司法考試刑法法條串講(一)

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「導(dǎo)讀」本輔導(dǎo)“重點(diǎn)法條”含義有兩種:其一是從內(nèi)容或考點(diǎn)角度講的,該法條涉及的內(nèi)容在考試中出題頻率較高,如未遂犯、共犯的規(guī)定,這是真正意義上的重點(diǎn)法條;其二是從學(xué)習(xí)方法的角度講的,該法條出題頻率并不高,但僅僅簡(jiǎn)單掌握該法條就足以應(yīng)付有關(guān)問題,如有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的具體規(guī)定。
    在選定“重點(diǎn)法條”時(shí)存在兩難問題:真正意義的重點(diǎn)法條,僅僅掌握法條本身并不管用,還需要掌握法條之外的相關(guān)內(nèi)容,如對(duì)于共同犯罪、犯罪未遂、盜竊罪、詐騙罪的掌握,僅僅知道法條毫無用處,需要進(jìn)一步的學(xué)習(xí)和理解。還有一些法條,規(guī)定得很具體,但僅僅掌握到法條字面程度就足夠了。它們出現(xiàn)的頻率并不高,只是從提高學(xué)習(xí)效率的意義上是“重點(diǎn)法條”,或者說,從法條角度掌握知識(shí)比較容易。
    第六條 凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的,除法律有特別規(guī)定的以外,都適用本法。
    凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的,也適用本法。
    犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的,就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪。
    「講解」
    1.本條是關(guān)于刑法空間效力的規(guī)定。刑法的效力范圍是刑法適用的前提條件,只有在刑法的效力范圍內(nèi)發(fā)生了犯罪行為才能考慮到刑法的適用。我國(guó)《刑法》的第6、7、8、9條規(guī)定了刑法適用的屬地原則、屬人原則、保護(hù)原則與普遍管轄原則。屬地原則是首要原則,考慮刑法是否適用時(shí)首先要遵從屬地原則,屬地原則不能解決問題時(shí)再考慮適用其他原則。
    2.注意有些情況下即使已經(jīng)符合這些原則性的規(guī)定,但如果法律有特別規(guī)定的,也不能適用我國(guó)刑法處理犯罪問題。如本法第11條規(guī)定,享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任,通過外交途徑解決。那么享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人在中國(guó)境內(nèi)犯罪的,就不能直接適用我們國(guó)家的刑法進(jìn)行處罰。法律的特別規(guī)定還包括在港澳特區(qū)犯罪的和民族自治地方有特別規(guī)定的。
    3.本條第2款是一個(gè)特殊規(guī)定,說明在犯罪發(fā)生時(shí),即使這些可以移動(dòng)的船舶或航空器正在國(guó)外,對(duì)于這些犯罪行為也應(yīng)該適用我國(guó)的刑法進(jìn)行處理。這一條通常被稱為是領(lǐng)土的自然延伸條款,但要注意此處的延伸只包括船舶和航空器,不包括國(guó)際列車。
    4注意“犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域”,不僅包括本人實(shí)施的犯罪行為或結(jié)果發(fā)生在境內(nèi)的情形,也包括境外人員唆使他人在中國(guó)犯罪的行為或結(jié)果發(fā)生在境內(nèi)的情形。2004年的司法考試就涉及到了這個(gè)問題(2004卷二56題A項(xiàng))
    第七條 中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的,適用本法,但是按本法規(guī)定的高刑為三年以下有期徒刑的,可以不予追究。
    中華人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的,適用本法。
    「講解」 本條規(guī)定了刑法效力的屬人原則。
    要注意普通公民在國(guó)外犯罪的,原則上要適用我國(guó)刑法追究責(zé)任,罪行較輕的可以不予追究,但國(guó)家工作人員和軍人是負(fù)有特殊責(zé)任的人,對(duì)他們應(yīng)該嚴(yán)格要求,所以他們?cè)趪?guó)外犯罪的,不管罪的輕重都要適用我國(guó)刑法追究刑事責(zé)任。
    「特別提示」2004年司法考試第二卷56題就考查了屬人原則的問題。
    第十二條 中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為,如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪的,適用當(dāng)時(shí)的法律;如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的,依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的,按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任,但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的,適用本法。
    本法施行以前,依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)作出的生效判決,繼續(xù)有效。
    「講解」
    1.此條涉及刑法的溯及力問題,體現(xiàn)了我國(guó)刑法的“從舊兼從輕原則”。也就是說對(duì)于一個(gè)犯罪行為,首先要考慮適用行為發(fā)生時(shí)的法律,即舊法,只有當(dāng)新法對(duì)這一行為處刑比較輕或者根本就不認(rèn)為是犯罪的,才要適用新法。至于哪個(gè)法律處刑較輕只能通過比較新法和舊法法定刑的輕重來判斷。
    2.千萬要注意,所謂法律的溯及力問題只是針對(duì)還沒有經(jīng)過法院裁判的人和行為來講的,對(duì)于已經(jīng)法院判處刑罰的罪犯,不管法律如何變化,也不能再依據(jù)新法重新裁判。
    第十三條 一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全,分裂國(guó)家、*人民民主專政的政權(quán)和*社會(huì)主義制度,破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序,侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn),侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn),侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利,以及其他危害社會(huì)的行為,依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的,都是犯罪,但是情節(jié)顯著輕微危害不大的,不認(rèn)為是犯罪。
    「講解」本條給出了犯罪的一般定義?!啊渌:ι鐣?huì)的行為,但情節(jié)顯著輕微,危害不大,不認(rèn)為是犯罪”,被稱作犯罪概念的“但書”,表明犯罪有程度或量的問題。因此分則條文對(duì)有些犯罪特意規(guī)定程度方面的限制要件,如盜竊、詐騙、搶奪、敲詐勒索、故意毀壞財(cái)物罪等,均有“數(shù)額較大”的限制;侮辱、誹謗罪等,有“情節(jié)嚴(yán)重”的限制;尋釁滋事、遺棄、虐待罪等,有“情節(jié)惡劣”的限制;各類經(jīng)濟(jì)犯罪中,往往有“銷售額”、“偷逃應(yīng)繳稅額”、“非法經(jīng)營(yíng)額”、“違法所得”的數(shù)量限制。對(duì)于一些性質(zhì)嚴(yán)重的罪行,如搶劫、強(qiáng)*罪等,雖然沒有規(guī)定量的限制的,事實(shí)上也有限制,如少男與不滿十四歲的幼女在戀愛期間,偶爾發(fā)生性行為的,情節(jié)輕微的,不認(rèn)為是犯罪,如果情節(jié)嚴(yán)重的,則是強(qiáng)*罪,也可以說**幼女是強(qiáng)*罪中的一種形式。還有一種情形,已滿14周歲不滿16周歲的人強(qiáng)拿硬要少量財(cái)物,這個(gè)符合搶劫罪的特征,但是情節(jié)顯著輕微,危害不大,不認(rèn)為犯罪,這也是“但書”的應(yīng)用。
    第十四條 明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生,因而構(gòu)成犯罪的,是故意犯罪。
    故意犯罪,應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。
    「講解」本條是故意犯罪的規(guī)定。有“希望”危害結(jié)果發(fā)生和“放任”危害結(jié)果發(fā)生兩種情形。學(xué)理上根據(jù)所謂“意志因素”把故意分成兩種:一種是直接故意,一種是間接故意。直接故意對(duì)結(jié)果表現(xiàn)出追求意愿,而放任沒有對(duì)結(jié)果表現(xiàn)出追求意愿,只是明知結(jié)果會(huì)發(fā)生但仍不在意,能夠接受、認(rèn)可這種結(jié)果。直接故意與間接故意的區(qū)別,主要在于意志因素不同:一個(gè)對(duì)結(jié)果有欲求,一個(gè)對(duì)結(jié)果無欲求但能接受、容忍。間接故意通常排斥對(duì)結(jié)果發(fā)生的必然性的認(rèn)識(shí),就是說假如一個(gè)人認(rèn)識(shí)到行為必然要造成某種結(jié)果還執(zhí)意為之,人們通常推斷他對(duì)這個(gè)結(jié)果有欲求,而不是不在意。比如說甲某將乙某從直升飛機(jī)上扔到地上,知道勢(shì)必摔死,甲某說我不是希望乙某死亡,我不是直接故意,甲某這種辯解是不能被接受的。既然認(rèn)識(shí)到必然導(dǎo)致乙某死亡,還要推下,那么合理和客觀的理解,支配這種行動(dòng)的主觀意志是希望乙某死亡,而不是放任死亡,所以這是直接故意。
    直接故意與間接故意區(qū)別的典型例子是,甲某為謀害妻子而在妻子的飯菜中投毒,同時(shí)能夠認(rèn)識(shí)到兒子有可能與妻子共進(jìn)午餐。事實(shí)上兒子與妻子共進(jìn)午餐,中毒死亡。甲某對(duì)妻子死亡的結(jié)果有欲求,是直接故意;對(duì)兒子的死亡結(jié)果雖無欲求,但又認(rèn)識(shí)到并能容忍,是間接故意。
    「特別提示」本條是每年司法考試的絕對(duì)重點(diǎn),2002、2003、2004年都考過。
    第十五條 應(yīng)當(dāng)預(yù)見自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果,因?yàn)槭韬龃笠舛鴽]有預(yù)見,或者已經(jīng)預(yù)見而輕信能夠避免,以致發(fā)生這種結(jié)果的,是過失犯罪。
    過失犯罪,法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任。
    「講解」
    1.過失犯罪規(guī)定。根據(jù)這條規(guī)定,過失分為兩種:一個(gè)是過于自信的過失,一個(gè)是疏忽大意的過失。二者區(qū)別在于是否已經(jīng)預(yù)見,已預(yù)見而輕信能避免的,是過于自信;應(yīng)預(yù)見而沒有預(yù)見的,是疏忽大意。事先對(duì)結(jié)果發(fā)生有無預(yù)見、認(rèn)識(shí),是兩者之間的主要區(qū)別。正因?yàn)槿绱耍^于自信被稱為“有認(rèn)識(shí)”的過失,而疏忽大意被稱為“無認(rèn)識(shí)”的過失。
    2.這里要注意兩點(diǎn):第一,所有的過失犯罪都必須事實(shí)上發(fā)生了法律上要求的結(jié)果,才能認(rèn)定為犯罪;第二,有沒有發(fā)生法律上要求的結(jié)果,對(duì)過失犯罪而言是犯罪是否成立的問題,而不是有沒有既遂的問題。因此,對(duì)過失犯罪而言,只有罪與非罪的問題,很難有既遂、未遂的問題,也沒有犯罪預(yù)備、中止的問題。因?yàn)楸緹o犯罪故意,談不上犯罪的預(yù)備和放棄。關(guān)于過失犯罪有下列說法:
    ①法律以懲罰故意犯罪為原則,懲罰過失犯罪為例外。所以本條第2款規(guī)定:“過失犯罪,法律有規(guī)定的才負(fù)刑事責(zé)任”。這不是罪刑法定原則的重復(fù)規(guī)定,對(duì)于一種“犯罪行為”(分則條文所禁止的行為),通常追究故意實(shí)施該行為的刑事責(zé)任;只有法律規(guī)定過失可構(gòu)成該罪的情況下,才追究過失犯罪的刑事責(zé)任。
    ②所有的過失犯罪都是結(jié)果犯(罪與非罪意義上的結(jié)果犯)。
    ③過失共同犯罪的,不以共犯論處。
    ④過失犯罪不能作為構(gòu)成累犯的根據(jù)。
    ⑤過失犯罪沒有未完成形態(tài),也就是說過失犯罪沒有未遂狀態(tài)。
    3.還要了解過于自信的過失和間接故意的區(qū)別,這里比較難把握。在這兩種心理下,行為人都預(yù)見到了危害結(jié)果可能發(fā)生,不過過于自信的過失者認(rèn)為由于其自身的能力和技術(shù)條件等因素,危害結(jié)果不會(huì)實(shí)際發(fā)生,并且本意上他也不希望這種危害結(jié)果真的發(fā)生。但間接故意者卻是認(rèn)識(shí)到了危害結(jié)果要發(fā)生,但他不去采取措施避免,而是持一種聽任發(fā)展的態(tài)度。也就是說,間接故意比過于自信的過失的主觀惡性大,所以法律對(duì)兩種心理下發(fā)生的行為的處罰不同。這是罪刑相適應(yīng)原則的具體體現(xiàn)。
    4.疏忽大意的過失和意外事件的區(qū)別也要清楚:兩種狀態(tài)下行為人都沒有預(yù)見到危害結(jié)果的發(fā)生。但是疏忽大意的過失是行為人對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生能夠預(yù)見,應(yīng)當(dāng)預(yù)見,只不過是由于自身的過失沒有預(yù)見到,而意外事件是行為人在當(dāng)時(shí)的條件下,即使盡到了應(yīng)有的注意義務(wù),對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生也不可能預(yù)見到。所以在意外事件情況下,由于行為人沒有犯罪意圖,即使發(fā)生了嚴(yán)重的后果也不構(gòu)成犯罪。
    司考經(jīng)常要考生區(qū)別行為人的心理狀態(tài),所以這幾種心理的不同一定要注意掌握。
    「特別提示」這是考試的絕對(duì)重點(diǎn)??忌粌H要熟悉法條,還要能理解和靈活掌握。