二、土地使用權(quán)的取得與投入
如前所述，項目公司成立的前提是具備特定的項目開發(fā)用地，沒有土地，項目公司將成無本之木，因此，對項目公司而言，首要的問題是取得特定開發(fā)用地的土地使用權(quán)。理論上，應(yīng)先取得土地使用權(quán)，然后才談得上設(shè)立項目公司，而項目公司的有限責(zé)任公司性質(zhì)又決定了其股東應(yīng)為兩人以上（國有獨資公司除外），也就是說，在項目公司設(shè)立之前，應(yīng)有一方股東已取得項目用地的土地使用權(quán)并將其投入項目公司。問題在于，是否投入土地使用權(quán)的股東只能將土地使用權(quán)作為注冊資本出資。我們知道，內(nèi)資項目公司不具備中外合作房地產(chǎn)項目公司在分配方面的靈活性，股東只能按其出資比例分配利潤承擔(dān)風(fēng)險，如土地使用權(quán)作價評估進入項目公司注冊資本，則勢必使得資金投入方需按其出資比例投入大量的資金作為注冊資本，這部分資金的數(shù)額甚至可能超出項目開發(fā)所需資金數(shù)量。巨額的資金積淀并不符合市場原則，如此操作將極可能導(dǎo)致出資方在驗資后又違規(guī)將資金抽出。我們認為，項目公司應(yīng)以取得具體的項目開發(fā)用地的土地使用權(quán)為設(shè)立前提，此點殆無疑義，但是否必須以土地使用權(quán)作為注冊資本出資則不宜強作要求。只要在項目公司設(shè)立前一方已取得土地使用權(quán)，則可向主管部門申請就該用地的開發(fā)設(shè)立項目公司，但土地使用權(quán)進入項目公司的方式可靈活處理。如可由土地使用權(quán)擁有方承諾將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓予將設(shè)立的項目公司，并另行出資與他方共同設(shè)立項目公司用于開發(fā)該地塊，待項目公司成立后，再辦理土使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)入項目公司。但此時的土地使用權(quán)不是作為股東出資，因此其轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的實體性條件和程序性條件。事實上，即便土地使用權(quán)投入方是以土地使用權(quán)作價出資進入項目公司，由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序性要求，各地土地行政主管部門通常要求項目公司與土地使用權(quán)投入方簽署土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并以此作為辦理土地使用權(quán)變更登記的程序性條件之一。此時的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬無對價的合同，項目公司不需要為土地使用權(quán)的受讓支付土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費，簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的行為應(yīng)作為股東出資的要式行為，并不需要完全符合城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件。
此外，如項目公司的土地使用權(quán)投入股東提出將其所擁有的土地使用權(quán)在價值形態(tài)上進行分割，即將土地使用權(quán)作價后，將其中的一部分作為對項目公司的注冊資本出資，另一部分則作為注冊資本以外的出資投入項目公司，這種作法是否具有合法性呢？立法對此沒有禁止性規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第27條只規(guī)定依法取得的土地使用權(quán)可作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，但對作價入股的具體方式并未進行限制。我們認為，這種處理方式實質(zhì)上是將土地使用權(quán)部分以股東出資形式部分以轉(zhuǎn)讓形式投入項目公司，從開發(fā)的角度來說，一個特定項目的土地使用權(quán)應(yīng)是一個整體，政府在出讓土地使用權(quán)時已在規(guī)劃方面對其進行了限制，因此不能將特定項目的土地使用權(quán)分割轉(zhuǎn)讓予不同主體，但轉(zhuǎn)讓予同一主體并不會令政府的城市規(guī)劃受到影響，而且將土地使用權(quán)在價值形態(tài)上進行分割并不必然會在實質(zhì)上影響項目土地使用權(quán)的整體性，項目公司仍然可一次性取得全部土地使用權(quán)，并一次性辦理變更登記手續(xù)。這種處理方式的結(jié)果是使項目公司對土地使用權(quán)投入方股東產(chǎn)生負債，而該部分債務(wù)作為股東債權(quán)并不違反相關(guān)法律的規(guī)定。因此，單純對土地使用權(quán)作出價值形態(tài)的分割并分別投入項目公司的行為應(yīng)具有合法性。
三、項目公司的股東責(zé)任
房地產(chǎn)開發(fā)行為在法律上產(chǎn)生的直接后果是創(chuàng)設(shè)建筑物這一特定的不動產(chǎn)，同時還伴隨著將其進行處分的行為。由于不動產(chǎn)具有使用上的長期性及對民生的巨大影響，因此各國立法都對不動產(chǎn)的建設(shè)者規(guī)定了相對嚴格的責(zé)任。我國《建筑法》第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。該法及相關(guān)行政法規(guī)規(guī)章并對建筑物的保修責(zé)任進行了規(guī)定，該責(zé)任既涉及建筑施工單位，也涉及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》還規(guī)定，對已售商品住宅實行住宅使用說明書和住宅質(zhì)量保證書制度，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的保修責(zé)任進行了強制性規(guī)定。由于項目公司是以開發(fā)經(jīng)營某一個或多個特定房地產(chǎn)開發(fā)項目為經(jīng)營目的公司，一旦經(jīng)營目的完成，項目公司通常便會宣告解散，因此可能存在項目公司的存續(xù)期限短于開發(fā)商對商品房的保修期限的情況。當(dāng)然，由于法律規(guī)定建筑施工單位對建筑物的地基基礎(chǔ)與主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量也應(yīng)承擔(dān)終身保修責(zé)任，開發(fā)商可將此責(zé)任轉(zhuǎn)嫁予施工單位。但對購房者來說，由于其只與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)生合同關(guān)系，因此購房者直接要求施工單位承擔(dān)責(zé)任缺乏法律依據(jù)，只能依法向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行追索。而在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任的方式上，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》規(guī)定的是購房者有權(quán)退房并要求賠償損失，故施工企業(yè)也因與購房者沒有合同關(guān)系而無法承擔(dān)此種違約責(zé)任。因此，在項目公司因經(jīng)營目的完成而解散后，應(yīng)由其股東承擔(dān)對購房者的違約責(zé)任。但項目公司是獨立的公司法人，股東依法只承擔(dān)有限責(zé)任，因此股東僅應(yīng)在其清算所得范圍內(nèi)連帶承擔(dān)有限責(zé)任。
如前所述，項目公司成立的前提是具備特定的項目開發(fā)用地，沒有土地，項目公司將成無本之木，因此，對項目公司而言，首要的問題是取得特定開發(fā)用地的土地使用權(quán)。理論上，應(yīng)先取得土地使用權(quán)，然后才談得上設(shè)立項目公司，而項目公司的有限責(zé)任公司性質(zhì)又決定了其股東應(yīng)為兩人以上（國有獨資公司除外），也就是說，在項目公司設(shè)立之前，應(yīng)有一方股東已取得項目用地的土地使用權(quán)并將其投入項目公司。問題在于，是否投入土地使用權(quán)的股東只能將土地使用權(quán)作為注冊資本出資。我們知道，內(nèi)資項目公司不具備中外合作房地產(chǎn)項目公司在分配方面的靈活性，股東只能按其出資比例分配利潤承擔(dān)風(fēng)險，如土地使用權(quán)作價評估進入項目公司注冊資本，則勢必使得資金投入方需按其出資比例投入大量的資金作為注冊資本，這部分資金的數(shù)額甚至可能超出項目開發(fā)所需資金數(shù)量。巨額的資金積淀并不符合市場原則，如此操作將極可能導(dǎo)致出資方在驗資后又違規(guī)將資金抽出。我們認為，項目公司應(yīng)以取得具體的項目開發(fā)用地的土地使用權(quán)為設(shè)立前提，此點殆無疑義，但是否必須以土地使用權(quán)作為注冊資本出資則不宜強作要求。只要在項目公司設(shè)立前一方已取得土地使用權(quán)，則可向主管部門申請就該用地的開發(fā)設(shè)立項目公司，但土地使用權(quán)進入項目公司的方式可靈活處理。如可由土地使用權(quán)擁有方承諾將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓予將設(shè)立的項目公司，并另行出資與他方共同設(shè)立項目公司用于開發(fā)該地塊，待項目公司成立后，再辦理土使用權(quán)轉(zhuǎn)讓手續(xù)將土地使用權(quán)轉(zhuǎn)入項目公司。但此時的土地使用權(quán)不是作為股東出資，因此其轉(zhuǎn)讓應(yīng)符合《城市房地產(chǎn)管理法》第38條規(guī)定的實體性條件和程序性條件。事實上，即便土地使用權(quán)投入方是以土地使用權(quán)作價出資進入項目公司，由于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的程序性要求，各地土地行政主管部門通常要求項目公司與土地使用權(quán)投入方簽署土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，并以此作為辦理土地使用權(quán)變更登記的程序性條件之一。此時的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同屬無對價的合同，項目公司不需要為土地使用權(quán)的受讓支付土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費，簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的行為應(yīng)作為股東出資的要式行為，并不需要完全符合城市房地產(chǎn)管理法第38條規(guī)定的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的條件。
此外，如項目公司的土地使用權(quán)投入股東提出將其所擁有的土地使用權(quán)在價值形態(tài)上進行分割，即將土地使用權(quán)作價后，將其中的一部分作為對項目公司的注冊資本出資，另一部分則作為注冊資本以外的出資投入項目公司，這種作法是否具有合法性呢？立法對此沒有禁止性規(guī)定?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第27條只規(guī)定依法取得的土地使用權(quán)可作價入股，合資、合作開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)，但對作價入股的具體方式并未進行限制。我們認為，這種處理方式實質(zhì)上是將土地使用權(quán)部分以股東出資形式部分以轉(zhuǎn)讓形式投入項目公司，從開發(fā)的角度來說，一個特定項目的土地使用權(quán)應(yīng)是一個整體，政府在出讓土地使用權(quán)時已在規(guī)劃方面對其進行了限制，因此不能將特定項目的土地使用權(quán)分割轉(zhuǎn)讓予不同主體，但轉(zhuǎn)讓予同一主體并不會令政府的城市規(guī)劃受到影響，而且將土地使用權(quán)在價值形態(tài)上進行分割并不必然會在實質(zhì)上影響項目土地使用權(quán)的整體性，項目公司仍然可一次性取得全部土地使用權(quán)，并一次性辦理變更登記手續(xù)。這種處理方式的結(jié)果是使項目公司對土地使用權(quán)投入方股東產(chǎn)生負債，而該部分債務(wù)作為股東債權(quán)并不違反相關(guān)法律的規(guī)定。因此，單純對土地使用權(quán)作出價值形態(tài)的分割并分別投入項目公司的行為應(yīng)具有合法性。
三、項目公司的股東責(zé)任
房地產(chǎn)開發(fā)行為在法律上產(chǎn)生的直接后果是創(chuàng)設(shè)建筑物這一特定的不動產(chǎn)，同時還伴隨著將其進行處分的行為。由于不動產(chǎn)具有使用上的長期性及對民生的巨大影響，因此各國立法都對不動產(chǎn)的建設(shè)者規(guī)定了相對嚴格的責(zé)任。我國《建筑法》第60條規(guī)定：建筑物在合理使用壽命內(nèi)，必須確保地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量。該法及相關(guān)行政法規(guī)規(guī)章并對建筑物的保修責(zé)任進行了規(guī)定，該責(zé)任既涉及建筑施工單位，也涉及房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》還規(guī)定，對已售商品住宅實行住宅使用說明書和住宅質(zhì)量保證書制度，對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的保修責(zé)任進行了強制性規(guī)定。由于項目公司是以開發(fā)經(jīng)營某一個或多個特定房地產(chǎn)開發(fā)項目為經(jīng)營目的公司，一旦經(jīng)營目的完成，項目公司通常便會宣告解散，因此可能存在項目公司的存續(xù)期限短于開發(fā)商對商品房的保修期限的情況。當(dāng)然，由于法律規(guī)定建筑施工單位對建筑物的地基基礎(chǔ)與主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量也應(yīng)承擔(dān)終身保修責(zé)任，開發(fā)商可將此責(zé)任轉(zhuǎn)嫁予施工單位。但對購房者來說，由于其只與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)發(fā)生合同關(guān)系，因此購房者直接要求施工單位承擔(dān)責(zé)任缺乏法律依據(jù)，只能依法向房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)進行追索。而在房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)承擔(dān)違約責(zé)任的方式上，《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》規(guī)定的是購房者有權(quán)退房并要求賠償損失，故施工企業(yè)也因與購房者沒有合同關(guān)系而無法承擔(dān)此種違約責(zé)任。因此，在項目公司因經(jīng)營目的完成而解散后，應(yīng)由其股東承擔(dān)對購房者的違約責(zé)任。但項目公司是獨立的公司法人，股東依法只承擔(dān)有限責(zé)任，因此股東僅應(yīng)在其清算所得范圍內(nèi)連帶承擔(dān)有限責(zé)任。