4、合作主體是否具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)對合同效力的影響與項目公司型合作開發(fā)不同，法律對非項目公司型合作開發(fā)主體的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)方面設有一定的限制。前已述及，我國對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實行資質(zhì)管理，不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的主體依法不能從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營活動。因此，個人和不具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的企業(yè)原則上不能成為此類合作開發(fā)的主體。正常情況下，非項目公司型合作開發(fā)是兩個以上主體共同進行開發(fā)的行為，不論其投資及分配形式如何，合作各方均為從事房地產(chǎn)開發(fā)的主體，都應符合城市房地產(chǎn)管理法及相關法規(guī)對房地產(chǎn)開發(fā)主體的限制性規(guī)定。問題在于，如合作開發(fā)合同的主體不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，因此簽署的合作開發(fā)合同是否有效？前文關于中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)合同的論述中已提及，人民法院《關于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》對此作了過于嚴苛的解釋，合同法施行后，立法對合同的效力問題采取了相對寬松的立場。人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》規(guī)定，合同法施行后，當事人超越經(jīng)營范圍訂立的合同并不當然無效，但違反國家關于限制經(jīng)營、特許經(jīng)營及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外。比照該司法解釋的規(guī)定，我們可對合作開發(fā)主體資質(zhì)對合同效力的影響進行判斷?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)開經(jīng)營管理條例》第2條規(guī)定：“本條例所稱房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，是指房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)國有土地上進行基礎設施建設、房屋建設，并轉讓房地產(chǎn)開發(fā)項目或者銷售、出租商品房的行為”。《城市房地產(chǎn)管理法》及該條例均對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)問題作出了具體的規(guī)定，并規(guī)定了未取得經(jīng)營資質(zhì)（營業(yè)執(zhí)照）從事房地產(chǎn)開發(fā)行為的罰則。由此可見，房地產(chǎn)開發(fā)行業(yè)應屬國家限制經(jīng)營范疇，按前述人民法院司法解釋的規(guī)定，違反限制經(jīng)營規(guī)定所簽訂的合同應屬無效。問題在于，進行合作開發(fā)的主體為兩個以上，是否必須所有參與合作的當事人都應具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)合同才有效呢？我們認為，對此問題不能簡單化處理。對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實施資質(zhì)管理的立法目的在于規(guī)范房地產(chǎn)開發(fā)行為，保障其他市場主體尤其是消費者的利益。從現(xiàn)有規(guī)定來看，取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的門檻并不是特別高，如合作開發(fā)當事人具備開發(fā)該項目的足夠的經(jīng)濟實力，只是由于未辦理有關資質(zhì)審批手續(xù)而直接導致合作開發(fā)合同無效，似與立法的本意不符。對此似可進行變通處理。一方面，如當事人在起訴前已經(jīng)過補辦資質(zhì)審批手續(xù)而具備了房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，應認定合同有效；另一方面，如合作各方并不是全部不具有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，即至少有一方具有房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，也可認定合同有效。司法實踐目前也基本采此立場。廣東省高級人民法院《關于〈合同法〉施行后認定房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營合同效力問題的指導意見》即規(guī)定：當事人簽訂以房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營為內(nèi)容的合同，雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)，一般應當認定合同無效，但在起訴前當事人已依法取得房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)的，可以認定合同有效。
二、投資方式與經(jīng)營模式
在投資方面，是否成立項目公司對投資主體的要求并不相同。項目公司的股東出資應遵循公司法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法等法律關于股東出資及注冊資本、投資總額的限制，而非項目公司型合作開發(fā)則沒有這方面的限制，關鍵是要保證項目能如期完工。當然，房地產(chǎn)開發(fā)行政主管部門在對項目進行報建、施工等審批程序時對開發(fā)商有一定的要求，但這些要求的約束性并不強，不在本文討論范圍內(nèi)。但是，與項目公司型合作開發(fā)一樣，土地使用權的取得與投入是合作開發(fā)的物質(zhì)前提，因此土地使用權對合作開發(fā)而言是最為基本的投資。無論是否成立項目公司，現(xiàn)實中合作開發(fā)的主要投資模式都是一方提供土地使用權，另一方或數(shù)方提供建設資金，但是也不排除各方共同從土地市場上取得土地使用權并共同進行開發(fā)的情況。關于以土地使用權進行投資的相關法律問題，非項目公司型合作開發(fā)與項目公司型合作開發(fā)并無不同，此不贅述。
在經(jīng)營模式方面，可以是各方聯(lián)名經(jīng)營，也可以是一方或數(shù)方隱名經(jīng)營，但是隱名者只能是資金投入方，提供土地使用權的一方是不能隱名的。前已述及，是否隱名并不影響合同的效力，但由于不發(fā)生物權轉移的效力，由此導致隱名方的經(jīng)營風險大為增加，如由于土地使用權人的負債導致土地使用權被第三人追索，基于物權法定原則，隱名方將不能對抗第三人，只能依據(jù)合作開發(fā)合同向土地使用權人行使追索權。另一方面，如隱名者的債權人欲對其在合作項目上的權利行使追索權，在隱名方的權利未物化為對項目開發(fā)所得不動產(chǎn)的所有權之前，也只能基于其對合作項目的債權性權利進行追索。
三、收益分配及責任承擔
非項目公司型內(nèi)資合作開發(fā)在項目收益分配方面頗類似于中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，由于是以合同作為分配的依據(jù)，當事人自治原則得到充分的體現(xiàn)，合作各方可在自愿的基礎上采取靈活多樣的分配方式。需要注意的是，在合作合同約定直接以開發(fā)所得商品房進行分配的情況下，如合作各方辦理了土地使用權變更登記手續(xù)而為土地使用權的共有人，則可直接將其分配所得商品房確權至合同約定的合作方名下，否則應將分配行為視同銷售行為，應依法繳納房地產(chǎn)交易稅費。
二、投資方式與經(jīng)營模式
在投資方面，是否成立項目公司對投資主體的要求并不相同。項目公司的股東出資應遵循公司法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法等法律關于股東出資及注冊資本、投資總額的限制，而非項目公司型合作開發(fā)則沒有這方面的限制，關鍵是要保證項目能如期完工。當然，房地產(chǎn)開發(fā)行政主管部門在對項目進行報建、施工等審批程序時對開發(fā)商有一定的要求，但這些要求的約束性并不強，不在本文討論范圍內(nèi)。但是，與項目公司型合作開發(fā)一樣，土地使用權的取得與投入是合作開發(fā)的物質(zhì)前提，因此土地使用權對合作開發(fā)而言是最為基本的投資。無論是否成立項目公司，現(xiàn)實中合作開發(fā)的主要投資模式都是一方提供土地使用權，另一方或數(shù)方提供建設資金，但是也不排除各方共同從土地市場上取得土地使用權并共同進行開發(fā)的情況。關于以土地使用權進行投資的相關法律問題，非項目公司型合作開發(fā)與項目公司型合作開發(fā)并無不同，此不贅述。
在經(jīng)營模式方面，可以是各方聯(lián)名經(jīng)營，也可以是一方或數(shù)方隱名經(jīng)營，但是隱名者只能是資金投入方，提供土地使用權的一方是不能隱名的。前已述及，是否隱名并不影響合同的效力，但由于不發(fā)生物權轉移的效力，由此導致隱名方的經(jīng)營風險大為增加，如由于土地使用權人的負債導致土地使用權被第三人追索，基于物權法定原則，隱名方將不能對抗第三人，只能依據(jù)合作開發(fā)合同向土地使用權人行使追索權。另一方面，如隱名者的債權人欲對其在合作項目上的權利行使追索權，在隱名方的權利未物化為對項目開發(fā)所得不動產(chǎn)的所有權之前，也只能基于其對合作項目的債權性權利進行追索。
三、收益分配及責任承擔
非項目公司型內(nèi)資合作開發(fā)在項目收益分配方面頗類似于中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)項目公司，由于是以合同作為分配的依據(jù)，當事人自治原則得到充分的體現(xiàn)，合作各方可在自愿的基礎上采取靈活多樣的分配方式。需要注意的是，在合作合同約定直接以開發(fā)所得商品房進行分配的情況下，如合作各方辦理了土地使用權變更登記手續(xù)而為土地使用權的共有人，則可直接將其分配所得商品房確權至合同約定的合作方名下，否則應將分配行為視同銷售行為，應依法繳納房地產(chǎn)交易稅費。