利用職務(wù)上的便利,將村民小組集體財產(chǎn)非法占為己有、數(shù)額較大的行為,應(yīng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。(人民法院《關(guān)于村民小組組長利用便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》)
    第二百七十二條 公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人,數(shù)額較大、超過三個月未還的,或者雖未超過三個月,但數(shù)額較大、進行營利活動的,或者進行非法活動的,處三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本單位資金數(shù)額巨大的,或者數(shù)額較大不退還的,處三年以上十年以下有期徒刑。
    國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的,依照本法第三百八十四條的規(guī)定定罪處罰。
    「講解」本條規(guī)定的是挪用資金罪。
    1.注意構(gòu)成挪用資金罪的三種法定的情形,不同情形下的要件各異。
    2.什么樣的行為是“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”?根據(jù)人民法院《關(guān)于如何理解刑法第272條規(guī)定的“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”問題的批復》的規(guī)定,只要他挪用本單位資金歸個人或者其他自然人適用,或者挪用人以個人名義將所挪用的資金借給其他自然人和單位,都屬于“挪用本單位資金歸個人使用或者借貸給他人”,也就是說這里的“他人”包括其他的自然人和單位,是一種對主體的泛稱。
    3.注意受國家機關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位、人民團體的委托,管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的非國家工作人員,利用職務(wù)上的便利,挪用國有資金歸個人使用構(gòu)成犯罪的也應(yīng)當以挪用資金罪定罪處罰,而不定挪用公款罪。(人民法院《關(guān)于對受委托管理、經(jīng)營國有資產(chǎn)人員挪用國有資金行為如何定罪問題的批復》)
    4.根據(jù)刑法分則第185條第1款以及《刑法修正案》第7條的規(guī)定,商業(yè)銀行、證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)的工作人員(非國家工作人員)利用職務(wù)上的便利,挪用本單位或者客戶的資金的,應(yīng)按照挪用資金罪定罪處罰。
    5.注意區(qū)別挪用資金罪與職務(wù)侵占罪,兩者的不同在于,挪用資金罪是以暫時使用為目的,而職務(wù)侵占罪是以非法占有為目的。
    第二百七十三條 挪用用于救災(zāi)、搶險、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟款物,情節(jié)嚴重,致使國家和人民群眾利益遭受重大損害的,對直接責任人員,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)特別嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。
    「講解」本條規(guī)定的挪用特定款物罪。
    1.本罪的犯罪對象是特定的款物。
    2.本罪與挪用公款罪、挪用資金罪的區(qū)別是挪用特定款物罪是把特定款物挪作“公用”,不是挪歸個人使用。如果國家工作人員將特定款物挪歸個人使用或者給他人使用的,就要依照《刑法》第384條第2款的規(guī)定,以挪用公款罪定罪并從重處罰。
    第二百七十四條 敲詐勒索公私財物,數(shù)額較大的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處三年以上十年以下有期徒刑。
    「講解」本條規(guī)定的是敲詐勒索罪。
    1.該罪要求“數(shù)額較大”才能成立犯罪。根據(jù)《人民法院關(guān)于敲詐勒索數(shù)額認定標準問題的規(guī)定》,敲詐勒索公私財物“數(shù)額較大”,以一千元至三千元為起點
    2.注意敲詐勒索罪與綁架罪的區(qū)別。綁架罪實際可以看成是以非法拘禁(即扣押人質(zhì))的方式向他人勒索財物,而敲詐勒索罪則是以非法拘禁以外的方式勒索財物,因此兩者的犯罪手段不同。
    3.注意敲詐勒索罪與搶劫罪的區(qū)別。兩者的相似之處在于都可以采取脅迫的方式,但是搶劫罪是以當場實施暴力相威脅,并且當場搶取財物,而敲詐勒索罪往往是以將來會對被害人實施暴力或其他不利行為相威脅,而且通常也不是當場就要求受害人交出財物。
    第二百七十七條 以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)工作人員依法執(zhí)行職務(wù)的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。
    以暴力、威脅方法阻礙全國人民代表大會和地方各級人民代表大會代表依法執(zhí)行代表職務(wù)的,依照前款的規(guī)定處罰。在自然災(zāi)害和突發(fā)事件中,以暴力、威脅方法阻礙紅十字會工作人員依法履行職責的,依照第一款的規(guī)定處罰。
    故意阻礙國家安全機關(guān)、公安機關(guān)依法執(zhí)行國家安全工作任務(wù),未使用暴力、威脅方法,造成嚴重后果的,依照第一款的規(guī)定處罰。
    「講解」本條非常重要,規(guī)定是妨害公務(wù)罪。這四款的規(guī)定大家要記住。
    1.典型的妨害公務(wù)罪即第1款規(guī)定的以暴力、威脅的方法阻礙國家機關(guān)工作人員執(zhí)行職務(wù)的行為。本條第2款、第3款、第4款規(guī)定的是特殊情形的妨害公務(wù)行為。本罪的犯罪對象是正在依法執(zhí)行職務(wù)的國家機關(guān)工作人員,包括人大代表,紅十字會的工作人員。根據(jù)人民法院的批復,對于以暴力、威脅方法阻礙國有事業(yè)單位人員依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)的,或者以暴力、威脅方法阻礙國家機關(guān)中受委托從事行政執(zhí)法活動的事業(yè)編制人員執(zhí)行行政執(zhí)法職務(wù)的,對侵害人也應(yīng)以妨礙公務(wù)罪追究刑事責任。
    2.注意本罪與其他罪的牽連與競合:一是與傷害、抗稅、聚眾阻礙解救被拐賣的婦女兒童罪、拒不執(zhí)行判決、裁定罪牽連與競合;二是走私、走私毒品、組織、運送偷越國邊境抗拒稽查的數(shù)罪并罰問題。
    第二百七十九條 冒充國家機關(guān)工作人員招搖撞騙的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;情節(jié)嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑。
    冒充人民警察招搖撞騙的,依照前款的規(guī)定從重處罰。
    「講解」本條規(guī)定的是招搖撞騙罪。注意本罪只能以冒充國家工作人員的方式進行,招搖撞騙謀取的不僅僅是物質(zhì)利益,還可能是其他性質(zhì)的利益如騙色、騙地位等。這也是招搖撞騙罪與詐騙罪的區(qū)別。
    第二百八十二條 以竊取、刺探、收買方法,非法獲取國家秘密的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利;情節(jié)嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。
    非法持有屬于國家、機密的文件、資料或者其他物品,拒不說明來源與用途的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。
    「講解」
    1.本條第1款規(guī)定的是非法獲取國家秘密罪;第2款規(guī)定的是非法持有國家、機密、秘密文件資料、物品罪。需要注意的是第2款規(guī)定的罪名還要求“拒不說明來源和用途”才能構(gòu)成該罪。
    2.如果行為人以竊取、刺探、收買方法,非法獲取國家秘密后,又向境外的間諜機構(gòu)或者組織提供的,應(yīng)當按照間諜罪(第110條)定罪處罰,如果是向境外的非間諜機構(gòu)或者組織、人員提供的,則應(yīng)當按照為境外竊取、刺探、收買、非法提供國家秘密罪(第111條)定罪處罰。
    第二百九十二條 聚眾斗毆的,對首要分子和其他積極參加的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的,對首要分子和其他積極參加的,處三年以上十年以下有期徒刑:
    (一)多次聚眾斗毆的;
    (二)聚眾斗毆人數(shù)多,規(guī)模大,社會影響惡劣的;
    (三)在公共場所或者交通要道聚眾斗毆,造成社會秩序嚴重混亂的;
    (四)持械聚眾斗毆的。
    聚眾斗毆,致人重傷、死亡的,依照本法第二百三十四條、條二百三十二條的規(guī)定定罪處罰。
    「講解」本條規(guī)定的是聚眾斗毆罪。重點把握本條第2款規(guī)定的聚眾斗毆的轉(zhuǎn)化情形。本罪的主體只限于首要分子和其他積極參加者。
    第二百九十三條 有下列尋釁滋事行為之一,破壞社會秩序的,處五年以下有期徒刑、拘役或者管制:
    (一)隨意毆打他人,情節(jié)惡劣的;
    (二)追逐、攔截、辱罵他人,情節(jié)惡劣的;
    (三)強拿硬要或者任意損毀、占用公私財物,情節(jié)嚴重的;
    (四)在公共場所起哄鬧事,造成公共秩序嚴重混亂的。
    「講解」本條規(guī)定的是尋釁滋事罪。
    1.尋釁滋事是肆意挑釁,無事生非,起哄鬧事,進行騷擾破壞。對該罪的具體行為方式本條規(guī)定了四種法定情形。
    2.另外,要注意本罪與聚眾擾亂社會秩序罪、聚眾擾亂公共場所場所秩序、交通秩序罪的不同之處。
    第二百九十四條 組織、領(lǐng)導和積極參加以暴力、威脅或者其他手段,有組織地進行違法犯罪活動,稱霸一方,為非作惡,欺壓、殘害群眾,嚴重破壞經(jīng)濟、社會生活秩序的黑社會性質(zhì)的組織的,處三年以上十年以下有期徒刑;其他參加的,處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利。
    境外的黑社會組織的人員到中華人民共和國境內(nèi)發(fā)展組織成員的,處三年以上十年以下有期徒刑。
    犯前兩款罪又有其他犯罪行為的,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
    國家機關(guān)工作人員包庇黑社會性質(zhì)的組織,或者縱容黑社會性質(zhì)的組織進行違法犯罪活動的,處三年以下有期徒刑、拘役或者剝奪政治權(quán)利;情節(jié)嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑。
    「講解」本條第1款規(guī)定的是組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織罪,第2款規(guī)定的是入境發(fā)展黑社會組織罪;第4款規(guī)定的是包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪。
    1把握黑社會性質(zhì)的組織的幾個特征,具體見全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于《中華人民共和國刑法》第294條第1款的解釋。2003年司法考試就涉及了黑社會性質(zhì)的組織的特征,但不排除以后繼續(xù)考查的可能性,所以要重點掌握。
    2.本條第2款規(guī)定的是入境發(fā)展黑社會組織罪,注意如果行為人是在境外唆使他人到我國境內(nèi)發(fā)展黑社會組織成員的,也教唆人應(yīng)當成立本罪,并適用我國刑法的相關(guān)規(guī)定對其定罪處罰,因為被教唆人的行為發(fā)生在我國境內(nèi)且觸犯了我國的刑法,因此教唆人也應(yīng)當成立相同的罪名。2004年的司法考試就涉及到了這一問題。此外,港、澳、臺黑社會組織到內(nèi)地發(fā)展組織成員的,也應(yīng)當按照入境發(fā)展黑社會組織罪定罪處罰。
    3.本條第4款規(guī)定的是包庇、縱容黑社會性質(zhì)組織罪,注意本罪的犯罪主體是特定的,只能由國家機關(guān)工作人員構(gòu)成。同時由于本罪包庇縱容的對象也是特定的,因此本罪實際與分則第310條規(guī)定的包庇罪形成了法條競合的關(guān)系。
    4.本罪的數(shù)罪并罰問題。根據(jù)第3款的規(guī)定,如果行為人組織、領(lǐng)導、參加黑社會性質(zhì)組織或者入境發(fā)展黑社會組織,并同時還實施了其他犯罪行為的,應(yīng)當數(shù)罪并罰。
    第三百條 組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信破壞國家法律、行政法規(guī)實施的,處三年以上七年以下有期徒刑;情節(jié)特別嚴重的,處七年以上有期徒刑。
    組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信蒙騙他人,致人死亡的,依照前款的規(guī)定處罰。
    組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信**婦女、詐騙財物的,分別依照本法第二百三十六條、第二百六十六條的規(guī)定定罪處罰。
    「講解」為應(yīng)對由于*等邪教組織的興起而出現(xiàn)的新問題,兩高于1999年10月9日發(fā)布了《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》,根據(jù)該解釋,組織和利用邪教組織制造、散布迷信邪說,指使、脅迫其成員或其他人實施自殺、自傷行為的,以故意殺人罪或故意傷害罪論;組織和利用邪教組織,組織、策劃、實施、煽動分裂國家、破壞國家統(tǒng)一或者*國家政權(quán)、*社會主義制度的,分別依刑法分則第一章相應(yīng)的危害國家安全罪定罪處罰。
    1.本條第1款規(guī)定的是組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪。
    2.本條第2款規(guī)定的是組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪,根據(jù)人民法院和人民檢察院《關(guān)于辦理組織和利用邪教組織犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第三條的規(guī)定,本條第2款中的“致人死亡”是指組織和利用邪教組織制造、散布迷信邪說,蒙騙其成員或者其他人實施絕食、自殘、自虐等行為,或者阻止病人進行正常治療,致人死亡的情形。
    第三百零三條 以營利為目的,聚眾賭博、開設(shè)*或者以賭博為業(yè)的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。
    「講解」本條規(guī)定的是賭博罪。注意本罪的“兩個主體,三種方式”。兩個主體中一是賭頭,二是賭棍。三種方式即聚眾賭博、開設(shè)*、以賭博為業(yè)。
    第三百零五條 在刑事訴訟中,證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié),故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯,意圖陷害他人或者隱匿罪證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。
    「講解」本條規(guī)定的是偽證罪。注意本罪只限于刑事訴訟中,主體是證人、鑒定人、記錄人、翻譯人這四種人。
    第三百零六條 在刑事訴訟中,辯護人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù),幫助當事人毀滅、偽造證據(jù),威脅、引誘證人違背事實改變證言或者作偽證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。
    辯護人、訴訟代理人提供、出示、引用的證人證言或者其他證據(jù)失實,不是有意偽造的,不屬于偽造證據(jù)。
    「講解」本條規(guī)定的是辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。注意本罪的主體僅限于刑事辯護人和刑事訴訟代理人,但不要求是不是律師。本罪與第307條的區(qū)別主要體現(xiàn)在主體的不同上,第307條規(guī)定兩個罪的主體實質(zhì)上只能是刑事辯護人和刑事訴訟代理人以外的其他人。
    第三百零七條 以暴力、威脅、賄買等方法阻止證人作證或者指使他人作偽證的,處三年以下有期徒刑或者拘役;情節(jié)嚴重的,處三年以上七年以下有期徒刑。
    幫助當事人毀滅、偽造證據(jù),情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑或者拘役。
    司法工作人員犯前兩款罪的,從重處罰。
    「講解」本條第1款規(guī)定的妨害作證罪,是一個重要罪名。本罪可以發(fā)生在任何性質(zhì)的訴訟活動中,不像上一條規(guī)定的罪只能發(fā)生在刑事訴訟中。第2款的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪也可能發(fā)生在任何性質(zhì)的訴訟活動中。
    第三百一十條 明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財物,幫助其逃匿或者作假證明包庇的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情節(jié)嚴重的,處三年以上十年以下有期徒刑。
    犯前款罪,事前通謀的,以共同犯罪論處。
    「講解」本條規(guī)定的是窩藏、包庇罪。
    1.注意本罪與共犯的界限,“事前通謀”是單獨犯罪與共同犯罪區(qū)別的關(guān)鍵點。
    2.《刑法》第362條還規(guī)定了本條的一種特例,即旅館業(yè)、飲食服務(wù)業(yè)、文化娛樂業(yè)、出租汽車業(yè)等單位的人員,在公安機關(guān)查處賣*、嫖娼活動時,為違法犯罪分子通風報信,情節(jié)嚴重的,可以構(gòu)成包庇罪。
    第三百一十三條 對人民法院的判決、裁定有能力執(zhí)行而拒不執(zhí)行,情節(jié)嚴重的,處三年以下有期徒刑、拘役或者罰金。
    「講解」本條規(guī)定的是拒不執(zhí)行判決、裁定罪。
    1.本罪的犯罪主體是特定的,即對法院的判決、裁判負有履行義務(wù)的人,這其中既包括了自然人也包括了單位,因為《人民法院關(guān)于審理拒不執(zhí)行判決、裁定案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定,負有執(zhí)行人民法院判決、裁定義務(wù)的單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員,為了本單位的利益拒不執(zhí)行法院判決、裁定的,對該主管人員和其他直接責任人員應(yīng)當按照拒不執(zhí)行判決、裁定罪定罪處罰。
    2.根據(jù)上述司法解釋第一條的規(guī)定,“人民法院的判決、裁定”,是指人民法院依法作出的,具有執(zhí)行內(nèi)容并已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定。同時,全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于刑法第三百一十三條的解釋》還規(guī)定,人民法院為依法執(zhí)行支付令、生效的調(diào)解書、仲裁裁決、公證債權(quán)文書等所作的裁定屬于該條規(guī)定的裁定。但是需要注意的是支付令、調(diào)解書、仲裁裁決、公證債權(quán)文書等本身不能作為本罪的犯罪對象。
    3.注意如果行為人以暴力抗拒人民法院執(zhí)行判決、裁定,并殺害、重傷執(zhí)行人員的,應(yīng)當按照故意殺人罪、故意傷害罪定罪處罰。(上述人民法院司法解釋第六條)
    第三百一十二條 明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購或者代為銷售的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處或者單處罰金。
    「講解」
    1.本罪規(guī)定的是窩藏、轉(zhuǎn)移、收購、銷售贓物罪,是一個選擇性罪名,它與第310條的窩藏、包庇罪區(qū)別在一個是針對犯罪人,一個是針對犯罪所得贓物。
    2.本罪與共同犯罪的界限,也是看事先有無通謀。事先有通謀的,按犯罪分子所實施的特定犯罪的共同犯罪處理。