（二）持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證
國家每年出讓多少土地使有權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)，需總量控制，同時，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)符合城市建設(shè)整體規(guī)劃要求，因此，必須由建設(shè)單位持有關(guān)文件向城市規(guī)劃主管部門提出申請，由該部門進行審查和核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證后方可申請辦理開工手續(xù)。如果未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證就預(yù)售商品房，該房被視為違章建筑，商品房預(yù)購方的權(quán)利難以切實得到保護。
（三）按提供預(yù)售商品房計算，投入開發(fā)資金達到工程建設(shè)投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期這一條是預(yù)售的經(jīng)濟要件。
它強調(diào)土地已經(jīng)開發(fā)并初具規(guī)模。達到這一標準，才能符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件，體現(xiàn)國家宏觀調(diào)控的政策，有效的防止炒賣地皮，制止房地產(chǎn)開發(fā)商的投機牟利行為。因為開發(fā)商投資達到了一定的比例，基礎(chǔ)工程已經(jīng)完成，開發(fā)商面臨著風險，如果中止投資，將會虧本。因此，這樣規(guī)定有利于保證預(yù)售方的權(quán)利。規(guī)定已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期，便于監(jiān)督和管理，確定違約責任，也是為了保障預(yù)售商品房合同的履行。
（四）向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記
取得商品房預(yù)售許可證明縣級以上人民政府對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提出的預(yù)售申請進行審查，實際上是對預(yù)售商品房的活動進行監(jiān)督和管理，防止違法銷售，糾正不法行為。這是國家對商品房預(yù)售市場必要的行政管理措施，目的在于促進商品房預(yù)售活動的進一步規(guī)范化。
商品房預(yù)售是一種比較特殊的轉(zhuǎn)讓行為，具有期權(quán)交易的性質(zhì)。預(yù)售方投機性較強，買受方風險較大。如不加以控制極易造成混亂。因此，法律為其規(guī)定了較之其他房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓更加嚴格的限制條件是合理的、必要的。在房地產(chǎn)法實施后，商品房預(yù)售活動必須按照房地產(chǎn)法規(guī)定進行，人民法院審理這類案件應(yīng)當從嚴掌握，對于違反法定條件的預(yù)售商品房的行為或合同應(yīng)認定為無效。但是房地產(chǎn)管理法實施前發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營糾紛，是在我國房地產(chǎn)起步階段迅速發(fā)展，缺乏經(jīng)驗，有關(guān)法律政策不夠完善，房地產(chǎn)交易行為不夠規(guī)范的特殊情況下發(fā)生的，因此，處理這一時期的糾紛，應(yīng)該考慮具體情況。
在審判實踐中，發(fā)現(xiàn)主要存在以下幾種問題：其一，一些開發(fā)商未取得國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證即預(yù)售商品房。其二，有些開發(fā)商雖然取得了國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但是建設(shè)資金不足，沒有完成項目的基礎(chǔ)工程，就預(yù)售商品房。其三，有的開發(fā)商既取得了國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，也投入了一定比例的建設(shè)資金，但是，沒有辦理商品房預(yù)售許可證就預(yù)售了商品房。
對于以上問題，應(yīng)如何處理，筆者認為：應(yīng)該考慮當時的實際情況，具體案件具體分析，不能一概而論。對于既沒有取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證，也沒有投入開發(fā)建設(shè)資金，或投入的開發(fā)建設(shè)資金，沒有達到規(guī)定的比例，又無法繼續(xù)投資進行開發(fā)建設(shè)的，應(yīng)認定商品房的預(yù)售合同無效。對于雖然沒有取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證，但投入的開發(fā)建設(shè)資金已達到規(guī)定的比例，進行了開發(fā)建設(shè)，在一審訴訟期間，有關(guān)主管部門同意補辦土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證的，補辦手續(xù)后，可以認定商品房預(yù)售合同有效。
三、關(guān)于預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓
預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓，是指商品房預(yù)售后，預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。這種轉(zhuǎn)讓只變更預(yù)售合同的主體，預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化，由商品房預(yù)購人將預(yù)售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
對于商品房頂售后是否允許再行轉(zhuǎn)讓，在立法過程中，存在二種意見。一種意見認為，商品房預(yù)購人將未竣工交付使用的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，有利于搞活房地產(chǎn)市場，而且，從國外看，有不少國家和地區(qū)是允許的，可以借鑒，法律上應(yīng)該允許。第二種意見認為，商品房預(yù)售后再行轉(zhuǎn)讓，有較大的投機性，它使大量的資金流入少數(shù)投機者的腰包，使企業(yè)生產(chǎn)成本上升，使房地產(chǎn)價格上漲，損壞了消費者的利益，容易造成短期行為，影響房地產(chǎn)市場秩序，主張在法律規(guī)定上予以禁止。立法部門研究認為是否允許再行轉(zhuǎn)讓與經(jīng)濟形勢有關(guān)，與房地產(chǎn)市場的發(fā)育有關(guān)。商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，有各種不同的情況，有的為了謀利，有的個人購買后因需現(xiàn)金而轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當區(qū)別對待。因此，該法正式頒布時，作了靈活的規(guī)定。房地產(chǎn)法第四十五條規(guī)定："商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。"目前，雖然國務(wù)院相關(guān)的法規(guī)尚未出臺，但是，執(zhí)法部門對于這一問題的認識，基本取得了共識。第一，我國預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓在房地產(chǎn)市場中大量存在，它是房地產(chǎn)市場經(jīng)濟的客觀需要。它有利于擴大銷售渠道，籌集資金，降低開發(fā)資金的占用，加速開發(fā)資金的循環(huán)，并分擔風險，活躍繁榮市場。第二，經(jīng)有關(guān)部門辦理了預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓手續(xù)，該合同又不損害國家和他人的利益，可以認定轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房的合同有效。對于未辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，但不損害國家和他人利益，在一審期間補辦轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，可以認定合同有效。
國家每年出讓多少土地使有權(quán)用于房地產(chǎn)開發(fā)，需總量控制，同時，房地產(chǎn)開發(fā)應(yīng)符合城市建設(shè)整體規(guī)劃要求，因此，必須由建設(shè)單位持有關(guān)文件向城市規(guī)劃主管部門提出申請，由該部門進行審查和核發(fā)建設(shè)工程規(guī)劃許可證后方可申請辦理開工手續(xù)。如果未取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證就預(yù)售商品房，該房被視為違章建筑，商品房預(yù)購方的權(quán)利難以切實得到保護。
（三）按提供預(yù)售商品房計算，投入開發(fā)資金達到工程建設(shè)投資的百分之二十五以上，并已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期這一條是預(yù)售的經(jīng)濟要件。
它強調(diào)土地已經(jīng)開發(fā)并初具規(guī)模。達到這一標準，才能符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的條件，體現(xiàn)國家宏觀調(diào)控的政策，有效的防止炒賣地皮，制止房地產(chǎn)開發(fā)商的投機牟利行為。因為開發(fā)商投資達到了一定的比例，基礎(chǔ)工程已經(jīng)完成，開發(fā)商面臨著風險，如果中止投資，將會虧本。因此，這樣規(guī)定有利于保證預(yù)售方的權(quán)利。規(guī)定已經(jīng)確定施工進度和竣工交付日期，便于監(jiān)督和管理，確定違約責任，也是為了保障預(yù)售商品房合同的履行。
（四）向縣級以上人民政府房地產(chǎn)管理部門辦理預(yù)售登記
取得商品房預(yù)售許可證明縣級以上人民政府對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)提出的預(yù)售申請進行審查，實際上是對預(yù)售商品房的活動進行監(jiān)督和管理，防止違法銷售，糾正不法行為。這是國家對商品房預(yù)售市場必要的行政管理措施，目的在于促進商品房預(yù)售活動的進一步規(guī)范化。
商品房預(yù)售是一種比較特殊的轉(zhuǎn)讓行為，具有期權(quán)交易的性質(zhì)。預(yù)售方投機性較強，買受方風險較大。如不加以控制極易造成混亂。因此，法律為其規(guī)定了較之其他房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓更加嚴格的限制條件是合理的、必要的。在房地產(chǎn)法實施后，商品房預(yù)售活動必須按照房地產(chǎn)法規(guī)定進行，人民法院審理這類案件應(yīng)當從嚴掌握，對于違反法定條件的預(yù)售商品房的行為或合同應(yīng)認定為無效。但是房地產(chǎn)管理法實施前發(fā)生的房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營糾紛，是在我國房地產(chǎn)起步階段迅速發(fā)展，缺乏經(jīng)驗，有關(guān)法律政策不夠完善，房地產(chǎn)交易行為不夠規(guī)范的特殊情況下發(fā)生的，因此，處理這一時期的糾紛，應(yīng)該考慮具體情況。
在審判實踐中，發(fā)現(xiàn)主要存在以下幾種問題：其一，一些開發(fā)商未取得國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證即預(yù)售商品房。其二，有些開發(fā)商雖然取得了國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，但是建設(shè)資金不足，沒有完成項目的基礎(chǔ)工程，就預(yù)售商品房。其三，有的開發(fā)商既取得了國有土地使用權(quán)證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，也投入了一定比例的建設(shè)資金，但是，沒有辦理商品房預(yù)售許可證就預(yù)售了商品房。
對于以上問題，應(yīng)如何處理，筆者認為：應(yīng)該考慮當時的實際情況，具體案件具體分析，不能一概而論。對于既沒有取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證，也沒有投入開發(fā)建設(shè)資金，或投入的開發(fā)建設(shè)資金，沒有達到規(guī)定的比例，又無法繼續(xù)投資進行開發(fā)建設(shè)的，應(yīng)認定商品房的預(yù)售合同無效。對于雖然沒有取得土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證，但投入的開發(fā)建設(shè)資金已達到規(guī)定的比例，進行了開發(fā)建設(shè)，在一審訴訟期間，有關(guān)主管部門同意補辦土地使用權(quán)證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和商品房預(yù)售許可證的，補辦手續(xù)后，可以認定商品房預(yù)售合同有效。
三、關(guān)于預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓
預(yù)售商品房的轉(zhuǎn)讓，是指商品房預(yù)售后，預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的行為。這種轉(zhuǎn)讓只變更預(yù)售合同的主體，預(yù)售合同的內(nèi)容不發(fā)生變化，由商品房預(yù)購人將預(yù)售合同的債權(quán)或權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給第三人，使第三人與預(yù)售人之間建立新的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
對于商品房頂售后是否允許再行轉(zhuǎn)讓，在立法過程中，存在二種意見。一種意見認為，商品房預(yù)購人將未竣工交付使用的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，有利于搞活房地產(chǎn)市場，而且，從國外看，有不少國家和地區(qū)是允許的，可以借鑒，法律上應(yīng)該允許。第二種意見認為，商品房預(yù)售后再行轉(zhuǎn)讓，有較大的投機性，它使大量的資金流入少數(shù)投機者的腰包，使企業(yè)生產(chǎn)成本上升，使房地產(chǎn)價格上漲，損壞了消費者的利益，容易造成短期行為，影響房地產(chǎn)市場秩序，主張在法律規(guī)定上予以禁止。立法部門研究認為是否允許再行轉(zhuǎn)讓與經(jīng)濟形勢有關(guān)，與房地產(chǎn)市場的發(fā)育有關(guān)。商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓，有各種不同的情況，有的為了謀利，有的個人購買后因需現(xiàn)金而轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當區(qū)別對待。因此，該法正式頒布時，作了靈活的規(guī)定。房地產(chǎn)法第四十五條規(guī)定："商品房預(yù)售的，商品房預(yù)購人將購買的未竣工的預(yù)售商品房再行轉(zhuǎn)讓的問題，由國務(wù)院規(guī)定。"目前，雖然國務(wù)院相關(guān)的法規(guī)尚未出臺，但是，執(zhí)法部門對于這一問題的認識，基本取得了共識。第一，我國預(yù)售合同轉(zhuǎn)讓在房地產(chǎn)市場中大量存在，它是房地產(chǎn)市場經(jīng)濟的客觀需要。它有利于擴大銷售渠道，籌集資金，降低開發(fā)資金的占用，加速開發(fā)資金的循環(huán)，并分擔風險，活躍繁榮市場。第二，經(jīng)有關(guān)部門辦理了預(yù)售合同的轉(zhuǎn)讓手續(xù)，該合同又不損害國家和他人的利益，可以認定轉(zhuǎn)讓預(yù)售商品房的合同有效。對于未辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)，但不損害國家和他人利益，在一審期間補辦轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，可以認定合同有效。