二、簽訂和履行房地產(chǎn)合作開發(fā)合同應(yīng)注意的法律問題
考慮到房地產(chǎn)合作開發(fā)合同內(nèi)容繁雜，標(biāo)的巨大，履行期限長，容易引發(fā)糾紛。因此，簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎、規(guī)范。在合作開發(fā)中，應(yīng)對以下常見的一些問題予以注意。
1、合同不要約定保底條款。聯(lián)營合同的各方應(yīng)當(dāng)共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利潤。但有很多合作開發(fā)合同卻約定：不論項(xiàng)目是否贏利，聯(lián)營的其中一方均要收回投資或收取固定的利潤。根據(jù)人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同中的“保底條款”，這種條款違背了聯(lián)營活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵守的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他聯(lián)營或聯(lián)營體債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定為無效。
2、加強(qiáng)和完善對“共管賬戶”的管理措施。在非法人型合作開發(fā)合同履行中，為辦理合作開發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)賬結(jié)算、投資資金使用資金收付活動(dòng)，合作各方常常約定設(shè)立“共管賬戶”，以共同監(jiān)督項(xiàng)目資金的使用。在實(shí)踐中，因“共管賬戶”的管理不規(guī)范而產(chǎn)生糾紛的例子很多。有的合作方疏于對“共管賬戶”的監(jiān)督管理，“共管賬戶”完全由另一方控制。為了保護(hù)合作各方的利益，需要合作各方在合作開發(fā)合同中明確約定對“共管賬戶”的使用管理辦法。尤其是預(yù)留印鑒中的財(cái)務(wù)章和人名章不應(yīng)由一方掌管，而應(yīng)由各方分別管理，這樣有利于合作各方相互制約和監(jiān)督。
3、不能借合作開發(fā)之名，行借貸之實(shí)。例如，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同中的投資方與土地方約定：投資方僅提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項(xiàng)目完工后返還出資方的本金及利息。根據(jù)國家有關(guān)法律和中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》的規(guī)定，企業(yè)之間相互借貸資金收取利息，是被禁止的。因此，以合作開發(fā)為名，而行借貸之實(shí)，也是無效合同。根據(jù)人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，出借方只可收回本金，對已取得或約定取得的利息應(yīng)予收繳，對借款方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行的利息的罰款。對此，房地產(chǎn)合作開發(fā)各方在簽訂合同時(shí)，須加以注意。
4、設(shè)定明確具體的違約責(zé)任條款以及解除合作開發(fā)合同的條件。實(shí)踐中，有的合作開發(fā)項(xiàng)目因投資方的資金不到位而停工甚至成為“爛尾樓”，而土地方已經(jīng)提供土地，土地方再想另尋他人合作開發(fā)面臨著許多實(shí)際障礙。由于違約責(zé)任條款以及解除合作開發(fā)合同的條件約定得不明確，使土地方在追究出資方的違約責(zé)任及解除合作開發(fā)合同時(shí)面臨諸多困難。
5、及時(shí)辦理項(xiàng)目建設(shè)開發(fā)的各項(xiàng)手續(xù)，確保項(xiàng)目的合法性。一個(gè)合作開發(fā)項(xiàng)目的完成，涉及到立項(xiàng)、規(guī)劃、拆遷、開工、銷售、驗(yàn)收等多個(gè)環(huán)節(jié)，每一個(gè)環(huán)節(jié)都要經(jīng)過政府主管部門的批準(zhǔn)或許可，并取得相應(yīng)的批文或許可證書。上述任何一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能導(dǎo)致合作開發(fā)不能順利進(jìn)行。實(shí)踐中，有的合作開發(fā)是在手續(xù)不齊全的情況下盲目開工建設(shè)的，由于無法順利獲得政府主管部門的批復(fù)許可，屬于違規(guī)建設(shè)開發(fā)，造成有的合作開發(fā)合同被法院依法認(rèn)定為無效，有些合作方為此付出了慘痛的代價(jià)。因此，一方面，合作開發(fā)的各方必須高度重視項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)的各種手續(xù)的報(bào)批工作，確保合作項(xiàng)目的合法性，另一方面，合作協(xié)議中還要明確約定項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)的各種手續(xù)報(bào)批工作由哪個(gè)合作方具體負(fù)責(zé)辦理，以便在發(fā)生糾紛時(shí)能夠分清責(zé)任。
6、注意對合作方的資信調(diào)查。由于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目投資大、周期長，稍有不慎就可能導(dǎo)致開發(fā)建設(shè)不能正常進(jìn)行，造成巨額經(jīng)濟(jì)損失。合作各方均應(yīng)對合作他方的資格、資信有充分的了解，應(yīng)調(diào)查他方在主體上是否具備法律規(guī)定的條件或履約能力，特別是應(yīng)重視對于以投資方身份參加合作開發(fā)的聯(lián)營一方的資信調(diào)查，調(diào)查必須全面、認(rèn)真、細(xì)致，既要了解對方的注冊資金和融資能力，還要了解對方的經(jīng)營管理水平及誠信情況。特別是那些投資方在資金不到位的情況，寄希望于施工單位能夠墊資施工，然后靠預(yù)售房屋來實(shí)現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)，但一旦施工單位無力繼續(xù)墊資，投資方又不能通過預(yù)售房屋融資，將最終導(dǎo)致項(xiàng)目開發(fā)停滯，無法按既定目標(biāo)實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)。
一個(gè)房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目自立項(xiàng)開始，直至開發(fā)完成，期間必須面臨許多復(fù)雜的情況和法律問題。為減少糾紛，降低風(fēng)險(xiǎn)，順利地實(shí)現(xiàn)合同目的，就必須首先弄清楚合作開發(fā)的法律性質(zhì)、方式和應(yīng)注意的法律問題，做到依法履約，規(guī)范運(yùn)作。
考慮到房地產(chǎn)合作開發(fā)合同內(nèi)容繁雜，標(biāo)的巨大，履行期限長，容易引發(fā)糾紛。因此，簽訂房地產(chǎn)合作開發(fā)合同一定要謹(jǐn)慎、規(guī)范。在合作開發(fā)中，應(yīng)對以下常見的一些問題予以注意。
1、合同不要約定保底條款。聯(lián)營合同的各方應(yīng)當(dāng)共同投資、共同經(jīng)營、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、共享利潤。但有很多合作開發(fā)合同卻約定：不論項(xiàng)目是否贏利，聯(lián)營的其中一方均要收回投資或收取固定的利潤。根據(jù)人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，此類條款屬于聯(lián)營合同中的“保底條款”，這種條款違背了聯(lián)營活動(dòng)中應(yīng)當(dāng)遵守的共負(fù)盈虧、共擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原則，損害了其他聯(lián)營或聯(lián)營體債權(quán)人的合法權(quán)益，應(yīng)認(rèn)定為無效。
2、加強(qiáng)和完善對“共管賬戶”的管理措施。在非法人型合作開發(fā)合同履行中，為辦理合作開發(fā)項(xiàng)目的轉(zhuǎn)賬結(jié)算、投資資金使用資金收付活動(dòng)，合作各方常常約定設(shè)立“共管賬戶”，以共同監(jiān)督項(xiàng)目資金的使用。在實(shí)踐中，因“共管賬戶”的管理不規(guī)范而產(chǎn)生糾紛的例子很多。有的合作方疏于對“共管賬戶”的監(jiān)督管理，“共管賬戶”完全由另一方控制。為了保護(hù)合作各方的利益，需要合作各方在合作開發(fā)合同中明確約定對“共管賬戶”的使用管理辦法。尤其是預(yù)留印鑒中的財(cái)務(wù)章和人名章不應(yīng)由一方掌管，而應(yīng)由各方分別管理，這樣有利于合作各方相互制約和監(jiān)督。
3、不能借合作開發(fā)之名，行借貸之實(shí)。例如，房地產(chǎn)合作開發(fā)合同中的投資方與土地方約定：投資方僅提供資金，不承擔(dān)其他義務(wù)，由對方在項(xiàng)目完工后返還出資方的本金及利息。根據(jù)國家有關(guān)法律和中國人民銀行發(fā)布的《貸款通則》的規(guī)定，企業(yè)之間相互借貸資金收取利息，是被禁止的。因此，以合作開發(fā)為名，而行借貸之實(shí)，也是無效合同。根據(jù)人民法院《關(guān)于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》的規(guī)定，出借方只可收回本金，對已取得或約定取得的利息應(yīng)予收繳，對借款方則應(yīng)處以相當(dāng)于銀行的利息的罰款。對此，房地產(chǎn)合作開發(fā)各方在簽訂合同時(shí)，須加以注意。
4、設(shè)定明確具體的違約責(zé)任條款以及解除合作開發(fā)合同的條件。實(shí)踐中，有的合作開發(fā)項(xiàng)目因投資方的資金不到位而停工甚至成為“爛尾樓”，而土地方已經(jīng)提供土地，土地方再想另尋他人合作開發(fā)面臨著許多實(shí)際障礙。由于違約責(zé)任條款以及解除合作開發(fā)合同的條件約定得不明確，使土地方在追究出資方的違約責(zé)任及解除合作開發(fā)合同時(shí)面臨諸多困難。
5、及時(shí)辦理項(xiàng)目建設(shè)開發(fā)的各項(xiàng)手續(xù)，確保項(xiàng)目的合法性。一個(gè)合作開發(fā)項(xiàng)目的完成，涉及到立項(xiàng)、規(guī)劃、拆遷、開工、銷售、驗(yàn)收等多個(gè)環(huán)節(jié)，每一個(gè)環(huán)節(jié)都要經(jīng)過政府主管部門的批準(zhǔn)或許可，并取得相應(yīng)的批文或許可證書。上述任何一個(gè)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題，都可能導(dǎo)致合作開發(fā)不能順利進(jìn)行。實(shí)踐中，有的合作開發(fā)是在手續(xù)不齊全的情況下盲目開工建設(shè)的，由于無法順利獲得政府主管部門的批復(fù)許可，屬于違規(guī)建設(shè)開發(fā)，造成有的合作開發(fā)合同被法院依法認(rèn)定為無效，有些合作方為此付出了慘痛的代價(jià)。因此，一方面，合作開發(fā)的各方必須高度重視項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)的各種手續(xù)的報(bào)批工作，確保合作項(xiàng)目的合法性，另一方面，合作協(xié)議中還要明確約定項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)的各種手續(xù)報(bào)批工作由哪個(gè)合作方具體負(fù)責(zé)辦理，以便在發(fā)生糾紛時(shí)能夠分清責(zé)任。
6、注意對合作方的資信調(diào)查。由于房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目投資大、周期長，稍有不慎就可能導(dǎo)致開發(fā)建設(shè)不能正常進(jìn)行，造成巨額經(jīng)濟(jì)損失。合作各方均應(yīng)對合作他方的資格、資信有充分的了解，應(yīng)調(diào)查他方在主體上是否具備法律規(guī)定的條件或履約能力，特別是應(yīng)重視對于以投資方身份參加合作開發(fā)的聯(lián)營一方的資信調(diào)查，調(diào)查必須全面、認(rèn)真、細(xì)致，既要了解對方的注冊資金和融資能力，還要了解對方的經(jīng)營管理水平及誠信情況。特別是那些投資方在資金不到位的情況，寄希望于施工單位能夠墊資施工，然后靠預(yù)售房屋來實(shí)現(xiàn)資金周轉(zhuǎn)，但一旦施工單位無力繼續(xù)墊資，投資方又不能通過預(yù)售房屋融資，將最終導(dǎo)致項(xiàng)目開發(fā)停滯，無法按既定目標(biāo)實(shí)現(xiàn)項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)。
一個(gè)房地產(chǎn)合作開發(fā)項(xiàng)目自立項(xiàng)開始，直至開發(fā)完成，期間必須面臨許多復(fù)雜的情況和法律問題。為減少糾紛，降低風(fēng)險(xiǎn)，順利地實(shí)現(xiàn)合同目的，就必須首先弄清楚合作開發(fā)的法律性質(zhì)、方式和應(yīng)注意的法律問題，做到依法履約，規(guī)范運(yùn)作。