3、合作一方收取固定利潤的問題無論是中外合作開發(fā)還是內(nèi)資合作開發(fā)，都存在由合作一方收取固定利潤的問題。在成立項目公司的內(nèi)資合作開發(fā)中，合作方作為項目公司股東受公司法關(guān)于利潤分配的限制性規(guī)定，通常無法規(guī)定合作一方收取固定利潤，只能采取一些變通的方法。但在非成立項目公司的合作開發(fā)房地產(chǎn)中，這類條款所在多見。中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)公司由于中外合作經(jīng)營企業(yè)法對利潤分配采取了相對寬松的規(guī)定，在中外合作經(jīng)營合同中規(guī)定一方收取固定利潤的情況也較多。早期，中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的合作中方通常是項目土地使用權(quán)提供方，因此，這種固定利潤實際上具有土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓費的性質(zhì)，對內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)而言，這種行為應(yīng)按其實際內(nèi)容即土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓進行定性處理，但對中外合作經(jīng)營企業(yè)而言，問題就相對復(fù)雜。實務(wù)中，對外經(jīng)貿(mào)行政主管部門對這種合作合同條款通常并不持否定態(tài)度，因此，一旦經(jīng)其批準，該條款在法律上即應(yīng)認定為有效，合作各方應(yīng)按合同約定享受股東權(quán)利并承擔股東義務(wù)。問題在于，在合作公司虧損的情況下，如合作公司的債權(quán)人認為合作公司股東在合作公司未有經(jīng)營利潤的前提下分配固定利潤侵害了其債權(quán)，是否可主張該條款無效或至少不能對抗債權(quán)人的債權(quán)？這一問題與此前論及的以實物（商品房）分成的方式分配合作公司利潤的問題同出一轍。我們的觀點也與前述一致：中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)公司雖然有其特殊性，但其組織形式仍然是有限公司，不能違背公司法的基本原則，股權(quán)始終不能取得在法律上優(yōu)先于債權(quán)的效力。即便分享固定利潤的一方是土地使用權(quán)提供方，其提供的土地使用權(quán)作為其股東出資，也應(yīng)屬合作公司的獨立的法人財產(chǎn)，只有在不損害合作公司債權(quán)人利益的情況下，才能將相關(guān)土地收益分配予合作一方。但是，如土地使用權(quán)提供方提供的土地使用權(quán)在價值形態(tài)上有部分不屬合作公司的注冊資本，即提供土地使用權(quán)的合作方將其提供的土地使用權(quán)在價值形態(tài)上進行分割，一部分納入合作公司注冊資本，另一部分作為注冊資本以外的出資，則注冊資本以外的出資作為股東債權(quán)可由合作公司先于股東利潤分配償還。不過，此時提供土地使用權(quán)的一方收取的并非利潤，而是土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓收益。但是，如債權(quán)人的債權(quán)產(chǎn)生于合作一方提取固定利潤之后，則該債權(quán)應(yīng)不能溯及合作方此前提取的固定利潤。
第三節(jié)項目公司型內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的相關(guān)法律問題
所謂內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)項目公司，是指兩個以上的境內(nèi)投資主體設(shè)立的專為開發(fā)某一個或多個特定房地產(chǎn)項目的公司，其組織形式通常為有限責任公司。這一類型的合作開發(fā)也稱法人型內(nèi)資合作開發(fā)。項目公司的主要特點在于以開發(fā)某一個或幾個房地產(chǎn)項目為經(jīng)營目的，項目開發(fā)完成后，項目公司或轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，或因經(jīng)營目的完成而予以終止。由于國家對近年來的房地產(chǎn)開發(fā)熱采取限制的立場，目前很多地方政府房地產(chǎn)行政主管部門對設(shè)立專門的非項目公司的房地產(chǎn)開發(fā)公司進行限制，加上項目公司對投資者而言存在責任明確、經(jīng)營周期較短等優(yōu)點，因此以項目公司的形式進行房地產(chǎn)開發(fā)也是行內(nèi)的主流開發(fā)形式之一。
一、合作形式
項目公司既然采取有限責任公司的組織形式，自應(yīng)遵守公司法關(guān)于公司設(shè)立及其運作的相關(guān)規(guī)定。首先，在出資方面，立法對內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)采不同的立場。我國公司法規(guī)定的是法定資本制度，股東出資必須是實繳資本，而且必須在公司成立之前到位；而對外商投資企業(yè)則采取近似于授權(quán)資本制度的立場，允許合營或合作各方分期繳付其出資，立法只是對各項出資應(yīng)占總出資的比例及其繳付期限作出了限制性規(guī)定。因此，對內(nèi)資房地產(chǎn)開發(fā)項目公司而言，其出資要求比中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)嚴格。由于房地產(chǎn)開發(fā)屬資金投入量巨大的行業(yè)，故采取設(shè)立中外合作經(jīng)營企業(yè)的方式對投資方的資金壓力相對較小。但從另一方面來說，由于外商投資企業(yè)法對項目投資總額與注冊資本的比例有限制性規(guī)定，而內(nèi)資項目公司這方面的規(guī)定相對較為寬松，因此內(nèi)資項目公司往往并不需要象外商投資企業(yè)那樣投入巨額的注冊資本。建設(shè)部《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設(shè)定了四個資質(zhì)等級，分別對不同資質(zhì)等級的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)具備的流動資金、注冊資本數(shù)額、從業(yè)人員資質(zhì)、開發(fā)經(jīng)歷及規(guī)模等問題進行了限制性規(guī)定。在資金方面，《規(guī)定》要求的一級資質(zhì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本與自有流動資金為均不低于人民幣5000萬元，而這一要求相對于通常的房地產(chǎn)開發(fā)項目的投資總額來說較低，照此規(guī)定，則內(nèi)資項目公司在注冊資本方面的壓力要比外資項目公司較輕。
項目公司與綜合性房地產(chǎn)開發(fā)公司的主要區(qū)別在于其經(jīng)營目的為開發(fā)某一個或多個特定的房地產(chǎn)開發(fā)項目，而任何具體的房地產(chǎn)開發(fā)項目得以成立的首要前提是必須具備特定的項目開發(fā)用地。也就是說，項目土地使用權(quán)的取得是項目公司成立的前提，而土地使用權(quán)的價值往往較大，甚至可能與項目開發(fā)需投入的建設(shè)資金不成比例，因此，如項目公司合作一方是以土地使用權(quán)作為注冊資本出資，則無疑會使得項目公司注冊資本變得較巨大，在此情況下立法關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)公司注冊資本的最低要求將變得沒有太大的意義
第三節(jié)項目公司型內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的相關(guān)法律問題
所謂內(nèi)資合作開發(fā)房地產(chǎn)項目公司，是指兩個以上的境內(nèi)投資主體設(shè)立的專為開發(fā)某一個或多個特定房地產(chǎn)項目的公司，其組織形式通常為有限責任公司。這一類型的合作開發(fā)也稱法人型內(nèi)資合作開發(fā)。項目公司的主要特點在于以開發(fā)某一個或幾個房地產(chǎn)項目為經(jīng)營目的，項目開發(fā)完成后，項目公司或轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)，或因經(jīng)營目的完成而予以終止。由于國家對近年來的房地產(chǎn)開發(fā)熱采取限制的立場，目前很多地方政府房地產(chǎn)行政主管部門對設(shè)立專門的非項目公司的房地產(chǎn)開發(fā)公司進行限制，加上項目公司對投資者而言存在責任明確、經(jīng)營周期較短等優(yōu)點，因此以項目公司的形式進行房地產(chǎn)開發(fā)也是行內(nèi)的主流開發(fā)形式之一。
一、合作形式
項目公司既然采取有限責任公司的組織形式，自應(yīng)遵守公司法關(guān)于公司設(shè)立及其運作的相關(guān)規(guī)定。首先，在出資方面，立法對內(nèi)資企業(yè)和外商投資企業(yè)采不同的立場。我國公司法規(guī)定的是法定資本制度，股東出資必須是實繳資本，而且必須在公司成立之前到位；而對外商投資企業(yè)則采取近似于授權(quán)資本制度的立場，允許合營或合作各方分期繳付其出資，立法只是對各項出資應(yīng)占總出資的比例及其繳付期限作出了限制性規(guī)定。因此，對內(nèi)資房地產(chǎn)開發(fā)項目公司而言，其出資要求比中外合作經(jīng)營房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)嚴格。由于房地產(chǎn)開發(fā)屬資金投入量巨大的行業(yè)，故采取設(shè)立中外合作經(jīng)營企業(yè)的方式對投資方的資金壓力相對較小。但從另一方面來說，由于外商投資企業(yè)法對項目投資總額與注冊資本的比例有限制性規(guī)定，而內(nèi)資項目公司這方面的規(guī)定相對較為寬松，因此內(nèi)資項目公司往往并不需要象外商投資企業(yè)那樣投入巨額的注冊資本。建設(shè)部《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)設(shè)定了四個資質(zhì)等級，分別對不同資質(zhì)等級的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)具備的流動資金、注冊資本數(shù)額、從業(yè)人員資質(zhì)、開發(fā)經(jīng)歷及規(guī)模等問題進行了限制性規(guī)定。在資金方面，《規(guī)定》要求的一級資質(zhì)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的注冊資本與自有流動資金為均不低于人民幣5000萬元，而這一要求相對于通常的房地產(chǎn)開發(fā)項目的投資總額來說較低，照此規(guī)定，則內(nèi)資項目公司在注冊資本方面的壓力要比外資項目公司較輕。
項目公司與綜合性房地產(chǎn)開發(fā)公司的主要區(qū)別在于其經(jīng)營目的為開發(fā)某一個或多個特定的房地產(chǎn)開發(fā)項目，而任何具體的房地產(chǎn)開發(fā)項目得以成立的首要前提是必須具備特定的項目開發(fā)用地。也就是說，項目土地使用權(quán)的取得是項目公司成立的前提，而土地使用權(quán)的價值往往較大，甚至可能與項目開發(fā)需投入的建設(shè)資金不成比例，因此，如項目公司合作一方是以土地使用權(quán)作為注冊資本出資，則無疑會使得項目公司注冊資本變得較巨大，在此情況下立法關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)公司注冊資本的最低要求將變得沒有太大的意義