司法考試刑法法條串講(九)

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第一百四十條 生產(chǎn)者、銷售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假,以假充真,以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品,銷售金額五萬元以上不滿二十萬元的,處二年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二十萬元以上不滿五十萬元的,處二年以上七年以下有期徒刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額五十萬元以上不滿二百萬元的,處七年以上有期徒刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;銷售金額二百萬元以上的,處十五年有期徒刑或者無期徒刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
    「講解」本條規(guī)定的是生產(chǎn)、銷假偽劣產(chǎn)品罪。
    1.本條中注意對于銷售額的規(guī)定。如果沒有銷售到5萬元,但是在其倉庫中查處了價值達到15萬的偽劣產(chǎn)品,可以認定犯罪未遂,而銷售額達5萬元的就構(gòu)成犯罪既遂。這是一個一般規(guī)定,罪與非罪的標準就是銷售額和查處額。這與后面的生產(chǎn)銷售假藥、劣藥,實際上屬于法條競合關系。
    2.另外還要注意人民法院、人民檢察院2001年4月9日發(fā)布的《關于辦理生產(chǎn)、銷售偽劣商品刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。根據(jù)這個解釋的第9條、第10條、第11條的規(guī)定,知道或應當知道他人實施生產(chǎn)、銷售偽劣商品而為其提供貸款、資金、賬戶、發(fā)票、證明、許可證件,或者提供生產(chǎn)經(jīng)營場所或運輸、倉儲、保管、郵寄等便利條件的,或者提供技術(shù)條件的,以生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪的共犯論處。實施生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品犯罪,同時構(gòu)成侵犯知識產(chǎn)權(quán)、非法經(jīng)營等其他犯罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。實施了《刑法》第140-148條的犯罪,又以暴力、威脅的方法抗拒查處構(gòu)成犯罪的,實行數(shù)罪并罰。
    第一百四十四條 在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料的,或者銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;造成嚴重食物中毒事故或者其他嚴重食源性疾患,對人體健康造成嚴重危害的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;致人死亡或者對人體健康造成特別嚴重危害的,依照本法第一百四十一條的規(guī)定處罰。
    「講解」本條規(guī)定的是生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。
    1.注意這一條是行為犯,只要行為人實施了法律規(guī)定的行為就構(gòu)成了犯罪,并不要求造成什么實際的損害結(jié)果。這是因為食品是最關乎身體健康的,如果摻了有毒有害物質(zhì),最有可能造成損害,所以法律對它的要求也比較嚴。
    2.另外注意如果行為人不是為了牟利,而是為了別的目的,例如為了報復或排擠競爭對手而在食品中摻加有毒物質(zhì)的,就構(gòu)成了投毒罪,不能再定本罪了。
    第一百四十五條 生產(chǎn)不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料,或者銷售明知是不符合保障人體健康的國家標準、行業(yè)標準的醫(yī)療器械、醫(yī)用衛(wèi)生材料,對人體健康造成嚴重危害的,處五年以下有期徒刑或者拘役,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;后果特別嚴重的,處五年以上十年以下有期徒刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金;其中情節(jié)特別惡劣的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
    「講解」本條規(guī)定的是生產(chǎn)、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪。本條中要特別注意“對人體健康造成嚴重危害的……并處銷售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒收財產(chǎn)”。因為沒有造成危害結(jié)果就不能構(gòu)成本罪。但是,《刑法修正案(四)》把這個“結(jié)果”改成了“危險”。大家要注意它是針對有些地方將一次性的醫(yī)療器械,如注射劑清洗之后又回收使用,雖然還沒造成后果,但對人體造成了重大危險這種情況而規(guī)定的。
    第一百四十九條 生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一條至第一百四十八條所列產(chǎn)品,不構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪,但是銷售金額在五萬元以上的,依照本節(jié)第一百四十條的規(guī)定定罪處罰。
    生產(chǎn)、銷售本節(jié)第一百四十一至第一百四十八條所列產(chǎn)品,構(gòu)成各該條規(guī)定的犯罪,同時又構(gòu)成本節(jié)第一百四十條規(guī)定之罪的,依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。
    「講解」本條講的是法律的適用問題。根據(jù)本法特別規(guī)定,法條競合優(yōu)先適用處罰較重的法條。
    第一百五十一條 走私武器、彈藥、核材料或者偽造的貨幣的,處七年以上有期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn);情節(jié)較輕的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金。
    走私國家禁止出口的文物、黃金、白銀和其他貴重金屬或者國家禁止進出口的珍貴動物及其制品的,處五年以上有期徒刑,并處罰金;情節(jié)較輕的,處五年以下有期徒刑,并處罰金。
    走私國家禁止進出口的珍稀植物及其制品的,處五年以下有期徒刑并處或者單處罰金;情節(jié)嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。
    犯第一款、第二款罪,情節(jié)特別嚴重的,處無期徒刑或者死刑,并處沒收財產(chǎn)。
    單位犯本條規(guī)定之罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照本條各款的規(guī)定處罰。
    「講解」
    1、本條第1款規(guī)定的是走私武器、彈藥罪,走私核材料罪,走私假幣罪;第2款規(guī)定的是走私文物罪、走私貴重金屬罪、走私珍貴動物、珍貴動物制品罪;第3款規(guī)定的是走私珍稀植物,珍稀植物制品罪。
    2、本條要注意“出口”與“進出口”的問題。走私包括進口和出口,本款把“文物、黃金、白銀和其他貴重金屬”限定在出口的范圍內(nèi)。反之,如果走私進口的黃金、白銀和其他貴重金屬的,不能構(gòu)成本罪,只能在偷逃稅達到規(guī)定數(shù)額時構(gòu)成走私普通貨物物品罪。
    第一百五十二條 以牟利或者傳播為目的,走私**的影片、錄像帶、錄音帶、圖片、書刊或者其他**物品的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處罰金;情節(jié)嚴重的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處罰金或者沒收財產(chǎn);情節(jié)較輕的,處三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并處罰金。
    逃避海關監(jiān)管將境外固體廢物、液態(tài)廢物和氣態(tài)廢物運輸進境,情節(jié)嚴重的,處五年以下有期徒刑,并處或者單處罰金;情節(jié)特別嚴重的,處五年以上有期徒刑,并處罰金。
    單位犯前兩款罪的,對單位判處罰金,并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員,依照前兩款的規(guī)定處罰。
    「講解」本條規(guī)定的是走私**物品罪、走私廢物罪。須注意的是本條第2款是《刑法修正案(四)》新增的罪名,且“廢物”的范圍擴大,不僅包括固體廢物還包括了液態(tài)、氣態(tài)廢物。
    第一百五十三條 第(三)項走私貨物、物品偷逃應繳稅額在五萬元以上不滿十五萬元的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。
    「講解」1.本條款中,注意5萬元是罪與非罪的界限。
    2.根據(jù)人民法院2000年9月20日《關于審理走私刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》,如果行為人多次走私未經(jīng)處理,必須按照累計走私貨物、物品的偷逃應繳稅額計算處罰,并且“多次走私”的不要求每一次走私都獨立構(gòu)成犯罪?!拔唇?jīng)處理”是指既沒有受到審判機關的刑事處罰,也沒有受到海關、公安、工商等機關的處理。
    第一百五十四條 下列走私行為,根據(jù)本節(jié)規(guī)定構(gòu)成犯罪的,依照本法第153條的規(guī)定定罪處罰:
    (一)未經(jīng)海關許可并且未補繳應繳稅額,擅自將批準進口的來料加工、來件裝配、補償貿(mào)易的原材料、零件、制成品、設備等保稅貨物,在境內(nèi)銷售牟利的;
    (二)未經(jīng)海關許可并且未補繳應繳稅額,擅自將特定減稅、免稅進口的貨物、物品,在境內(nèi)銷售牟利的。
    「講解」本條是常考的法條,又稱“變相走私”,變相走私往往借助“三來一補”這些免稅貨物而實現(xiàn),違反法律規(guī)定銷售免稅貨物,不補交關稅,可以按走私處理。
    第一百五十五條 下列行為,以走私罪論處,依照本節(jié)的有關規(guī)定處罰:
    (一)直接向走私人非法收購國家禁止進口物品的,或者直接向走私人非法收購走私進口的其他貨物、物品,數(shù)額較大的;
    (二)在內(nèi)海、領海、運輸、收購、販賣國家禁止進出口物品的,或者運輸、收購、販賣國家限制進出口貨物、物品,數(shù)額較大,沒有合法證明的。
    (三)逃避海關監(jiān)管將境外固體廢物運輸進境的。
    「講解」本條涉及到三個問題。
    1.直接向走私人購買私貨的情形,以走私論,而不認定為非法收購。如果在購買后再販賣私貨的,這個構(gòu)成非法經(jīng)營不準許自由買賣的物品罪。
    2.如果在內(nèi)海、領海沒有合法證明的,也以走私論。這實際上是個推定。其中要注意《刑法修正案(四)》,在這里增加了兩個地點,就是“界河、界湖”。
    3.前兩項規(guī)定的走私行為,不是獨立的罪名,必須根據(jù)走私對象的不同,分別定罪。
    4、第(三)項行為構(gòu)成走私固體廢物罪。
    第一百五十七條 武裝掩護走私的,依照本法第一百五十一條第一款、第四款的規(guī)定從重處罰。
    以暴力、威脅方法抗拒緝私的,以走私罪和本法第二百七十七條規(guī)定的阻礙國家機關工作人員依法執(zhí)行職務罪,依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。
    「講解」本條也是數(shù)罪并罰的情形。大家要注意以下幾點:
    1.武裝掩護走私的,按照本法規(guī)定從重處罰,不數(shù)罪并罰。
    2.以暴力、威脅方法抗拒緝私的,和走私數(shù)罪并罰。這是手段行為和目的行為的牽連。一般情況下,對于牽連犯,我們應擇一重罪處罰,而不是適用數(shù)罪并罰,但這個地方要數(shù)罪并罰。但不能依此類推,如暴力抗拒緝毒的,不要數(shù)罪并罰。組織偷越國邊界、運送他人偷越國邊界,暴力抗拒稽查的,也不要數(shù)罪并罰。這些都說明數(shù)罪并罰問題有一般規(guī)律,但也有特別規(guī)定,而掌握這個特別規(guī)定是相當重要的。
    第一百六十三條 公司、企業(yè)的工作人員利用職務上的便利,索取他人財物或者非法收受他人財物,為他人謀取利益,數(shù)額較大的,處五年以下有期徒刑或者拘役;數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財產(chǎn)。
    公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟往來中,違反國家規(guī)定,收受各種名義的回扣、手續(xù)費,歸個人所有的,依照前款的規(guī)定處罰。
    國有公司、企業(yè)中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)委派到非國有公司、企業(yè)從事公務的人員有前兩款行為的,依照本法第三百八十五條、第三百八十六條的規(guī)定定罪處罰。
    「講解」
    1.本條規(guī)定了公司、企業(yè)人員受賄罪,聯(lián)系《刑法》第184條的1款的規(guī)定,銀行或其他金融機構(gòu)工作人員在金融業(yè)務活動中索取他人財物,或者非法收受他人財物、為他人謀利益的行為,或者收受各種名義的回扣、手續(xù)費的,也要以本條規(guī)定的公司、企業(yè)人員受賄罪定罪處罰。
    2.要注意區(qū)分本條和《刑法》第385條規(guī)定的受賄罪,區(qū)分的關鍵是二者的主體不同:受賄罪的主體是國家工作人員,本罪的主體是非國有性質(zhì)的公司、企業(yè)以及其他單位的人員。還有如果是因為索賄行為構(gòu)成犯罪的,本罪要求行為人意圖或已經(jīng)為他人謀取利益,但385條的受賄罪因索賄行為而犯罪的,不要求行為人有為他人謀取利益的目的。
    第一百六十六條 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,利用職務便利,有下列情形之一,使國家利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處罰金;致使國家利益遭受特別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑,并處罰金:
    (一)將本單位的盈利業(yè)務交由自己的親友進行經(jīng)營的;
    (二)以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的;
    (三)向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的。
    「講解」本條為親友非法牟利罪。行為方式是法定的3種,要記清楚。
    第一百六十七條 國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位直接負責的主管人員,在簽訂、履行合同過程中,因嚴重不負責任被詐騙,致使國家利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑。
    「講解」本條規(guī)定的是簽訂、履行合同失職被騙罪。注意本罪的主體是國有公司企業(yè)、事業(yè)單位直接負責的主管人員:“嚴重不負責任”和“重大損失”同時具備才構(gòu)成本罪。
    第一百六十八條 國有公司、企業(yè)的工作人員,由于嚴重不負責任,或者濫用職權(quán),造成國有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴重損失,致使國家利益遭受重大損失的,處三年以下有期徒刑或者拘役;致使國家利益遭受特別重大損失的,處三年以上七年以下有期徒刑。
    國有事業(yè)單位的工作人員有前款行為,致使國家利益遭受重大損失的,依照前款的規(guī)定處罰。
    國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,徇私舞弊,犯前兩款罪的,依照第一款的規(guī)定從重處罰。
    「講解」本條規(guī)定的是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪和國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪?!缎谭ㄐ拚浮罚?999年12月25日)曾對本條有所修改。
    注意本罪的主體是特殊主體,即國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員。本條規(guī)定的兩罪的主觀方面也不同。前罪是過失,而后罪是故意。
    還應注意的是,國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員,徇私舞弊,造成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位破產(chǎn)或者嚴重損失,致使國家利益遭受重大損失的,從重處罰。
    第一百七十一條 出售、購買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運輸,數(shù)額較大的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金;數(shù)額特別巨大的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn)。
    銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員購買偽造的貨幣或者利用職務上的便利,以偽造的貨幣換取貨幣的,處三年以上十年以下有期徒刑,并處二萬元以上二十萬元以下罰金;數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的,處十年以上有期徒刑或者無期徒刑,并處二萬元以上二十萬元以下罰金或者沒收財產(chǎn);情節(jié)較輕的,處三年以下有期徒刑或者拘役,并處或者單處一萬元以上十萬元以下罰金。
    偽造貨幣并出售或者運輸偽造的貨幣的,依照本法第一百七十條的規(guī)定定罪從重處罰。
    「講解」
    1.本條第1款規(guī)定的是出售、購買、運輸假幣罪,這是一個選擇性罪名,行為人只要有出售、購買、運輸三種行為中的一種,就構(gòu)成該罪。
    2.本條第2款規(guī)定的是金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣罪,注意本罪的犯罪主體是特定的,只能由銀行或者其他金融機構(gòu)的工作人員構(gòu)成,且必須是“利用了職務上的便利”。
    3.根據(jù)《人民法院關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》第3條、第4條的規(guī)定,要構(gòu)成上述兩項罪名還必須滿足一個數(shù)量標準,即假幣的總面額應在四千元以上。
    4.本條第3款規(guī)定了行為人在偽造貨幣后,又將偽造的貨幣出售或者實施運輸?shù)?,應當依照偽造貨幣罪(?70條)從重處罰。同時,根據(jù)上述司法解釋第2條的規(guī)定:如果行為人購買假幣后使用,構(gòu)成犯罪的,只以購買假幣罪(第171條)定罪,但應從重處罰。如果行為人出售、運輸假幣構(gòu)成犯罪,同時有使用假幣行為的,應當以出售、購買、運輸假幣罪(第171條)與使用假幣罪(第172條)實施數(shù)罪并罰。考生應當準確區(qū)別這三種不同情形下的定罪處罰,這也是司法考試在這個知識點上經(jīng)常考察的內(nèi)容之一。