三、商品房交易中雙倍賠償?shù)倪m用原則和范圍
適用《消法》第四十九條，前提是經營者有欺詐行為。關于欺詐行為，院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條的規(guī)定如下：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！?BR> 現(xiàn)房交易中的欺詐行為的認定較之期房交易，相對來說，應該比較簡單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發(fā)過程中（特別是其中的施工）“計劃不如變化”，如果一概認定期房變現(xiàn)時與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發(fā)商按合同應該兌現(xiàn)而實際沒有兌現(xiàn)，且按一個有經驗的開發(fā)商在房地產市場中的經驗能夠保證而實際未能達到保證事項的，可認定為欺詐行為，除非開發(fā)商能夠出具反證，證明自己作為一個有經驗的開發(fā)商已克盡職守，責任不在自己。
這一原則應該是非常公平的。該原則的確立實際上參考了FIDIC合同條款中關于業(yè)主與承包商風險劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對相應的事件承擔責任或風險以一個有經驗的承包商是否能夠預見為限。[3]FIDIC合同條款風險劃分的原則與我們確定欺詐的原則應有內在的聯(lián)系，因為兩者實立足于共同的物理基礎：土木工程施工。但將純粹的風險劃分轉化欺詐的問題，還涉及到舉證責任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實際上已兼顧了這一點。
有了此原則，再加上前述雙倍賠償應以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現(xiàn)在如下四方面：
1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發(fā)商改變建筑其他平立剖設計（不包括詳圖設計）致使合同標的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛(wèi)生煤氣、電氣、通風與空調、電梯安裝等）或因設備材料改變，或因設備材料有問題，或因施工質量問題達不到法定或約定的使用要求或標準的。此三者對于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發(fā)商在此缺陷出現(xiàn)時或應該預計缺陷出現(xiàn)時未通知買受方有解約或退房的權利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發(fā)商的要求付款，則可認定開發(fā)商有欺詐行為。此時雙倍賠償?shù)挠嬎慊A應立足于買受方已付不該付的房價款。
2、質量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質量不合格但以合格產品出售的，⑵質量評定等級為合格但以優(yōu)良產品出售的。對于前者，開發(fā)商應以買受方已付房款作為計算基數(shù)進行雙倍賠償。對于后者，一般而言，合格與優(yōu)良在工程造價上的差距是難以準確計算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關機構）舉證證明工程質量等級不符合合同的要求有困難（開發(fā)商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結構未出現(xiàn)明顯問題時，有關委托機構還是可以通過審核質量保證資料是否齊全以及重新評定觀感質量來作出否定證明。
3、權利瑕疵。包括⑴開發(fā)商因證件不全或因其他可以預見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產權證而影響商品房過戶的；⑵開發(fā)商有其他欺詐行為，[4]比如，因過戶時間較長，開發(fā)商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權益受到損失的。此兩者可以以買受人的實際損失作為雙倍賠償?shù)挠嬎慊A，實踐中應按具體情況而定。比如，開發(fā)商將商品房重復賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產權致使原買受人受損的，雙倍賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)有必要是原買受方已付的全部房款。
4、公建設施問題。開發(fā)商進行小區(qū)開發(fā)時，就涉及公建設施問題。對于外銷房而言，公建設施實質上為房地產購買人全體所有。如果開發(fā)商在公建設施上未達到設計或合同的要求，房地產購買人必然遭到損失。此時房地產購買人全體應有權通過業(yè)主管理委員會或物業(yè)管理委員會向開發(fā)商作出雙倍賠償?shù)囊?，其計算基?shù)可以是開發(fā)商未完成部分的造價（買受方應已付該造價，未付時為單倍賠償），也可以是物業(yè)管理委員對公建設施進行修復至合同要求而發(fā)生的費用。
應該說明的是，以上幾方面在具體的個案中可能會有所重復，比如，質量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計算雙倍賠償?shù)幕鶖?shù)時，應作技術鑒別，剔除重復計算部分。在任何情況下，開發(fā)商累計賠償?shù)目傤~均不宜超過房價款的二倍。
適用《消法》第四十九條，前提是經營者有欺詐行為。關于欺詐行為，院《關于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第68條的規(guī)定如下：“一方當事人故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人作出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為?！?BR> 現(xiàn)房交易中的欺詐行為的認定較之期房交易，相對來說，應該比較簡單，因此，本文主要立足于期房交易來討論商品房交易中的欺詐行為。但在期房交易中，因開發(fā)過程中（特別是其中的施工）“計劃不如變化”，如果一概認定期房變現(xiàn)時與合同不符均為欺詐，則不免失之偏頗。依筆者的研究，認定期房交易中的欺詐行為宜立足于如下原則：開發(fā)商按合同應該兌現(xiàn)而實際沒有兌現(xiàn)，且按一個有經驗的開發(fā)商在房地產市場中的經驗能夠保證而實際未能達到保證事項的，可認定為欺詐行為，除非開發(fā)商能夠出具反證，證明自己作為一個有經驗的開發(fā)商已克盡職守，責任不在自己。
這一原則應該是非常公平的。該原則的確立實際上參考了FIDIC合同條款中關于業(yè)主與承包商風險劃分的原則：即在土木施工過程中，承包商是否對相應的事件承擔責任或風險以一個有經驗的承包商是否能夠預見為限。[3]FIDIC合同條款風險劃分的原則與我們確定欺詐的原則應有內在的聯(lián)系，因為兩者實立足于共同的物理基礎：土木工程施工。但將純粹的風險劃分轉化欺詐的問題，還涉及到舉證責任的分配及證明程度的問題，-我們的原則實際上已兼顧了這一點。
有了此原則，再加上前述雙倍賠償應以買受人“受到的損失”為基，商品房交易中的雙倍賠償是可以合法展開的。具體體現(xiàn)在如下四方面：
1、商品房使用功能缺陷。包括⑴商品房的使用面積明顯改變或超出合同約定范圍的；或者⑵開發(fā)商改變建筑其他平立剖設計（不包括詳圖設計）致使合同標的有所改變的；⑶各分部工程（包括采暖衛(wèi)生煤氣、電氣、通風與空調、電梯安裝等）或因設備材料改變，或因設備材料有問題，或因施工質量問題達不到法定或約定的使用要求或標準的。此三者對于商品房買受方而言，不一定都意味著使用功能的缺陷，但考慮到買受方的個人偏好，則有必要推定為缺陷。如果開發(fā)商在此缺陷出現(xiàn)時或應該預計缺陷出現(xiàn)時未通知買受方有解約或退房的權利，而買受方仍在按約如期付款或在按開發(fā)商的要求付款，則可認定開發(fā)商有欺詐行為。此時雙倍賠償?shù)挠嬎慊A應立足于買受方已付不該付的房價款。
2、質量缺陷。有了上述商品房使用功能缺陷的討論，此處的質量缺陷僅包括兩方面：⑴商品房質量不合格但以合格產品出售的，⑵質量評定等級為合格但以優(yōu)良產品出售的。對于前者，開發(fā)商應以買受方已付房款作為計算基數(shù)進行雙倍賠償。對于后者，一般而言，合格與優(yōu)良在工程造價上的差距是難以準確計算的，因此，要精確地確定買受方的損失也是困難的，但雙方可以約定損失而進行雙倍賠償。另外，雖然由買受方（委托有關機構）舉證證明工程質量等級不符合合同的要求有困難（開發(fā)商可能在隱蔽工程上做假），但至少，在房屋結構未出現(xiàn)明顯問題時，有關委托機構還是可以通過審核質量保證資料是否齊全以及重新評定觀感質量來作出否定證明。
3、權利瑕疵。包括⑴開發(fā)商因證件不全或因其他可以預見的原因（比如劃撥的土地未繳足土地出讓金）致使自己不能辦理大產權證而影響商品房過戶的；⑵開發(fā)商有其他欺詐行為，[4]比如，因過戶時間較長，開發(fā)商在此期間又將商品房買給他人，致使原買受人權益受到損失的。此兩者可以以買受人的實際損失作為雙倍賠償?shù)挠嬎慊A，實踐中應按具體情況而定。比如，開發(fā)商將商品房重復賣給第三人已過戶，第三人因善意取得產權致使原買受人受損的，雙倍賠償?shù)挠嬎慊鶖?shù)有必要是原買受方已付的全部房款。
4、公建設施問題。開發(fā)商進行小區(qū)開發(fā)時，就涉及公建設施問題。對于外銷房而言，公建設施實質上為房地產購買人全體所有。如果開發(fā)商在公建設施上未達到設計或合同的要求，房地產購買人必然遭到損失。此時房地產購買人全體應有權通過業(yè)主管理委員會或物業(yè)管理委員會向開發(fā)商作出雙倍賠償?shù)囊?，其計算基?shù)可以是開發(fā)商未完成部分的造價（買受方應已付該造價，未付時為單倍賠償），也可以是物業(yè)管理委員對公建設施進行修復至合同要求而發(fā)生的費用。
應該說明的是，以上幾方面在具體的個案中可能會有所重復，比如，質量缺陷就可能包括某些使用功能缺陷。在具體計算雙倍賠償?shù)幕鶖?shù)時，應作技術鑒別，剔除重復計算部分。在任何情況下，開發(fā)商累計賠償?shù)目傤~均不宜超過房價款的二倍。