——兼評南京某法院彭宇案一審判決書
【正文】
【案情介紹】
2006年11月20日上午，徐某（女，64歲）在江蘇南京某公交車站等候83路公交車，適逢前后2輛83路公交車進站，徐某便攜帶包裹、保溫瓶等物品去乘坐后面的83路公交車，在徐某行至前一輛公交車后門時，不知何故倒地受傷。彭某（男，26歲）是從該車后門第一個下車的乘客，他將倒地的徐某扶起，彭某和路人陳某詢問徐某后打電話通知了其兒子。徐某的兒子到來后，彭某與其一同將徐某送至醫(yī)院，經(jīng)診斷徐某左股骨頸骨折，需住院治療。此后，徐某報警稱是彭某將其撞倒摔傷的，經(jīng)南京市鼓樓區(qū)城中派出所調(diào)解未能達成協(xié)議。
2006年底，徐某遂向鼓樓區(qū)人民法院提起民事訴訟，訴稱彭某從公交車后們沖下將自己撞倒致傷，請求法院判令彭某賠償醫(yī)療費、護理費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金、鑒定費等共計人民幣136419.3元，并由彭某承擔本案訴訟費。被告彭某承認自己是第一個下車的，但辯稱下車后沒有與原告發(fā)生碰撞，自己發(fā)現(xiàn)原告摔倒后才做好事對其進行幫扶，而非被告將其撞傷；彭某認為，自己客觀上沒有侵犯原告的人身權(quán)利，原告也沒有充分的證據(jù)證明自己存在侵權(quán)行為，因此不應當承擔侵權(quán)賠償責任，請求法院駁回原告訴訟請求。
南京市鼓樓區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：對于本案的基本事實即原告在本市某公交車站準備乘車過程中倒地受傷，原、被告并無爭議；本案爭議焦點是原、被告是否相撞。2007年9月3日，法院經(jīng)過審理作出一審判決認定原告系與被告相撞后受傷，理由主要有：
1、根據(jù)日常生活經(jīng)驗分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，還有絆倒或滑倒等自身原因情形，但雙方在庭審中均未陳述存在原告絆倒或滑倒等事實，被告也未對此提供反證證明，故根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，應著重分析原告被撞倒之外力情形。
2、根據(jù)被告彭某自認，其是第一個下車之人，從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。另外，被告在本院庭審前及第一次庭審中均未提及其是見義勇為的情節(jié)，而是在二次庭審時方才陳述。如果真是見義勇為，在爭議期間不可能不首先作為抗辯理由，陳述的時機不能令人信服。因此，被告所提見義勇為的辯解，法院不予采納。
3、處理事故的城中派出所向法庭提交了對被告訊問筆錄的電子文檔及其謄寫材料，其主要內(nèi)容為：彭某稱其沒有撞到徐某，但其本人被徐某撞到了。被告彭某認為，訊問筆錄的電子文檔和謄寫材料是復制品，沒有原件可供核對，無法確定真實性，且很多內(nèi)容都不是被告所言，因此不予認可。法院認為，城中派出所提交的電子文檔與本案其他證據(jù)能夠相互印證并形成證據(jù)鎖鏈，應予采信。被告雖對此持有異議，但并未提供相反的證據(jù)，對其抗辯法院不予采納。綜合前述證據(jù)，可以認定原告是被撞倒后受傷，且系與被告相撞后受傷。
（注：第一次開庭審理期間，被告彭宇曾申請法院向城中派出所調(diào)取原始詢問筆錄，派出所以正在搞裝修為由，表示無法提供。在第三次開庭期間，派出所聲稱因裝修導致原始詢問筆錄遺失，但向法庭提供了一張該派出所所長盧某用手機拍的彭宇的訊問筆錄照片和根據(jù)照片謄寫的書面材料。但在庭審后，江蘇電視臺城市頻道《甲方乙方》欄目采訪本案時，被告追問盧所長是用誰的手機拍的，盧所長說是用自己的手機拍的。由于被告在通信公司就職，熟悉通信原理，當面調(diào)出照片Exif信息證明照片并非盧所長手機所攝。在記者追問下，盧所長說照片是在南京市公安局上班的徐某的兒子偷拍的。但這一細節(jié)未出現(xiàn)在判決中。）
4、被告申請的證人陳某出庭作證，陳某當庭陳述其本人當時沒有看到原告摔倒的過程，其看到的只是原告已經(jīng)倒地后的情形，所以其不能證明原告當時倒地的具體原因，當然也就不能排除在該過程中原、被告相撞的可能性。
5、被告在事發(fā)當天給付原告二百多元錢款，且一直未要求原告返還。對于該款項，原告認為是先行墊付的賠償款，被告認為是借款。法院認為，根據(jù)日常生活經(jīng)驗，原、被告素不認識，一般不會貿(mào)然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔事故責任之虞時，也應請公交站臺上無利害關(guān)系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條（或說明）等書面材料。但是被告在本案中并未存在上述情況，而且在原告家屬陪同前往醫(yī)院的情況下，由其借款給原告的可能性不大；而如果撞傷他人，則最符合情理的做法是先行墊付款項。被告證人證明原、被告雙方到派出所處理本次事故，從該事實也可以推定出原告當時即以為是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情況下被告予以借款更不可能。故可以認定該款應為賠償款。
綜上，南京市鼓樓區(qū)人民法院認定原告系在與被告相撞后受傷，且產(chǎn)生了損失。根據(jù)本案案情，法院酌定被告補償原告損失40%.遂于2007年9月3日作出一審判決，判決被告彭某賠償原告徐某人民幣45876.36元。被告彭某不服一審判決，向南京市中級人民法院提起上訴。但在二審期間，在法院主持下雙方達成調(diào)解協(xié)議，彭某撤回上訴。
一、問題的提出
南京彭宇案是2007年曾引起媒體和社會輿論廣泛關(guān)注的熱門法律事件。對于該案中原被告是否相撞的事實，除了原、被告雙方當事人互相矛盾的陳述外，起證明作用的關(guān)鍵證據(jù)主要有三個：即目擊證人陳某的證言、被告彭宇事后一系列的救助行為和派出所接到報警后對彭宇的訊問筆錄。第一審法院以證人陳某沒有目擊相撞的瞬間為由排除了陳某的證言，通過一系列不合常理的“按照常理”分析，并以存有疑點的派出所訊問筆錄（電子文檔）為佐證，作出了原告將被告撞倒致傷的事實認定。該案一審判決后，媒體和社會輿論紛紛質(zhì)疑判決的公正性，并且?guī)缀跻贿叺沟卣J為被告彭某是好人沒好報，“看了這個案例只能是嘆息，嘆息道德的理念被蹂躪，我只能對彭宇說：也只能怪你不應該做好事，因為他們反過來咬你的時候，會把好人的心給撕碎……”。[1]而該案在二審期間又戲劇化地以調(diào)解結(jié)案，人們在對調(diào)解的內(nèi)幕充滿疑問的同時，無奈地發(fā)出了“惟有真相不可調(diào)解”的嘆息。[2]
南京彭宇案的審理過程和裁判結(jié)果頗值得人們深思，尤其是一審判決中的事實認定問題。問題的焦點在于，法官按常理分析和認定事實的做法是否合適？法官到底應該用什么樣的方法認定事實？理論研究表明，司法證明的方法大致經(jīng)歷了神明裁判、法定證據(jù)和法官自由心證三個歷史階段，其中法官依靠神的啟示來認定事實的神明裁判方法早已被世界各國所遺棄。自18世紀資產(chǎn)階級*以來，西方國家在對傳統(tǒng)的法定證據(jù)制度進行批判的過程中，不約而同地選擇了自由心證的證據(jù)制度。所謂自由心證，又稱內(nèi)心確信，源自法文I`intime conviction，德語表述為Freie Beweiswürdigung，日本學者則采用當用漢字“自由心證”表述之，其基本含義是指訴訟中證據(jù)的取舍和證明力的大小，以及案件事實的認定，均由審判法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，從而形成內(nèi)心確信的一種事實認定方法。[3]自由心證的要旨在于，對于訴訟中各種證據(jù)的真?zhèn)?、證明力的大小以及如何認定案件事實，法律并不做強制性規(guī)定，完全聽憑法官根據(jù)其理性、良心自由地加以判斷；其中，法官根據(jù)證據(jù)調(diào)查活動而在思想中形成的信念，叫做“心證”，“心證”達到其相信待證事實為真實的程度，就叫做“確信”，法官通過對證據(jù)取舍和證明力大小的自由評價所獲得的“內(nèi)心確信”的心理狀態(tài)，是做出判決的直接根據(jù)。自由心證的思想是法國資產(chǎn)階級*時期的議員杜波爾首先提出來的，1808年《法蘭西刑事訴訟法典》在世界范圍內(nèi)第一次明確規(guī)定了自由心證制度。此后，德、奧、日等大多數(shù)國家都在民事、刑事訴訟法典中確認了自由心證制度，并將自由心證作為本國法院認定事實的基本方法。
新中國成立后，我國訴訟法學界對待自由心證的態(tài)度大致經(jīng)歷了“批判—反思—承認”三個時期：第一個時期，即20世紀90年代以前，我國學者對自由心證紛紛持批判態(tài)度，原因主要是認為自由心證的哲學基礎(chǔ)是唯心主義。與此同時，我國學者以辯證唯物主義認識論為基礎(chǔ)，認為我國證據(jù)制度是“實事求是的證據(jù)制度”。[4]第二個時期，即20世紀90年代十年間，我國有一大批學者對傳統(tǒng)的觀點進行了深刻的反思。有學者指出，“由于我國多年來一直宣稱我國采用的是'實事求是'的證據(jù)制度，一直強調(diào)在運用證據(jù)是要堅持'具體問題具體分析'的原則，因此我國的司法人員在運用證據(jù)認定案件事實時確實享有頗讓外國法官羨慕的自由裁量權(quán)?！盵5]傳統(tǒng)的回避和否認法官的自由心證問題的做法，滋生了法官的心證活動難以受到約束的弊端，法官認定事實的隨意性問題比較突出，對此有學者甚至驚呼我國法官事實上是在搞“超級自由心證”。[6]在此背景下，我國學者從認識的絕對性與相對應的辯證唯物主義認識論原理對自由心證進行了重新評價，主張我國應承認并構(gòu)建合理的自由心證制度以約束法官的恣意行為。[7]第三個時期，我國司法界初步承認了自由心證的制度。2001年法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！蓖ǔＵJ為，該司法解釋的頒布是我國司法界正式認可和采納自由心證制度的標志。
由于我國對自由心證的研究起步較晚，相關(guān)理論和配套法律規(guī)定還不夠系統(tǒng)和成熟，導致司法實務(wù)界和社會公眾在對自由心證的認知上都還存在一些偏差和疑慮。比如，當人們對南京彭宇案中法院“按照常理認定事實”的做法提出質(zhì)疑時，我們可以看到社會公眾對于自由心證的困惑。實際上，南京市鼓樓區(qū)法院一審判決中通過“按常理分析”來認定事實的方法，是符合自由心證的精神的，具體來說是對經(jīng)驗法則的運用。但是，南京市鼓樓區(qū)法院一審判決中的諸多“按常理分析”與社會公眾的經(jīng)驗相吻合嗎？法官以彭宇的事后救助行為反推起實施侵權(quán)行為的做法合適嗎？如果放任法官自由心證，會不會導致法官的恣意行為？法官自由心證的界限在哪里？是否應當以及從哪些方面對法官心證的自由施加一些合理的限制？又應當根據(jù)什么樣的制度，對法官心證的自由進行監(jiān)督和救濟？這些問題表明，我們有必要深入探討法官自由心證的界限和限制問題，以構(gòu)建合理的自由心證制度。
二、法官心證自由的界限
作為法律術(shù)語，自由心證包括兩層含義：法官對證據(jù)的證明力進行自由的評價，法官根據(jù)內(nèi)心確信作出事實認定——前者表達的是證據(jù)的評價方式，后者則與證明標準有關(guān)。在自由心證制度下，法官在這兩個方面都享有自由裁量權(quán)。但是，法官對證據(jù)評價的自由和法官形成內(nèi)心確信的自由，并不代表法官評價的對象和確信的對象是無限，法官評價的對象只能是證據(jù)，法官確信的對象只能是待證事實——前者涉及的證據(jù)裁判主義，后者則關(guān)系到辯論主義。也就是說，辯論主義和證據(jù)裁判主義從不同的角度劃定了法官自由心證的界限。
（一）證據(jù)裁判主義
證據(jù)裁判主義，又稱證據(jù)裁判原則，其基本內(nèi)涵是指裁判者對事實的認定，必須依據(jù)有關(guān)證據(jù)作出。沒有證據(jù)而認定事實，或者僅憑裁判者主觀臆測而認定事實，均與證據(jù)裁判主義相違背。在現(xiàn)代訴訟制度下，證據(jù)裁判主義的內(nèi)容至少包括如下幾個方面：第一，法官對案件事實的裁判必須以證據(jù)基礎(chǔ)，無證據(jù)即不得認定事實；第二，裁判認定事實所依據(jù)的證據(jù)，必須具有證據(jù)能力（或證據(jù)資格）；第三，裁判認定事實所依據(jù)的證據(jù)，必須是經(jīng)過法庭調(diào)查的證據(jù)，而不能僅僅是法官個人知悉的事實。[8]自由心證與證據(jù)裁判主義相輔相成，凡需要法官自由心證的領(lǐng)域必須遵循證據(jù)裁判主義，證據(jù)裁判主義構(gòu)成了對法官證明評價活動最基本的限制與規(guī)范。關(guān)于證據(jù)裁判對自由心證的限定，應當著重把握以下兩個方面：
1、法官自由心證的對象，應當是、只能是并且全部是證據(jù)調(diào)查的結(jié)果
法官的自由心證要受到證據(jù)裁判主義的約束，這在一些國家的立法中有明確的體現(xiàn)。例如，德國民事訴訟法第286條規(guī)定：“法院應該考慮言詞辯論的全部內(nèi)容以及已有的證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，經(jīng)過自由心證，以判斷事實上的主張是否可以認為真實?！比毡久袷略V訟法第247條規(guī)定：“法院作出判決時，應當斟酌口頭辯論的全部旨意和調(diào)查證據(jù)的結(jié)果，依據(jù)自由心證判斷對于事實的主張是否可以認定為真實?！庇纱丝梢缘贸鋈缦聝牲c結(jié)論：第一，在法官評價證據(jù)證明力的方法上，法律不作具體限定，而由法官自由地加以評斷，此謂自由心證主義。第二，在法官評價的對象和形成心證的依據(jù)上，則限于當事人辯論的全部內(nèi)容和證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，此謂證據(jù)裁判主義。根據(jù)證據(jù)裁判主義的要求，法官的自由心證只能建立在言詞辯論的全部內(nèi)容以及已有的證據(jù)調(diào)查的結(jié)果的基礎(chǔ)上；而且，內(nèi)心確信應當以當事人辯論的全部內(nèi)容和證據(jù)調(diào)查的全部結(jié)果為根據(jù)，如果有所遺漏也是對證據(jù)裁判主義的違反。
我國法院《民事證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！痹摋l雖然較為明確地承認了法官對證據(jù)證明力的判斷獨立地、自由地進行判斷，但卻沒有明確規(guī)定證據(jù)調(diào)查結(jié)果對法官心證形成的約束效力，不能不說是一個缺憾。不過，2002年10月生效的法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第53條規(guī)定，“人民法院裁判行政案件，應當以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)”，與《民事證據(jù)規(guī)定》相比無疑是一個重大進步。
2、作為法官心證對象的證據(jù)，應當具有證據(jù)能力
證據(jù)能力，又稱證據(jù)資格，是指作為事實認定或裁判根據(jù)的證據(jù)須具備的要件或資格。作為自由心證的對象的證據(jù)應當具有證據(jù)能力，這是現(xiàn)代訴訟證據(jù)制度的統(tǒng)一要求。在英美法中，證據(jù)能力以證據(jù)的可采性（admissibility of evidence）理論加以處理。值得注意的是，兩大法系在對證據(jù)能力加以限制的強弱程度方面是有所不同的：大陸法系由于實行職業(yè)法官審判，因此原則上對證據(jù)能力不作限制；與此相反，英美法系有著龐雜的證據(jù)能力規(guī)則，如非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞排除法則、意見排除規(guī)則、證據(jù)規(guī)則等，這些規(guī)則一方面體現(xiàn)了訴訟程序?qū)Χ嘀貎r值的追求，另一方面亦對裁判者心證的正確形成起到保障作用。
我國傳統(tǒng)上與大陸法系相似，對證據(jù)能力不做過多限制，證據(jù)的取舍全憑法官自由評判。但是，隨著民事司法改革的推進，理論界基于我國法官隊伍的整體素質(zhì)相對不高，出于合理限制法官的恣意行為的考慮，主張建立一些法定證據(jù)能力規(guī)則。近年來，我國司法解釋中確立的諸如非法證據(jù)排除規(guī)則（《民事證據(jù)規(guī)定》第68條）、原始文件規(guī)則（《民事證據(jù)規(guī)定》第69條）等，就是理論界不斷推動的結(jié)果。但是，對于我國應當建立多少、建立什么樣的證據(jù)能力規(guī)則體系，還有待于理論界深入研究。
（二）辯論主義
辯論主義是現(xiàn)代民事訴訟理論的基石，兩大法系民事訴訟都是在遵循辯論主義的基礎(chǔ)上展開的。辯論主義，在大陸法系又稱為“當事者主導原則”（verhandlungsmaxime），在美國稱為“對抗式辯論原則”（adversary system），其基本含義是指作為裁判基礎(chǔ)的訴訟資料，應當由當事人提出，法院只能以當事人提出的并經(jīng)過充分辯論的資料為基礎(chǔ)進行裁判。其基本內(nèi)容包括三個方面：（1）直接決定法律效果發(fā)生或消滅的主要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn)，法院不能以當事人沒有主張過的事實作為判決的事實依據(jù)；（2）對雙方當事人都沒有爭議的事實，法院應當作為判決的依據(jù)，也即法院應當受當事人自認的約束；（3）法院對證據(jù)的調(diào)查，原則上僅限于當事人提出的證據(jù)，而不允許法院依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)。[9]
辯論主義從事實的主張和證據(jù)的提出等角度劃定了當事人與法院的角色分工和權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)的范圍，并將裁判對象亦即待證事實的范圍的確定權(quán)劃歸了當事人。當事人對事實和證據(jù)的辯論具有確定裁判對象（或待證事實）的作用，從而使辯論主義也對法官自由心證的范圍產(chǎn)生了約束效力。具體來說，辯論主義將法官的自由心證圈定在如下范圍內(nèi)：首先，需要法官心證的內(nèi)容，必須是當事人在訴訟中主張的事實，當事人沒有主張的事實不屬于法官自由證明評價的范圍；其次，需要法官心證的內(nèi)容，必須是當事人雙方有爭議的事實，當事人之間不爭的事實不屬于自由心證的范圍；最后，作為法官自由心證基礎(chǔ)的證據(jù)材料，原則上必須是當事人提供的，否則不能成為法官心證的依據(jù)。
我國民事訴訟法第12條也規(guī)定了辯論原則，但當事人的辯論對法院裁判活動沒有約束效力，即所謂“無約束力的辯論原則”。為此，我國學者呼吁確立“約束性的辯論原則”，[10]也就是采用兩大法系共通的“辯論主義”。近年來，在理論界的呼吁下，法院在一系列司法解釋中事實上已經(jīng)確立了較為完整意義上的辯論主義。例如，法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定，“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證”。民事訴訟法第64條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，應當提供證據(jù)加以證明；同時，《民事證據(jù)規(guī)定》第15、16條對法院調(diào)查收集的證據(jù)的范圍進行了實質(zhì)性限定，將法院以職權(quán)主動收集的證據(jù)主要限定在程序性事項方面，除此外法院調(diào)查收集證據(jù)都只能根據(jù)當事人的申請進行，這基本上是符合辯論主義原理的。2007年修改民事訴訟法時，在第179條中增加規(guī)定“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未竟質(zhì)證的”和“原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”為當事人申請再審的理由，無疑進一步強化了當事人辯論對法院的約束效力，亦可認為是強化辯論主義的另一舉措。
三、自由心證的合理限制
自由心證在發(fā)展的早期，主要是作為一種關(guān)于證明評價方法的革命性精神觀念存在的。但是，如果承認法治的基本含義是法律理性統(tǒng)治而非仰賴個人的智慧，那么如何抑制裁判者濫用裁判權(quán)就成了一個無法回避的問題。因此，在自由心證主義作為一種關(guān)于證明評價方法的革命性精神觀念傳播的過程中，它開始逐步由一種精神理念轉(zhuǎn)向制度層面的技術(shù)化構(gòu)建?！白杂尚淖C原則的發(fā)展可以視為如何從立法、司法實踐上將理念還原為技術(shù)問題，并形成具體的制度來保障理念原則的體現(xiàn)和發(fā)揮的問題解決過程?！盵11]最終，古典的自由心證主義轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代的自由心證合理主義。自由心證主義的現(xiàn)代理論認為，法官進行自由的證明評價活動絕不意味著法官可以恣意評價，而應當受到一系列制度的制約。
（一）自由心證的理性保障機制——經(jīng)驗法則和論理法則
自由心證制度從其產(chǎn)生時起，就與“理性”這個詞有著不可分割的聯(lián)系，因為自由心證在本質(zhì)上就是法官憑其良心、理性對證據(jù)自由地加以判斷并形成內(nèi)心確信的活動。在自由心證思想形成的18世紀，資產(chǎn)階級啟蒙思想家們對人的理性的崇拜近乎瘋狂的程度?，F(xiàn)代西方學者依然認為，“人類事務(wù)的推論，除了在非常罕見的情況下，不可能依據(jù)規(guī)則進行”，“除了訴諸理性，不存在預先的證據(jù)定義，也不存在決定事實裁定的預定規(guī)則?！盵12]什么是人的理性呢？博登海默認為，“在評價領(lǐng)域中，一種理性論證或判斷，從其廣義來看，是建立在下列基礎(chǔ)之上的：（1）詳盡考慮所有同解決某個規(guī)范性問題有關(guān)的事實方面；以及（2）根據(jù)歷史經(jīng)驗、心理學上的發(fā)現(xiàn)和社會學上的見去捍衛(wèi)規(guī)范性解決方案中所固有的價判斷。”[13]可見，理性主要是指人類求真的能力，這種能力是建立在人類的生活經(jīng)驗和既往知識的基礎(chǔ)之上的。
在現(xiàn)代自由心證制度下，法官享有的心證自由不是不受限制的，它要受到理性具體來說就是受經(jīng)驗法則和邏輯法則的制約。我國臺灣學者指出：“雖法律對證明力之有無及其程度委由法官自由判斷，惟此非謂審判官可依其恣意而對證據(jù)予以評價，亦即其在判斷時，仍然遵守論理法則與經(jīng)驗法則。若有違反，仍非合法之證明力判斷。”[14]日本學者中村英郎也認為，“雖為自由心證，但并非縱容法官恣意判斷，而必須依照論理法則和經(jīng)驗法則來判斷（違反此規(guī)定的事實認定可以成為上告的理由）。”[15] 所謂論理法則，是指人們進行正確思維和推理所必須遵循的規(guī)律性的規(guī)則，主要是指邏輯規(guī)則。邏輯規(guī)則主要包括同一律、排中律和矛盾律等，其主要作用是充當人們根據(jù)已知事實推導未知事實的邏輯推理工具。所謂經(jīng)驗法則，是指人們在日常生活中對個別經(jīng)驗進行歸納所得出的有關(guān)事物之間因果關(guān)系或性質(zhì)狀態(tài)的規(guī)則或知識，其主要作用是充當法官推理活動的大前提。在司法審判活動中，法官通過對證據(jù)證明力的評判，而欲推斷某事實是否存在時，往往以經(jīng)驗法則作為大前提，而以某具體事實為小前提，將小前提的事實適用于大前提的經(jīng)驗法則，根據(jù)邏輯規(guī)則從而推導出結(jié)論。所以，“欲合理推斷事物時，必須有一定之經(jīng)驗法則存在始有可能?！盵16]
經(jīng)驗法則非常廣泛，有的屬于日常生活中的常識，有的屬于科學、技術(shù)、藝術(shù)、商貿(mào)等領(lǐng)域中的專門知識。在歷，自由心證之所以取代法定證據(jù)制度，主要原因就在于法定證據(jù)制度企圖以有限的法定規(guī)則來取代生活中無限的經(jīng)驗法則，或者說，自由心證的進步就在于打破了法定證據(jù)的這種限制，將經(jīng)驗法則直接作為法官證明評價的大前提，從而更符合人類認識事物的規(guī)律。但是，自由心證以無限的、非明示的經(jīng)驗法則替代法定證明力規(guī)則后，就喪失了后者明確、外化的優(yōu)點，所以容易滋生法官恣意心證的弊端。為此，就必須強調(diào)論理法則和經(jīng)驗法則對法官的制約，主要途徑就是使經(jīng)驗法則客觀化、大眾化。具體來說，經(jīng)驗法則不能僅僅是法官個人的經(jīng)驗，而應當符合以下條件：（1）其在日常生活中反復發(fā)生的一種常態(tài)現(xiàn)象，具有日常生活中的一種普遍意義上的典型特征；（2）其必須為社會生活中普通常人所普遍體察與感受；（3）經(jīng)驗法則所依據(jù)的生活經(jīng)驗，可以隨時以特定的具體方式還原為一般常人的親身感受。正因如此，“對法官具有一般經(jīng)驗的，其依此經(jīng)驗所形成的規(guī)則可以直接用以認定事實或適用法律的需要，但對于法官依據(jù)特別知識或經(jīng)驗所形成的規(guī)則，一般不得逕行作為認定事實的基礎(chǔ)，而必須適用較為嚴格的證明程序，……還應向有關(guān)當事人提供質(zhì)疑的機會。”[17]
（二）經(jīng)驗法則誤用的防范機制——法定證據(jù)證明力規(guī)則
以法定證據(jù)規(guī)則作為自由心證的補充，在司法過程中是非常必要的。在長期的訴訟實踐中，有一些審判經(jīng)驗具有較強的穩(wěn)定性、可靠性，揭示了事物之間的規(guī)律性的關(guān)系，如果還允許法官自由心證，則有可能造成法官對這種規(guī)律性的認識誤判而作出相反的事實認定。實際上，自由心證與法定證據(jù)在發(fā)現(xiàn)事實真相方面各有其相對合理性。日本學者松崗義正曾經(jīng)指出，“自由心證既以法官的自由確信，為判斷證據(jù)之標準，則審判官具有相當之學識經(jīng)驗與其適當之能力者，故能獲得判斷適當抑制裁判正當之利益；然亦有任意判斷一直裁判失當之弊害。反之，法定證據(jù)主義，既須審判官受此法律之拘束，以為判斷證據(jù)之標準，則規(guī)定證據(jù)方法及證據(jù)力之法律適于實踐上之經(jīng)驗時，故能獲得判斷適當以致裁判正當之利益，且能避免任意判斷不知裁判失當之危險，為其所長；然而審判官因受法定證據(jù)方法及證據(jù)力之拘束，其結(jié)果，勢必以其學識經(jīng)驗不能證明確信之事實，又不能不認定制，又其所短。此二種主義即各有短長，以故舍短取長，方為立法上適當之政策，近代各國，大都以采用自由心證主義為原則，以兼采法定證據(jù)主義為例外者，職是故耳?！盵18]
我國司法實務(wù)中也是認可法定證據(jù)規(guī)則的補充作用的，《民事證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！痹谠摋l文中，一方面賦予了法官對證據(jù)“有無證明力和證明力大小獨立進行判斷”的權(quán)力，另一方面又要求法官評價證據(jù)證明力和認定事實還“應當依據(jù)法律的規(guī)定”。 在此意義上，法定證據(jù)證明力規(guī)則主要發(fā)揮著防止法官對成熟的經(jīng)驗法則誤判的作用。從我國和其他國家的法律規(guī)定來看，法定證據(jù)規(guī)則大致包括如下兩種類型：
第一種類型，消極的法定證據(jù)規(guī)則。是指法律規(guī)定在某種前提條件存在時，法官不得根據(jù)某證據(jù)認定待證事實為真實。例如，《民事證據(jù)規(guī)定》第69條規(guī)定：“下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù) ：（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言；（二）與一方當事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；（三）存有疑點的視聽資料；（四）無法與原件、原物核對的復印件、復制品；（五）無正當理由未出庭作證的證人證言?！狈梢?guī)定消極的證據(jù)證明力認定規(guī)則，主要是考慮到特定情形下法官根據(jù)某些證據(jù)認定事實不明顯不符合司法經(jīng)驗，當然也受各國法律傳統(tǒng)的影響。消極的法定證據(jù)規(guī)則，并非我國所獨有，例如，法國民法典地1341條規(guī)定，當合同標的超過法定數(shù)額或價值時，不得以證人證明之。在英美法系，普通法上的補強證據(jù)規(guī)則也屬于消極的法定證據(jù)規(guī)則。
第二種類型，積極的法定證據(jù)規(guī)則。是指法律規(guī)定當某種前提要件存在時，法官應當認定待證事實為真實。對于積極的法定證據(jù)規(guī)則，又可以分為兩類：第一種類型，是法律強制性規(guī)定法官應當認定證據(jù)的證明力。例如，我國《民事證據(jù)規(guī)定》第70條就屬于積極的法定證據(jù)規(guī)則。[19]這種做法，也不是我國所獨有。例如，法國民法典第1319條規(guī)定，公文書證在合同雙方當事人以及當事人的繼承人或權(quán)力繼受人之間，具有證明證書上記載的各約定事項的完全效力。德國民事訴訟法第415-418條也有類似的規(guī)定。第二種類型，是法律推定。推定是指法官根據(jù)法律的規(guī)定或者經(jīng)驗法則，從前提事實推出結(jié)論事實的一種事實認定方法。推定分為事實推定和法律推定：事實推定是指法官基于職務(wù)上的需要而根據(jù)日常生活中的經(jīng)驗法則，在已知事實的基礎(chǔ)上，認識未知待證事實的事實認定方法；而法律上的推定，則是法律明確規(guī)定在一定條件下，法官應當將待證事實認定為真實的事實認定方法。事實推定主要依賴于法官的自由心證，法律不對法官進行強制性要求。而法律推定，是立法者把已經(jīng)穩(wěn)定可靠的經(jīng)驗法則上升為法律，更多地體現(xiàn)了立法者的意圖，是法律預先設(shè)定的并由法官在審判活動中必須嚴格遵守的法律規(guī)則。[20]事實推定與法律推定的主要不同在于，事實推定屬于法官自由心證的領(lǐng)域，而法律推定則排斥法官的自由心證。
（三）自由心證結(jié)果的客觀化保障機制——證明標準的法定化
自由心證的第二層含義，就是法官根據(jù)當事人辯論的全部內(nèi)容和調(diào)查證據(jù)的結(jié)果形成的內(nèi)心確信的狀態(tài)。自由心證制度在賦予法官認定事實方面自由裁量權(quán)的同時，為了不致法官濫用這種權(quán)力，就必須使法官心證的結(jié)果具備客觀化、外在性的特點。證明標準是自由心證結(jié)果客觀化的保障機制之一，所謂證明標準，是指“事實認定中法官形成心證的最下限”。
但是，自由心證是“每個法官形成的主觀性認識，而且依據(jù)事實主張的不同也會有所差異”，如何使心證結(jié)果或曰證明標準客觀化呢？對此，兩大法系的做法不盡相同。在大陸法系，德國訴訟法學界雖然認可法官的自由心證應當達到形成心證的最下限的提法，但他們反對將客觀真實或特定程度的蓋然性作為證明標準，他們認為這樣的客觀真實沒有反映到人的主觀意識中，缺少人的主觀判斷因素的客觀真實根本無法成為衡量的標準。在日本，證明標準即使法官心證的最低限的觀點已經(jīng)成為學術(shù)界的主流，有學者提出應當把證明標準分解成兩個層次：首先法官必須形成毫無差異的達到證明度的心理狀態(tài)，其次法官從客觀性證據(jù)狀況判斷的證明度必須達到證明標準。[21]相比之下，英美法系國家走得更遠一些，他們?yōu)榱吮Ｕ献鳛榉欠蓪I(yè)人士的陪審團形成的心證具有合理性，往往在立法上規(guī)定明確地證明標準。例如，美國聯(lián)邦證據(jù)法要求民事訴訟中，事實裁判者認定事實的標準是“優(yōu)勢證據(jù)”（preponderance of evidence），即證明某一事實存在的證據(jù)的分量和證明力比反對該事實存在的證據(jù)更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據(jù)的可靠性更高時，法官即應對該證據(jù)及其所證明的案件事實予以確認。[22]
我國也有學者主張建立客觀化的證明標準，而且在相關(guān)立法和司法解釋中已經(jīng)有所體現(xiàn)。根據(jù)《民事訴訟法》第153條的規(guī)定，二審法院是維持原判還是裁定撤銷原判的根據(jù)就是“案件事實清楚、證據(jù)充分”。此外，法院《民事證據(jù)規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。”有學者認為，“證據(jù)充分”、“明顯大于”這樣的表述，表明我國法律實際上已經(jīng)將“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標準。該標準在形式上是主觀的，即存在于法官的內(nèi)心判斷中，但在內(nèi)容上具有客觀化的特點，它是法官心證的最低限度要求。
（四）自由心證濫用的道德風險防范機制——法官的資質(zhì)與身份保障
現(xiàn)代各國之所以采自由心證制度，主要原因之一就是出于對法官認定事實能力的信任。但是，自由心證制度也面臨著重風險，就是法官濫用自由裁量權(quán)。法官具備良好的法律專業(yè)素養(yǎng)，無疑是其公正、正確地評判證據(jù)的前提，也是其合理地行使自由裁量權(quán)的保證。誠如哈耶克所言：“對正義的實現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比其操作的法律內(nèi)容更為重要?！盵23]我國臺灣學者也指出，“法院于事實之真?zhèn)?，雖有判斷自由，然以非可輕率行事，法律所期待者，審判官恒為富于學識經(jīng)驗之人，其判斷事實必能以經(jīng)驗法則而為之，如依經(jīng)驗法則而行，自無專橫之弊，故敢舍法定證據(jù)主義而采自由心證主義者?！盵24]如何在人的因素方面對主觀隨意性進行制約，以使自由心證被濫用的危險降至最低，法官的資質(zhì)保障發(fā)揮著不可替代的作用。我國法官的整體素質(zhì)不是很高，近年來雖然通過司法資格考試等舉措有所改善，但不斷提高法官隊伍的法律素養(yǎng)是一個浩大工程，仍需長期的努力。
法官具備良好的職業(yè)道德也是司法公正所必須具備的條件。司法的目標是追求正義（Justice），從雅典的民主制度和羅馬的王政到現(xiàn)代的市場經(jīng)濟社會，確立法治的權(quán)威莫不需要德行和法律素養(yǎng)都很杰出的法官隊伍。法官雖然不是神壇上的偶像，但其應當富有正義感、公正廉明、毫無偏私、精明強干，以便盡可能精準的做出司法判斷。我們越是把獨立的司法裁判權(quán)交給法官，就越需要法官具備良好的品行和美德來做出司法判斷。亞里士多德說：那些想學習高尚和公正的人，也就是想從事政治事物的人，是從習性或品德開始。[25]如果司法者沒有良好的品行，法律根本不能伸張什么正義。司法者操民眾所賜的正義之劍，如果用來謀取私利，就不可避免地會損害整個社會的公平正義。
四、法官自由心證的監(jiān)督和救濟機制
自由心證制度的貫徹執(zhí)行，從根本上說還是依賴于法官的人格、學識和經(jīng)驗，因此在實際運作過程中無法完全排除自由心證與生俱來的不合理因素。鑒于此，對自由心證進行監(jiān)督和救濟的機制就顯得尤為重要，這主要體現(xiàn)為判決理由公開和上訴制度兩個方面。
1、判決理由公開制度
當代自由心證在本質(zhì)上是一種公開、開放的心證。法官自由心證的公開，其實就是將司法過程中審查證據(jù)、認定事實的所有程序公開，從而使人們通過對程序正當性的認可建立起對結(jié)果真實性的信賴。除此外，審判公開還使司法活動置于陽光之下，從而使上級法院和社會公眾對司法進行有效監(jiān)督成為可能。只有如此，法官的心證才有可能根據(jù)證據(jù)和相應的論證生成，并接受經(jīng)驗和邏輯的檢驗，而不是根據(jù)非理性的因素形成。
判決理由公開制度，就是法官在判決書中應當載明法官形成心證的證據(jù)基礎(chǔ)、證明評價的過程，實際上是對法官認定事實的心理過程的描述。例如，德國民事訴訟法第286條第 1款規(guī)定：“作為法官心證根據(jù)的理由，應在判決中記明。”我國《民事證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序 全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！钡?9條規(guī)定，“人民法院應當在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由。對當事人無爭議的證據(jù)，是否采納的理由可以不在裁判文書中表述?！狈ü偻ㄟ^公開其判斷的理由和結(jié)果，當事人、上級法院、社會公眾和媒體對法官心證形成的合理性進行監(jiān)督才成為可能，這樣才有利于防止和制約法官的恣意心證活動的發(fā)生。
2、上訴制度
上訴作為當事人的一項程序性權(quán)利，其實質(zhì)意義在于糾正初審判決可能存在的錯誤，包括程序性錯誤和實體性錯誤。美國學者邁克爾·D·貝勒斯認為，“確定依法當然取得的上訴權(quán)的主要理由必定在于避免錯誤成本，但問題是上訴制度的這種糾錯功能在自由心證這種事實判斷活動中是否有效。”[26]在事實認定問題上，上訴制度的糾錯功能似乎顯得有些難以自圓其說。因為：首先，人類的共同認識能力使上下級法院的法官面對同樣的證據(jù)時，其判斷力并無差別；其次，現(xiàn)代訴訟中上訴審理的范圍更傾向于以當事人的上訴申請為限，而不再全案審查，這一作法反倒使上訴審法院在事實認定問題上受到了比初審法院更多的限制；最后，與法律適用不同，訴訟中事實的認定是排斥統(tǒng)一標準的，而這正是實行自由心證的原因。
所以，自由心證制度將證據(jù)的證明力交由法官自由地判斷，故第二審法院通常不會對初審法官自由心證的內(nèi)容進行復證。上訴制度對自由心證的制約，主要不是體現(xiàn)在糾正初審法院在證據(jù)證明力的判斷錯誤方面，而是對初審法官在認定事實是產(chǎn)生一種觀念上的制約，使其不至于違背經(jīng)驗法則和論理法則而肆意地濫用權(quán)力。根據(jù)本文前述關(guān)于自由心證的界限和閑置的闡述，我們認為至少下列情形屬于上訴審法院進行監(jiān)督和救濟的理由：
第一，初審法官超出了自由心證的范圍，亦即違反了辯論主義和證據(jù)裁判主義的要求；
第二，初審法官在心證過程中錯誤適用了經(jīng)驗法則，或違背了論理法則；
第三，初審法官的心證活動違反了法定的證明力規(guī)則；
第四，初審法官的心證活動沒有達到法法律對心證最低限度的要求，既沒有達到法定的證明標準的要求。
五、關(guān)于南京彭宇案的評述
在南京彭宇案中，法院的裁判可謂是對自由心證優(yōu)缺點的一次絕好的展現(xiàn)。初審法官在判決書中對自己的心證過程進行了全面地展示，對各種證據(jù)的證明力和自己選用的經(jīng)驗法則進行了詳細的分析，與我國傳統(tǒng)的“原告訴稱——被告辯稱——本院認為——以上事實有下列證據(jù)予以證實”這樣格式化裁判文書相比，無疑是一個巨大的進步。從這個意義上說，我們應當對初審法官進行贊揚，正是因為初審法官詳細展示了自己的心證過程，才使我們對法官的心證活動是否合理進行監(jiān)督成為可能。但是，現(xiàn)代自由心證制度不允許法官恣意心證，而是提倡合理的心證，初審法官的心證是否合理呢？我們從以下三個方面進行分析。
1、關(guān)于初審法官對經(jīng)驗法則的運用
在一審判決中，法官對經(jīng)驗法則有三處值得推敲的地方。第一處是，法官認為，“如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶”——根據(jù)日常生活經(jīng)驗，在救死扶傷和抓壞人之間，難道我們第一反應不應該是救人嗎？第二處是，法官認為，“如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開”——根據(jù)日常生活經(jīng)驗，在受害人或孤殘老人要求協(xié)助時，我們幫忙通常都會選擇把好事做到底，難道這也違背情理嗎？不知道這違背了什么情理、誰的情理？第三處是，法官認為，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗，原、被告素不認識，一般不會貿(mào)然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔事故責任之虞時，也應請公交站臺上無利害關(guān)系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條（或說明）等書面材料”——根據(jù)日常生活經(jīng)驗，遇到他認危難之時，我們通常都會慷慨相助，四川汶川地震中無數(shù)國人伸手援助，有幾個人要求打借條、找證人證明自己捐款數(shù)額的？
現(xiàn)代自由心證制度認為，作為法官心證前提的經(jīng)驗法則應當是在日常生活中反復發(fā)生的一種常態(tài)現(xiàn)象、必須為社會生活中普通常人所普遍體察與感受、可以隨時以特定的具體方式還原為一般常人的親身感受，換言之，經(jīng)驗法則不能只是法官個人的經(jīng)驗體會，而應當具有客觀化的特征。從該案判決作出后媒體和社會輿論的激烈反應可以看出，法官運用的上述“經(jīng)驗法則”不符合社會大多數(shù)人的感受，法官主要根據(jù)這些“經(jīng)驗法則”否定被告彭宇“做好事”的辯解難以讓人信服。
2、關(guān)于本案中的證據(jù)裁判主義問題
證據(jù)裁判主義要求，法官關(guān)于事實的裁判認定必須根據(jù)證據(jù)，而且證據(jù)必須具有證據(jù)能力。關(guān)于證據(jù)能力的規(guī)則很多，本案涉及的主要是當事人“事后補救措施”是否有證據(jù)能力的問題。當事人實施的“事后補救措施”不能用來反推其實施了侵權(quán)，無論從蓋然性還是公共政策的角度看，這都是一個有價值的證據(jù)能力規(guī)則。下面僅以美國法為例進行簡要分析。
美國證據(jù)法理論認為，當事人的“事后補救措施”與侵權(quán)活動之間沒有關(guān)聯(lián)性，因而不具有可采性（即無證據(jù)能力）?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第407條規(guī)定：“如果在侵害事件發(fā)生前采取某些措施很可能會避免侵害的發(fā)生，而在侵害事件發(fā)生后行為人采取了這些措施作為補救，采取的事后補救措施不能用來證明行為人對該事件的發(fā)生主觀存在過失、客觀上實施了可歸責的行為、產(chǎn)品或設(shè)計有缺陷、或者行為人救起沒有發(fā)出警告或告知存在疏忽?！敝砸懦笆潞笱a救措施”的證據(jù)，原因主要有三：（1）一方當事人事后采取的補救措施，與他就損害事件的發(fā)生存在過失之間，不具有必然的因果關(guān)系；（2）即使事后補救措施有助于證明行為人實施了侵害活動或有過失，也應當基于公共政策的考慮而將其排除，目的是為了激勵行為人提高其活動的安全系數(shù)，否則人們就不會在侵害事件發(fā)生后進行積極的救助；（3）即使不考慮鼓勵侵權(quán)人積極采取事后補救措施的因素，在實踐中也不能排除實施救助活動的行為人出于做好事的動機的可能性，如果某人因?qū)嵤┯欣谏鐣娴男袨槎馐軕土P，這是非常不公平的。[27]
遺憾的是，我國并沒有對事后補救措施的證據(jù)能力問題進行規(guī)定。事實上，在南京彭宇案一審判決中，法官認定彭宇將徐老太太撞到致傷的主要證據(jù)，正是彭宇采取的一系列事后補救措施——判決書認定：如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理它應該呼喊并抓住撞人的人，而不是扶起徐老太太；如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理他因該在徐的兒子到現(xiàn)場后離開，而不是和徐的兒子一同將她送到醫(yī)院；如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理他不會在醫(yī)院給徐老太太200元錢，即是助人為樂也應當索要借條、尋找證人或及時索要。正是南京市鼓樓區(qū)法院一審判決中對這些“事后補救措施”進行的所謂的“常理”分析，才引起媒體和社會輿論對該判決進行口誅筆伐，以至于“做好人需謹慎，做好事要三思”之類的警言在坊間廣為流傳，造成了惡劣的社會后果。南京彭宇案給我們的啟示是，即使徐老太太確實是彭宇撞倒的，也不應當將彭宇采取的事后補救措施作為證據(jù)使用，因為法律不應當成為公民從事社會公益活動的障礙，否則法律必然會成為敗壞社會道德的禍根。因此，建議我國立法確立這樣的規(guī)則，排除“事后補救措施”對相關(guān)侵權(quán)活動的證據(jù)能力。
3、關(guān)于二審法院監(jiān)督和救濟的問題
如果當事人提出上訴，二審法院是否可以對初審法官的自由心證進行審查呢？我國《民事訴訟法》第151條規(guī)定，“第二審法院應當對上訴請求有關(guān)的事實和適用法律進行審查”，據(jù)此第二審法院是可以對一審法院的事實認定（即自由心證）問題進行審查的。審查的內(nèi)容，籠統(tǒng)地說是一審法院的判決事實是否清楚、適用法律是否正確，具體來說，就是本文前述的一審法官的自由心證是否逾越自由心證的界限和限制，包括一審法官的心證活動是否違反辯論主義、證據(jù)裁判主義、法定證據(jù)證明力規(guī)則，也包括其是否誤用了經(jīng)驗法則、違背了論理法則。如果有這些情形，當事人均可以提起上訴，二審法院也可以對此進行審查。
在本案中，如果法官選用的經(jīng)驗法則不能成立，如果被告的事后補救措施因不具有證據(jù)能力而被排除，那么剩下的就只有原、被告對是否碰撞相互矛盾的陳述了。如果這樣的話，本案就沒有達到《民事訴訟法》第153條要求的“案件事實清楚、證據(jù)充分”的證明標準，也可以說是處于事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。這時，二審法院應當如何判決呢？二審法院有兩種選擇，要么根據(jù)《民事訴訟法》第153條的規(guī)定以“事實不清、證據(jù)不足”為由裁定撤銷原判、發(fā)揮重審，或者查清事實后依法改判；如果無法查清事實，二審法院也可以根據(jù)法院《民事證據(jù)規(guī)定》第2條和第73條的規(guī)定，按照“誰主張、誰舉證”的證明責任分配原則作出原告（被上訴人徐某）敗訴的判決。但是，二審法院沒有這么做，而是選擇了調(diào)解結(jié)案。如果二審中雙方當事人是自愿調(diào)解達成了協(xié)議，亦無可厚非。但是，如果二審法院是強迫調(diào)解，那么無論從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看還是從訴訟法理來看，二審法院的做法都值得人們反思，因為這樣無異于二審法院放棄了對一審法官不合理心證活動的監(jiān)督權(quán)，也侵害了當事人的救濟權(quán)，從自由心證制度的健康發(fā)展來看也是令人擔憂的。
【注釋】
[1] 龔瑜：《法庭外的“審判”：南京一判決引起網(wǎng)民質(zhì)疑》，載《中國青年報》2007年9月24日。
[2] 張悅、楊洋：《惟有真相不可調(diào)解》，載《南方周末》2008年4月9日。
[3] 易延友：《對自由心證哲學基礎(chǔ)的再思考》，載《比較法研究》1998年第2期。
[4] 陳一云：《證據(jù)學》，中國人民大學出版社1991年版，第90頁。
[5] 何家宏：《中國證據(jù)法學前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日。
[6] 李浩：《民事證據(jù)立法與證據(jù)制度的選擇》，載《法學研究》2001年第5期。
[7] 參見莫丹誼：《論承認自由心證》，載《司法公正與司法改革》，中國民主法制出版社1998年版，第555頁；樊崇義：《客觀真實管見》，載《中國法學》2000年第1期；還有諸多學者著述，在此不一一列舉。
[8] 吳宏耀、魏曉娜：《訴訟證明原理》，法律出版社2002年版，第199頁。
[9] [日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第25頁。
[10] 張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學研究》1996年第6期。
[11] 王亞新：《刑事訴訟法中發(fā)現(xiàn)案件真相與抑制主觀隨意性問題》，載《比較法研究》1993年第2期。
[12] See Ronald J.Allen，F(xiàn)actual Ambiguity and a Theory of Evidence， 88N.w U.L.Rev.604（1994）.
[13] [美]E·博登海默：《法理學:法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，
第259-260頁。
[14] 蔡墩銘：《審判心理學》，臺灣水牛出版社1986年版，第678頁。
[15] [日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛譯，法律出版社2001年版，第199頁。
[16] 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局股份有限公司1996年版，第487頁。
[17] 劉善春、畢玉謙、鄭旭：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2000年版，第615頁。
[18] [日]松崗義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國政法大學出版社2004年版，第62-63頁。
[19] 我國《民事證據(jù)規(guī)定》第70條規(guī)定：“一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節(jié)錄本；（二）物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；（四）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄?！?BR> [20] 法律推定有的是實體法的規(guī)定，有的則體現(xiàn)在訴訟法中。例如，《民事訴訟法》第67條規(guī)定：“經(jīng)過法定公證程序證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)?！薄睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！?BR> [21] 張衛(wèi)平：《外國民事證據(jù)制度研究》，清華大學出版社2003年版，第423頁。
[22] 不過，對于怎樣才算“一方提供的證據(jù)比另一方更有說服力”，理論上仍存在很大爭議。為了盡可能精確地說明證明標準，西方學者用百分比來形容證據(jù)優(yōu)勢，將其解釋為51%：49%或者75%：25%，將合理懷疑解釋成5%至25%之間的懷疑。這樣的解釋在表面上雖然是精確的，但一旦將其運用于實務(wù)，仍然會遇到如何將本證明與反證的證明力化為百分比的難題。有學者據(jù)此認為，證明標準的客觀化只能是一種人們想象中的烏托邦。參見張衛(wèi)平:《證明標準建構(gòu)的烏托邦》，《法學研究》2003年第4期。
[23] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第20頁。
[24] 石志泉、楊建華：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局1987年版，第244頁。
[25] 李祖軍：《自由心證與法官依法獨立判斷》，載《現(xiàn)代法學》2004年第4期。
[26] [美]邁克爾·D·貝勒斯著:《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第79頁。
[27] 張衛(wèi)平：《外國民事證據(jù)制度研究》，清華大學出版社2003年版，第192頁。（山東師范大學·王德新）
【正文】
【案情介紹】
2006年11月20日上午，徐某（女，64歲）在江蘇南京某公交車站等候83路公交車，適逢前后2輛83路公交車進站，徐某便攜帶包裹、保溫瓶等物品去乘坐后面的83路公交車，在徐某行至前一輛公交車后門時，不知何故倒地受傷。彭某（男，26歲）是從該車后門第一個下車的乘客，他將倒地的徐某扶起，彭某和路人陳某詢問徐某后打電話通知了其兒子。徐某的兒子到來后，彭某與其一同將徐某送至醫(yī)院，經(jīng)診斷徐某左股骨頸骨折，需住院治療。此后，徐某報警稱是彭某將其撞倒摔傷的，經(jīng)南京市鼓樓區(qū)城中派出所調(diào)解未能達成協(xié)議。
2006年底，徐某遂向鼓樓區(qū)人民法院提起民事訴訟，訴稱彭某從公交車后們沖下將自己撞倒致傷，請求法院判令彭某賠償醫(yī)療費、護理費、殘疾賠償金、精神損害撫慰金、鑒定費等共計人民幣136419.3元，并由彭某承擔本案訴訟費。被告彭某承認自己是第一個下車的，但辯稱下車后沒有與原告發(fā)生碰撞，自己發(fā)現(xiàn)原告摔倒后才做好事對其進行幫扶，而非被告將其撞傷；彭某認為，自己客觀上沒有侵犯原告的人身權(quán)利，原告也沒有充分的證據(jù)證明自己存在侵權(quán)行為，因此不應當承擔侵權(quán)賠償責任，請求法院駁回原告訴訟請求。
南京市鼓樓區(qū)人民法院經(jīng)審理認為：對于本案的基本事實即原告在本市某公交車站準備乘車過程中倒地受傷，原、被告并無爭議；本案爭議焦點是原、被告是否相撞。2007年9月3日，法院經(jīng)過審理作出一審判決認定原告系與被告相撞后受傷，理由主要有：
1、根據(jù)日常生活經(jīng)驗分析，原告倒地的原因除了被他人的外力因素撞倒之外，還有絆倒或滑倒等自身原因情形，但雙方在庭審中均未陳述存在原告絆倒或滑倒等事實，被告也未對此提供反證證明，故根據(jù)本案現(xiàn)有證據(jù)，應著重分析原告被撞倒之外力情形。
2、根據(jù)被告彭某自認，其是第一個下車之人，從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。另外，被告在本院庭審前及第一次庭審中均未提及其是見義勇為的情節(jié)，而是在二次庭審時方才陳述。如果真是見義勇為，在爭議期間不可能不首先作為抗辯理由，陳述的時機不能令人信服。因此，被告所提見義勇為的辯解，法院不予采納。
3、處理事故的城中派出所向法庭提交了對被告訊問筆錄的電子文檔及其謄寫材料，其主要內(nèi)容為：彭某稱其沒有撞到徐某，但其本人被徐某撞到了。被告彭某認為，訊問筆錄的電子文檔和謄寫材料是復制品，沒有原件可供核對，無法確定真實性，且很多內(nèi)容都不是被告所言，因此不予認可。法院認為，城中派出所提交的電子文檔與本案其他證據(jù)能夠相互印證并形成證據(jù)鎖鏈，應予采信。被告雖對此持有異議，但并未提供相反的證據(jù)，對其抗辯法院不予采納。綜合前述證據(jù)，可以認定原告是被撞倒后受傷，且系與被告相撞后受傷。
（注：第一次開庭審理期間，被告彭宇曾申請法院向城中派出所調(diào)取原始詢問筆錄，派出所以正在搞裝修為由，表示無法提供。在第三次開庭期間，派出所聲稱因裝修導致原始詢問筆錄遺失，但向法庭提供了一張該派出所所長盧某用手機拍的彭宇的訊問筆錄照片和根據(jù)照片謄寫的書面材料。但在庭審后，江蘇電視臺城市頻道《甲方乙方》欄目采訪本案時，被告追問盧所長是用誰的手機拍的，盧所長說是用自己的手機拍的。由于被告在通信公司就職，熟悉通信原理，當面調(diào)出照片Exif信息證明照片并非盧所長手機所攝。在記者追問下，盧所長說照片是在南京市公安局上班的徐某的兒子偷拍的。但這一細節(jié)未出現(xiàn)在判決中。）
4、被告申請的證人陳某出庭作證，陳某當庭陳述其本人當時沒有看到原告摔倒的過程，其看到的只是原告已經(jīng)倒地后的情形，所以其不能證明原告當時倒地的具體原因，當然也就不能排除在該過程中原、被告相撞的可能性。
5、被告在事發(fā)當天給付原告二百多元錢款，且一直未要求原告返還。對于該款項，原告認為是先行墊付的賠償款，被告認為是借款。法院認為，根據(jù)日常生活經(jīng)驗，原、被告素不認識，一般不會貿(mào)然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔事故責任之虞時，也應請公交站臺上無利害關(guān)系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條（或說明）等書面材料。但是被告在本案中并未存在上述情況，而且在原告家屬陪同前往醫(yī)院的情況下，由其借款給原告的可能性不大；而如果撞傷他人，則最符合情理的做法是先行墊付款項。被告證人證明原、被告雙方到派出所處理本次事故，從該事實也可以推定出原告當時即以為是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情況下被告予以借款更不可能。故可以認定該款應為賠償款。
綜上，南京市鼓樓區(qū)人民法院認定原告系在與被告相撞后受傷，且產(chǎn)生了損失。根據(jù)本案案情，法院酌定被告補償原告損失40%.遂于2007年9月3日作出一審判決，判決被告彭某賠償原告徐某人民幣45876.36元。被告彭某不服一審判決，向南京市中級人民法院提起上訴。但在二審期間，在法院主持下雙方達成調(diào)解協(xié)議，彭某撤回上訴。
一、問題的提出
南京彭宇案是2007年曾引起媒體和社會輿論廣泛關(guān)注的熱門法律事件。對于該案中原被告是否相撞的事實，除了原、被告雙方當事人互相矛盾的陳述外，起證明作用的關(guān)鍵證據(jù)主要有三個：即目擊證人陳某的證言、被告彭宇事后一系列的救助行為和派出所接到報警后對彭宇的訊問筆錄。第一審法院以證人陳某沒有目擊相撞的瞬間為由排除了陳某的證言，通過一系列不合常理的“按照常理”分析，并以存有疑點的派出所訊問筆錄（電子文檔）為佐證，作出了原告將被告撞倒致傷的事實認定。該案一審判決后，媒體和社會輿論紛紛質(zhì)疑判決的公正性，并且?guī)缀跻贿叺沟卣J為被告彭某是好人沒好報，“看了這個案例只能是嘆息，嘆息道德的理念被蹂躪，我只能對彭宇說：也只能怪你不應該做好事，因為他們反過來咬你的時候，會把好人的心給撕碎……”。[1]而該案在二審期間又戲劇化地以調(diào)解結(jié)案，人們在對調(diào)解的內(nèi)幕充滿疑問的同時，無奈地發(fā)出了“惟有真相不可調(diào)解”的嘆息。[2]
南京彭宇案的審理過程和裁判結(jié)果頗值得人們深思，尤其是一審判決中的事實認定問題。問題的焦點在于，法官按常理分析和認定事實的做法是否合適？法官到底應該用什么樣的方法認定事實？理論研究表明，司法證明的方法大致經(jīng)歷了神明裁判、法定證據(jù)和法官自由心證三個歷史階段，其中法官依靠神的啟示來認定事實的神明裁判方法早已被世界各國所遺棄。自18世紀資產(chǎn)階級*以來，西方國家在對傳統(tǒng)的法定證據(jù)制度進行批判的過程中，不約而同地選擇了自由心證的證據(jù)制度。所謂自由心證，又稱內(nèi)心確信，源自法文I`intime conviction，德語表述為Freie Beweiswürdigung，日本學者則采用當用漢字“自由心證”表述之，其基本含義是指訴訟中證據(jù)的取舍和證明力的大小，以及案件事實的認定，均由審判法官根據(jù)自己的良心、理性自由判斷，從而形成內(nèi)心確信的一種事實認定方法。[3]自由心證的要旨在于，對于訴訟中各種證據(jù)的真?zhèn)?、證明力的大小以及如何認定案件事實，法律并不做強制性規(guī)定，完全聽憑法官根據(jù)其理性、良心自由地加以判斷；其中，法官根據(jù)證據(jù)調(diào)查活動而在思想中形成的信念，叫做“心證”，“心證”達到其相信待證事實為真實的程度，就叫做“確信”，法官通過對證據(jù)取舍和證明力大小的自由評價所獲得的“內(nèi)心確信”的心理狀態(tài)，是做出判決的直接根據(jù)。自由心證的思想是法國資產(chǎn)階級*時期的議員杜波爾首先提出來的，1808年《法蘭西刑事訴訟法典》在世界范圍內(nèi)第一次明確規(guī)定了自由心證制度。此后，德、奧、日等大多數(shù)國家都在民事、刑事訴訟法典中確認了自由心證制度，并將自由心證作為本國法院認定事實的基本方法。
新中國成立后，我國訴訟法學界對待自由心證的態(tài)度大致經(jīng)歷了“批判—反思—承認”三個時期：第一個時期，即20世紀90年代以前，我國學者對自由心證紛紛持批判態(tài)度，原因主要是認為自由心證的哲學基礎(chǔ)是唯心主義。與此同時，我國學者以辯證唯物主義認識論為基礎(chǔ)，認為我國證據(jù)制度是“實事求是的證據(jù)制度”。[4]第二個時期，即20世紀90年代十年間，我國有一大批學者對傳統(tǒng)的觀點進行了深刻的反思。有學者指出，“由于我國多年來一直宣稱我國采用的是'實事求是'的證據(jù)制度，一直強調(diào)在運用證據(jù)是要堅持'具體問題具體分析'的原則，因此我國的司法人員在運用證據(jù)認定案件事實時確實享有頗讓外國法官羨慕的自由裁量權(quán)?！盵5]傳統(tǒng)的回避和否認法官的自由心證問題的做法，滋生了法官的心證活動難以受到約束的弊端，法官認定事實的隨意性問題比較突出，對此有學者甚至驚呼我國法官事實上是在搞“超級自由心證”。[6]在此背景下，我國學者從認識的絕對性與相對應的辯證唯物主義認識論原理對自由心證進行了重新評價，主張我國應承認并構(gòu)建合理的自由心證制度以約束法官的恣意行為。[7]第三個時期，我國司法界初步承認了自由心證的制度。2001年法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！蓖ǔＵJ為，該司法解釋的頒布是我國司法界正式認可和采納自由心證制度的標志。
由于我國對自由心證的研究起步較晚，相關(guān)理論和配套法律規(guī)定還不夠系統(tǒng)和成熟，導致司法實務(wù)界和社會公眾在對自由心證的認知上都還存在一些偏差和疑慮。比如，當人們對南京彭宇案中法院“按照常理認定事實”的做法提出質(zhì)疑時，我們可以看到社會公眾對于自由心證的困惑。實際上，南京市鼓樓區(qū)法院一審判決中通過“按常理分析”來認定事實的方法，是符合自由心證的精神的，具體來說是對經(jīng)驗法則的運用。但是，南京市鼓樓區(qū)法院一審判決中的諸多“按常理分析”與社會公眾的經(jīng)驗相吻合嗎？法官以彭宇的事后救助行為反推起實施侵權(quán)行為的做法合適嗎？如果放任法官自由心證，會不會導致法官的恣意行為？法官自由心證的界限在哪里？是否應當以及從哪些方面對法官心證的自由施加一些合理的限制？又應當根據(jù)什么樣的制度，對法官心證的自由進行監(jiān)督和救濟？這些問題表明，我們有必要深入探討法官自由心證的界限和限制問題，以構(gòu)建合理的自由心證制度。
二、法官心證自由的界限
作為法律術(shù)語，自由心證包括兩層含義：法官對證據(jù)的證明力進行自由的評價，法官根據(jù)內(nèi)心確信作出事實認定——前者表達的是證據(jù)的評價方式，后者則與證明標準有關(guān)。在自由心證制度下，法官在這兩個方面都享有自由裁量權(quán)。但是，法官對證據(jù)評價的自由和法官形成內(nèi)心確信的自由，并不代表法官評價的對象和確信的對象是無限，法官評價的對象只能是證據(jù)，法官確信的對象只能是待證事實——前者涉及的證據(jù)裁判主義，后者則關(guān)系到辯論主義。也就是說，辯論主義和證據(jù)裁判主義從不同的角度劃定了法官自由心證的界限。
（一）證據(jù)裁判主義
證據(jù)裁判主義，又稱證據(jù)裁判原則，其基本內(nèi)涵是指裁判者對事實的認定，必須依據(jù)有關(guān)證據(jù)作出。沒有證據(jù)而認定事實，或者僅憑裁判者主觀臆測而認定事實，均與證據(jù)裁判主義相違背。在現(xiàn)代訴訟制度下，證據(jù)裁判主義的內(nèi)容至少包括如下幾個方面：第一，法官對案件事實的裁判必須以證據(jù)基礎(chǔ)，無證據(jù)即不得認定事實；第二，裁判認定事實所依據(jù)的證據(jù)，必須具有證據(jù)能力（或證據(jù)資格）；第三，裁判認定事實所依據(jù)的證據(jù)，必須是經(jīng)過法庭調(diào)查的證據(jù)，而不能僅僅是法官個人知悉的事實。[8]自由心證與證據(jù)裁判主義相輔相成，凡需要法官自由心證的領(lǐng)域必須遵循證據(jù)裁判主義，證據(jù)裁判主義構(gòu)成了對法官證明評價活動最基本的限制與規(guī)范。關(guān)于證據(jù)裁判對自由心證的限定，應當著重把握以下兩個方面：
1、法官自由心證的對象，應當是、只能是并且全部是證據(jù)調(diào)查的結(jié)果
法官的自由心證要受到證據(jù)裁判主義的約束，這在一些國家的立法中有明確的體現(xiàn)。例如，德國民事訴訟法第286條規(guī)定：“法院應該考慮言詞辯論的全部內(nèi)容以及已有的證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，經(jīng)過自由心證，以判斷事實上的主張是否可以認為真實?！比毡久袷略V訟法第247條規(guī)定：“法院作出判決時，應當斟酌口頭辯論的全部旨意和調(diào)查證據(jù)的結(jié)果，依據(jù)自由心證判斷對于事實的主張是否可以認定為真實?！庇纱丝梢缘贸鋈缦聝牲c結(jié)論：第一，在法官評價證據(jù)證明力的方法上，法律不作具體限定，而由法官自由地加以評斷，此謂自由心證主義。第二，在法官評價的對象和形成心證的依據(jù)上，則限于當事人辯論的全部內(nèi)容和證據(jù)調(diào)查的結(jié)果，此謂證據(jù)裁判主義。根據(jù)證據(jù)裁判主義的要求，法官的自由心證只能建立在言詞辯論的全部內(nèi)容以及已有的證據(jù)調(diào)查的結(jié)果的基礎(chǔ)上；而且，內(nèi)心確信應當以當事人辯論的全部內(nèi)容和證據(jù)調(diào)查的全部結(jié)果為根據(jù)，如果有所遺漏也是對證據(jù)裁判主義的違反。
我國法院《民事證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！痹摋l雖然較為明確地承認了法官對證據(jù)證明力的判斷獨立地、自由地進行判斷，但卻沒有明確規(guī)定證據(jù)調(diào)查結(jié)果對法官心證形成的約束效力，不能不說是一個缺憾。不過，2002年10月生效的法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第53條規(guī)定，“人民法院裁判行政案件，應當以證據(jù)證明的案件事實為依據(jù)”，與《民事證據(jù)規(guī)定》相比無疑是一個重大進步。
2、作為法官心證對象的證據(jù)，應當具有證據(jù)能力
證據(jù)能力，又稱證據(jù)資格，是指作為事實認定或裁判根據(jù)的證據(jù)須具備的要件或資格。作為自由心證的對象的證據(jù)應當具有證據(jù)能力，這是現(xiàn)代訴訟證據(jù)制度的統(tǒng)一要求。在英美法中，證據(jù)能力以證據(jù)的可采性（admissibility of evidence）理論加以處理。值得注意的是，兩大法系在對證據(jù)能力加以限制的強弱程度方面是有所不同的：大陸法系由于實行職業(yè)法官審判，因此原則上對證據(jù)能力不作限制；與此相反，英美法系有著龐雜的證據(jù)能力規(guī)則，如非法證據(jù)排除規(guī)則、傳聞排除法則、意見排除規(guī)則、證據(jù)規(guī)則等，這些規(guī)則一方面體現(xiàn)了訴訟程序?qū)Χ嘀貎r值的追求，另一方面亦對裁判者心證的正確形成起到保障作用。
我國傳統(tǒng)上與大陸法系相似，對證據(jù)能力不做過多限制，證據(jù)的取舍全憑法官自由評判。但是，隨著民事司法改革的推進，理論界基于我國法官隊伍的整體素質(zhì)相對不高，出于合理限制法官的恣意行為的考慮，主張建立一些法定證據(jù)能力規(guī)則。近年來，我國司法解釋中確立的諸如非法證據(jù)排除規(guī)則（《民事證據(jù)規(guī)定》第68條）、原始文件規(guī)則（《民事證據(jù)規(guī)定》第69條）等，就是理論界不斷推動的結(jié)果。但是，對于我國應當建立多少、建立什么樣的證據(jù)能力規(guī)則體系，還有待于理論界深入研究。
（二）辯論主義
辯論主義是現(xiàn)代民事訴訟理論的基石，兩大法系民事訴訟都是在遵循辯論主義的基礎(chǔ)上展開的。辯論主義，在大陸法系又稱為“當事者主導原則”（verhandlungsmaxime），在美國稱為“對抗式辯論原則”（adversary system），其基本含義是指作為裁判基礎(chǔ)的訴訟資料，應當由當事人提出，法院只能以當事人提出的并經(jīng)過充分辯論的資料為基礎(chǔ)進行裁判。其基本內(nèi)容包括三個方面：（1）直接決定法律效果發(fā)生或消滅的主要事實必須在當事人的辯論中出現(xiàn)，法院不能以當事人沒有主張過的事實作為判決的事實依據(jù)；（2）對雙方當事人都沒有爭議的事實，法院應當作為判決的依據(jù)，也即法院應當受當事人自認的約束；（3）法院對證據(jù)的調(diào)查，原則上僅限于當事人提出的證據(jù)，而不允許法院依職權(quán)主動調(diào)查收集證據(jù)。[9]
辯論主義從事實的主張和證據(jù)的提出等角度劃定了當事人與法院的角色分工和權(quán)利（權(quán)力）義務(wù)的范圍，并將裁判對象亦即待證事實的范圍的確定權(quán)劃歸了當事人。當事人對事實和證據(jù)的辯論具有確定裁判對象（或待證事實）的作用，從而使辯論主義也對法官自由心證的范圍產(chǎn)生了約束效力。具體來說，辯論主義將法官的自由心證圈定在如下范圍內(nèi)：首先，需要法官心證的內(nèi)容，必須是當事人在訴訟中主張的事實，當事人沒有主張的事實不屬于法官自由證明評價的范圍；其次，需要法官心證的內(nèi)容，必須是當事人雙方有爭議的事實，當事人之間不爭的事實不屬于自由心證的范圍；最后，作為法官自由心證基礎(chǔ)的證據(jù)材料，原則上必須是當事人提供的，否則不能成為法官心證的依據(jù)。
我國民事訴訟法第12條也規(guī)定了辯論原則，但當事人的辯論對法院裁判活動沒有約束效力，即所謂“無約束力的辯論原則”。為此，我國學者呼吁確立“約束性的辯論原則”，[10]也就是采用兩大法系共通的“辯論主義”。近年來，在理論界的呼吁下，法院在一系列司法解釋中事實上已經(jīng)確立了較為完整意義上的辯論主義。例如，法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第8條規(guī)定，“訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證”。民事訴訟法第64條規(guī)定，當事人對自己提出的主張，應當提供證據(jù)加以證明；同時，《民事證據(jù)規(guī)定》第15、16條對法院調(diào)查收集的證據(jù)的范圍進行了實質(zhì)性限定，將法院以職權(quán)主動收集的證據(jù)主要限定在程序性事項方面，除此外法院調(diào)查收集證據(jù)都只能根據(jù)當事人的申請進行，這基本上是符合辯論主義原理的。2007年修改民事訴訟法時，在第179條中增加規(guī)定“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未竟質(zhì)證的”和“原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的”為當事人申請再審的理由，無疑進一步強化了當事人辯論對法院的約束效力，亦可認為是強化辯論主義的另一舉措。
三、自由心證的合理限制
自由心證在發(fā)展的早期，主要是作為一種關(guān)于證明評價方法的革命性精神觀念存在的。但是，如果承認法治的基本含義是法律理性統(tǒng)治而非仰賴個人的智慧，那么如何抑制裁判者濫用裁判權(quán)就成了一個無法回避的問題。因此，在自由心證主義作為一種關(guān)于證明評價方法的革命性精神觀念傳播的過程中，它開始逐步由一種精神理念轉(zhuǎn)向制度層面的技術(shù)化構(gòu)建?！白杂尚淖C原則的發(fā)展可以視為如何從立法、司法實踐上將理念還原為技術(shù)問題，并形成具體的制度來保障理念原則的體現(xiàn)和發(fā)揮的問題解決過程?！盵11]最終，古典的自由心證主義轉(zhuǎn)化為現(xiàn)代的自由心證合理主義。自由心證主義的現(xiàn)代理論認為，法官進行自由的證明評價活動絕不意味著法官可以恣意評價，而應當受到一系列制度的制約。
（一）自由心證的理性保障機制——經(jīng)驗法則和論理法則
自由心證制度從其產(chǎn)生時起，就與“理性”這個詞有著不可分割的聯(lián)系，因為自由心證在本質(zhì)上就是法官憑其良心、理性對證據(jù)自由地加以判斷并形成內(nèi)心確信的活動。在自由心證思想形成的18世紀，資產(chǎn)階級啟蒙思想家們對人的理性的崇拜近乎瘋狂的程度?，F(xiàn)代西方學者依然認為，“人類事務(wù)的推論，除了在非常罕見的情況下，不可能依據(jù)規(guī)則進行”，“除了訴諸理性，不存在預先的證據(jù)定義，也不存在決定事實裁定的預定規(guī)則?！盵12]什么是人的理性呢？博登海默認為，“在評價領(lǐng)域中，一種理性論證或判斷，從其廣義來看，是建立在下列基礎(chǔ)之上的：（1）詳盡考慮所有同解決某個規(guī)范性問題有關(guān)的事實方面；以及（2）根據(jù)歷史經(jīng)驗、心理學上的發(fā)現(xiàn)和社會學上的見去捍衛(wèi)規(guī)范性解決方案中所固有的價判斷。”[13]可見，理性主要是指人類求真的能力，這種能力是建立在人類的生活經(jīng)驗和既往知識的基礎(chǔ)之上的。
在現(xiàn)代自由心證制度下，法官享有的心證自由不是不受限制的，它要受到理性具體來說就是受經(jīng)驗法則和邏輯法則的制約。我國臺灣學者指出：“雖法律對證明力之有無及其程度委由法官自由判斷，惟此非謂審判官可依其恣意而對證據(jù)予以評價，亦即其在判斷時，仍然遵守論理法則與經(jīng)驗法則。若有違反，仍非合法之證明力判斷。”[14]日本學者中村英郎也認為，“雖為自由心證，但并非縱容法官恣意判斷，而必須依照論理法則和經(jīng)驗法則來判斷（違反此規(guī)定的事實認定可以成為上告的理由）。”[15] 所謂論理法則，是指人們進行正確思維和推理所必須遵循的規(guī)律性的規(guī)則，主要是指邏輯規(guī)則。邏輯規(guī)則主要包括同一律、排中律和矛盾律等，其主要作用是充當人們根據(jù)已知事實推導未知事實的邏輯推理工具。所謂經(jīng)驗法則，是指人們在日常生活中對個別經(jīng)驗進行歸納所得出的有關(guān)事物之間因果關(guān)系或性質(zhì)狀態(tài)的規(guī)則或知識，其主要作用是充當法官推理活動的大前提。在司法審判活動中，法官通過對證據(jù)證明力的評判，而欲推斷某事實是否存在時，往往以經(jīng)驗法則作為大前提，而以某具體事實為小前提，將小前提的事實適用于大前提的經(jīng)驗法則，根據(jù)邏輯規(guī)則從而推導出結(jié)論。所以，“欲合理推斷事物時，必須有一定之經(jīng)驗法則存在始有可能?！盵16]
經(jīng)驗法則非常廣泛，有的屬于日常生活中的常識，有的屬于科學、技術(shù)、藝術(shù)、商貿(mào)等領(lǐng)域中的專門知識。在歷，自由心證之所以取代法定證據(jù)制度，主要原因就在于法定證據(jù)制度企圖以有限的法定規(guī)則來取代生活中無限的經(jīng)驗法則，或者說，自由心證的進步就在于打破了法定證據(jù)的這種限制，將經(jīng)驗法則直接作為法官證明評價的大前提，從而更符合人類認識事物的規(guī)律。但是，自由心證以無限的、非明示的經(jīng)驗法則替代法定證明力規(guī)則后，就喪失了后者明確、外化的優(yōu)點，所以容易滋生法官恣意心證的弊端。為此，就必須強調(diào)論理法則和經(jīng)驗法則對法官的制約，主要途徑就是使經(jīng)驗法則客觀化、大眾化。具體來說，經(jīng)驗法則不能僅僅是法官個人的經(jīng)驗，而應當符合以下條件：（1）其在日常生活中反復發(fā)生的一種常態(tài)現(xiàn)象，具有日常生活中的一種普遍意義上的典型特征；（2）其必須為社會生活中普通常人所普遍體察與感受；（3）經(jīng)驗法則所依據(jù)的生活經(jīng)驗，可以隨時以特定的具體方式還原為一般常人的親身感受。正因如此，“對法官具有一般經(jīng)驗的，其依此經(jīng)驗所形成的規(guī)則可以直接用以認定事實或適用法律的需要，但對于法官依據(jù)特別知識或經(jīng)驗所形成的規(guī)則，一般不得逕行作為認定事實的基礎(chǔ)，而必須適用較為嚴格的證明程序，……還應向有關(guān)當事人提供質(zhì)疑的機會。”[17]
（二）經(jīng)驗法則誤用的防范機制——法定證據(jù)證明力規(guī)則
以法定證據(jù)規(guī)則作為自由心證的補充，在司法過程中是非常必要的。在長期的訴訟實踐中，有一些審判經(jīng)驗具有較強的穩(wěn)定性、可靠性，揭示了事物之間的規(guī)律性的關(guān)系，如果還允許法官自由心證，則有可能造成法官對這種規(guī)律性的認識誤判而作出相反的事實認定。實際上，自由心證與法定證據(jù)在發(fā)現(xiàn)事實真相方面各有其相對合理性。日本學者松崗義正曾經(jīng)指出，“自由心證既以法官的自由確信，為判斷證據(jù)之標準，則審判官具有相當之學識經(jīng)驗與其適當之能力者，故能獲得判斷適當抑制裁判正當之利益；然亦有任意判斷一直裁判失當之弊害。反之，法定證據(jù)主義，既須審判官受此法律之拘束，以為判斷證據(jù)之標準，則規(guī)定證據(jù)方法及證據(jù)力之法律適于實踐上之經(jīng)驗時，故能獲得判斷適當以致裁判正當之利益，且能避免任意判斷不知裁判失當之危險，為其所長；然而審判官因受法定證據(jù)方法及證據(jù)力之拘束，其結(jié)果，勢必以其學識經(jīng)驗不能證明確信之事實，又不能不認定制，又其所短。此二種主義即各有短長，以故舍短取長，方為立法上適當之政策，近代各國，大都以采用自由心證主義為原則，以兼采法定證據(jù)主義為例外者，職是故耳?！盵18]
我國司法實務(wù)中也是認可法定證據(jù)規(guī)則的補充作用的，《民事證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！痹谠摋l文中，一方面賦予了法官對證據(jù)“有無證明力和證明力大小獨立進行判斷”的權(quán)力，另一方面又要求法官評價證據(jù)證明力和認定事實還“應當依據(jù)法律的規(guī)定”。 在此意義上，法定證據(jù)證明力規(guī)則主要發(fā)揮著防止法官對成熟的經(jīng)驗法則誤判的作用。從我國和其他國家的法律規(guī)定來看，法定證據(jù)規(guī)則大致包括如下兩種類型：
第一種類型，消極的法定證據(jù)規(guī)則。是指法律規(guī)定在某種前提條件存在時，法官不得根據(jù)某證據(jù)認定待證事實為真實。例如，《民事證據(jù)規(guī)定》第69條規(guī)定：“下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實的依據(jù) ：（一）未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言；（二）與一方當事人或者其代理人有利害關(guān)系的證人出具的證言；（三）存有疑點的視聽資料；（四）無法與原件、原物核對的復印件、復制品；（五）無正當理由未出庭作證的證人證言?！狈梢?guī)定消極的證據(jù)證明力認定規(guī)則，主要是考慮到特定情形下法官根據(jù)某些證據(jù)認定事實不明顯不符合司法經(jīng)驗，當然也受各國法律傳統(tǒng)的影響。消極的法定證據(jù)規(guī)則，并非我國所獨有，例如，法國民法典地1341條規(guī)定，當合同標的超過法定數(shù)額或價值時，不得以證人證明之。在英美法系，普通法上的補強證據(jù)規(guī)則也屬于消極的法定證據(jù)規(guī)則。
第二種類型，積極的法定證據(jù)規(guī)則。是指法律規(guī)定當某種前提要件存在時，法官應當認定待證事實為真實。對于積極的法定證據(jù)規(guī)則，又可以分為兩類：第一種類型，是法律強制性規(guī)定法官應當認定證據(jù)的證明力。例如，我國《民事證據(jù)規(guī)定》第70條就屬于積極的法定證據(jù)規(guī)則。[19]這種做法，也不是我國所獨有。例如，法國民法典第1319條規(guī)定，公文書證在合同雙方當事人以及當事人的繼承人或權(quán)力繼受人之間，具有證明證書上記載的各約定事項的完全效力。德國民事訴訟法第415-418條也有類似的規(guī)定。第二種類型，是法律推定。推定是指法官根據(jù)法律的規(guī)定或者經(jīng)驗法則，從前提事實推出結(jié)論事實的一種事實認定方法。推定分為事實推定和法律推定：事實推定是指法官基于職務(wù)上的需要而根據(jù)日常生活中的經(jīng)驗法則，在已知事實的基礎(chǔ)上，認識未知待證事實的事實認定方法；而法律上的推定，則是法律明確規(guī)定在一定條件下，法官應當將待證事實認定為真實的事實認定方法。事實推定主要依賴于法官的自由心證，法律不對法官進行強制性要求。而法律推定，是立法者把已經(jīng)穩(wěn)定可靠的經(jīng)驗法則上升為法律，更多地體現(xiàn)了立法者的意圖，是法律預先設(shè)定的并由法官在審判活動中必須嚴格遵守的法律規(guī)則。[20]事實推定與法律推定的主要不同在于，事實推定屬于法官自由心證的領(lǐng)域，而法律推定則排斥法官的自由心證。
（三）自由心證結(jié)果的客觀化保障機制——證明標準的法定化
自由心證的第二層含義，就是法官根據(jù)當事人辯論的全部內(nèi)容和調(diào)查證據(jù)的結(jié)果形成的內(nèi)心確信的狀態(tài)。自由心證制度在賦予法官認定事實方面自由裁量權(quán)的同時，為了不致法官濫用這種權(quán)力，就必須使法官心證的結(jié)果具備客觀化、外在性的特點。證明標準是自由心證結(jié)果客觀化的保障機制之一，所謂證明標準，是指“事實認定中法官形成心證的最下限”。
但是，自由心證是“每個法官形成的主觀性認識，而且依據(jù)事實主張的不同也會有所差異”，如何使心證結(jié)果或曰證明標準客觀化呢？對此，兩大法系的做法不盡相同。在大陸法系，德國訴訟法學界雖然認可法官的自由心證應當達到形成心證的最下限的提法，但他們反對將客觀真實或特定程度的蓋然性作為證明標準，他們認為這樣的客觀真實沒有反映到人的主觀意識中，缺少人的主觀判斷因素的客觀真實根本無法成為衡量的標準。在日本，證明標準即使法官心證的最低限的觀點已經(jīng)成為學術(shù)界的主流，有學者提出應當把證明標準分解成兩個層次：首先法官必須形成毫無差異的達到證明度的心理狀態(tài)，其次法官從客觀性證據(jù)狀況判斷的證明度必須達到證明標準。[21]相比之下，英美法系國家走得更遠一些，他們?yōu)榱吮Ｕ献鳛榉欠蓪I(yè)人士的陪審團形成的心證具有合理性，往往在立法上規(guī)定明確地證明標準。例如，美國聯(lián)邦證據(jù)法要求民事訴訟中，事實裁判者認定事實的標準是“優(yōu)勢證據(jù)”（preponderance of evidence），即證明某一事實存在的證據(jù)的分量和證明力比反對該事實存在的證據(jù)更有說服力，或者比反對證明其真實性的證據(jù)的可靠性更高時，法官即應對該證據(jù)及其所證明的案件事實予以確認。[22]
我國也有學者主張建立客觀化的證明標準，而且在相關(guān)立法和司法解釋中已經(jīng)有所體現(xiàn)。根據(jù)《民事訴訟法》第153條的規(guī)定，二審法院是維持原判還是裁定撤銷原判的根據(jù)就是“案件事實清楚、證據(jù)充分”。此外，法院《民事證據(jù)規(guī)定》第73條規(guī)定：“雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據(jù)，但都沒有足夠的依據(jù)否定對方證據(jù)的，人民法院應當結(jié)合案件情況，判斷一方提供證據(jù)的證明力是否明顯大于另一方提供證據(jù)的證明力，并對證明力較大的證據(jù)予以確認。”有學者認為，“證據(jù)充分”、“明顯大于”這樣的表述，表明我國法律實際上已經(jīng)將“高度蓋然性”作為民事訴訟的證明標準。該標準在形式上是主觀的，即存在于法官的內(nèi)心判斷中，但在內(nèi)容上具有客觀化的特點，它是法官心證的最低限度要求。
（四）自由心證濫用的道德風險防范機制——法官的資質(zhì)與身份保障
現(xiàn)代各國之所以采自由心證制度，主要原因之一就是出于對法官認定事實能力的信任。但是，自由心證制度也面臨著重風險，就是法官濫用自由裁量權(quán)。法官具備良好的法律專業(yè)素養(yǎng)，無疑是其公正、正確地評判證據(jù)的前提，也是其合理地行使自由裁量權(quán)的保證。誠如哈耶克所言：“對正義的實現(xiàn)而言，操作法律的人的質(zhì)量比其操作的法律內(nèi)容更為重要?！盵23]我國臺灣學者也指出，“法院于事實之真?zhèn)?，雖有判斷自由，然以非可輕率行事，法律所期待者，審判官恒為富于學識經(jīng)驗之人，其判斷事實必能以經(jīng)驗法則而為之，如依經(jīng)驗法則而行，自無專橫之弊，故敢舍法定證據(jù)主義而采自由心證主義者?！盵24]如何在人的因素方面對主觀隨意性進行制約，以使自由心證被濫用的危險降至最低，法官的資質(zhì)保障發(fā)揮著不可替代的作用。我國法官的整體素質(zhì)不是很高，近年來雖然通過司法資格考試等舉措有所改善，但不斷提高法官隊伍的法律素養(yǎng)是一個浩大工程，仍需長期的努力。
法官具備良好的職業(yè)道德也是司法公正所必須具備的條件。司法的目標是追求正義（Justice），從雅典的民主制度和羅馬的王政到現(xiàn)代的市場經(jīng)濟社會，確立法治的權(quán)威莫不需要德行和法律素養(yǎng)都很杰出的法官隊伍。法官雖然不是神壇上的偶像，但其應當富有正義感、公正廉明、毫無偏私、精明強干，以便盡可能精準的做出司法判斷。我們越是把獨立的司法裁判權(quán)交給法官，就越需要法官具備良好的品行和美德來做出司法判斷。亞里士多德說：那些想學習高尚和公正的人，也就是想從事政治事物的人，是從習性或品德開始。[25]如果司法者沒有良好的品行，法律根本不能伸張什么正義。司法者操民眾所賜的正義之劍，如果用來謀取私利，就不可避免地會損害整個社會的公平正義。
四、法官自由心證的監(jiān)督和救濟機制
自由心證制度的貫徹執(zhí)行，從根本上說還是依賴于法官的人格、學識和經(jīng)驗，因此在實際運作過程中無法完全排除自由心證與生俱來的不合理因素。鑒于此，對自由心證進行監(jiān)督和救濟的機制就顯得尤為重要，這主要體現(xiàn)為判決理由公開和上訴制度兩個方面。
1、判決理由公開制度
當代自由心證在本質(zhì)上是一種公開、開放的心證。法官自由心證的公開，其實就是將司法過程中審查證據(jù)、認定事實的所有程序公開，從而使人們通過對程序正當性的認可建立起對結(jié)果真實性的信賴。除此外，審判公開還使司法活動置于陽光之下，從而使上級法院和社會公眾對司法進行有效監(jiān)督成為可能。只有如此，法官的心證才有可能根據(jù)證據(jù)和相應的論證生成，并接受經(jīng)驗和邏輯的檢驗，而不是根據(jù)非理性的因素形成。
判決理由公開制度，就是法官在判決書中應當載明法官形成心證的證據(jù)基礎(chǔ)、證明評價的過程，實際上是對法官認定事實的心理過程的描述。例如，德國民事訴訟法第286條第 1款規(guī)定：“作為法官心證根據(jù)的理由，應在判決中記明。”我國《民事證據(jù)規(guī)定》第64條規(guī)定：“審判人員應當依照法定程序 全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨立進行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！钡?9條規(guī)定，“人民法院應當在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由。對當事人無爭議的證據(jù)，是否采納的理由可以不在裁判文書中表述?！狈ü偻ㄟ^公開其判斷的理由和結(jié)果，當事人、上級法院、社會公眾和媒體對法官心證形成的合理性進行監(jiān)督才成為可能，這樣才有利于防止和制約法官的恣意心證活動的發(fā)生。
2、上訴制度
上訴作為當事人的一項程序性權(quán)利，其實質(zhì)意義在于糾正初審判決可能存在的錯誤，包括程序性錯誤和實體性錯誤。美國學者邁克爾·D·貝勒斯認為，“確定依法當然取得的上訴權(quán)的主要理由必定在于避免錯誤成本，但問題是上訴制度的這種糾錯功能在自由心證這種事實判斷活動中是否有效。”[26]在事實認定問題上，上訴制度的糾錯功能似乎顯得有些難以自圓其說。因為：首先，人類的共同認識能力使上下級法院的法官面對同樣的證據(jù)時，其判斷力并無差別；其次，現(xiàn)代訴訟中上訴審理的范圍更傾向于以當事人的上訴申請為限，而不再全案審查，這一作法反倒使上訴審法院在事實認定問題上受到了比初審法院更多的限制；最后，與法律適用不同，訴訟中事實的認定是排斥統(tǒng)一標準的，而這正是實行自由心證的原因。
所以，自由心證制度將證據(jù)的證明力交由法官自由地判斷，故第二審法院通常不會對初審法官自由心證的內(nèi)容進行復證。上訴制度對自由心證的制約，主要不是體現(xiàn)在糾正初審法院在證據(jù)證明力的判斷錯誤方面，而是對初審法官在認定事實是產(chǎn)生一種觀念上的制約，使其不至于違背經(jīng)驗法則和論理法則而肆意地濫用權(quán)力。根據(jù)本文前述關(guān)于自由心證的界限和閑置的闡述，我們認為至少下列情形屬于上訴審法院進行監(jiān)督和救濟的理由：
第一，初審法官超出了自由心證的范圍，亦即違反了辯論主義和證據(jù)裁判主義的要求；
第二，初審法官在心證過程中錯誤適用了經(jīng)驗法則，或違背了論理法則；
第三，初審法官的心證活動違反了法定的證明力規(guī)則；
第四，初審法官的心證活動沒有達到法法律對心證最低限度的要求，既沒有達到法定的證明標準的要求。
五、關(guān)于南京彭宇案的評述
在南京彭宇案中，法院的裁判可謂是對自由心證優(yōu)缺點的一次絕好的展現(xiàn)。初審法官在判決書中對自己的心證過程進行了全面地展示，對各種證據(jù)的證明力和自己選用的經(jīng)驗法則進行了詳細的分析，與我國傳統(tǒng)的“原告訴稱——被告辯稱——本院認為——以上事實有下列證據(jù)予以證實”這樣格式化裁判文書相比，無疑是一個巨大的進步。從這個意義上說，我們應當對初審法官進行贊揚，正是因為初審法官詳細展示了自己的心證過程，才使我們對法官的心證活動是否合理進行監(jiān)督成為可能。但是，現(xiàn)代自由心證制度不允許法官恣意心證，而是提倡合理的心證，初審法官的心證是否合理呢？我們從以下三個方面進行分析。
1、關(guān)于初審法官對經(jīng)驗法則的運用
在一審判決中，法官對經(jīng)驗法則有三處值得推敲的地方。第一處是，法官認為，“如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶”——根據(jù)日常生活經(jīng)驗，在救死扶傷和抓壞人之間，難道我們第一反應不應該是救人嗎？第二處是，法官認為，“如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開”——根據(jù)日常生活經(jīng)驗，在受害人或孤殘老人要求協(xié)助時，我們幫忙通常都會選擇把好事做到底，難道這也違背情理嗎？不知道這違背了什么情理、誰的情理？第三處是，法官認為，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗，原、被告素不認識，一般不會貿(mào)然借款，即便如被告所稱為借款，在有承擔事故責任之虞時，也應請公交站臺上無利害關(guān)系的其他人證明，或者向原告親屬說明情況后索取借條（或說明）等書面材料”——根據(jù)日常生活經(jīng)驗，遇到他認危難之時，我們通常都會慷慨相助，四川汶川地震中無數(shù)國人伸手援助，有幾個人要求打借條、找證人證明自己捐款數(shù)額的？
現(xiàn)代自由心證制度認為，作為法官心證前提的經(jīng)驗法則應當是在日常生活中反復發(fā)生的一種常態(tài)現(xiàn)象、必須為社會生活中普通常人所普遍體察與感受、可以隨時以特定的具體方式還原為一般常人的親身感受，換言之，經(jīng)驗法則不能只是法官個人的經(jīng)驗體會，而應當具有客觀化的特征。從該案判決作出后媒體和社會輿論的激烈反應可以看出，法官運用的上述“經(jīng)驗法則”不符合社會大多數(shù)人的感受，法官主要根據(jù)這些“經(jīng)驗法則”否定被告彭宇“做好事”的辯解難以讓人信服。
2、關(guān)于本案中的證據(jù)裁判主義問題
證據(jù)裁判主義要求，法官關(guān)于事實的裁判認定必須根據(jù)證據(jù)，而且證據(jù)必須具有證據(jù)能力。關(guān)于證據(jù)能力的規(guī)則很多，本案涉及的主要是當事人“事后補救措施”是否有證據(jù)能力的問題。當事人實施的“事后補救措施”不能用來反推其實施了侵權(quán)，無論從蓋然性還是公共政策的角度看，這都是一個有價值的證據(jù)能力規(guī)則。下面僅以美國法為例進行簡要分析。
美國證據(jù)法理論認為，當事人的“事后補救措施”與侵權(quán)活動之間沒有關(guān)聯(lián)性，因而不具有可采性（即無證據(jù)能力）?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》第407條規(guī)定：“如果在侵害事件發(fā)生前采取某些措施很可能會避免侵害的發(fā)生，而在侵害事件發(fā)生后行為人采取了這些措施作為補救，采取的事后補救措施不能用來證明行為人對該事件的發(fā)生主觀存在過失、客觀上實施了可歸責的行為、產(chǎn)品或設(shè)計有缺陷、或者行為人救起沒有發(fā)出警告或告知存在疏忽?！敝砸懦笆潞笱a救措施”的證據(jù)，原因主要有三：（1）一方當事人事后采取的補救措施，與他就損害事件的發(fā)生存在過失之間，不具有必然的因果關(guān)系；（2）即使事后補救措施有助于證明行為人實施了侵害活動或有過失，也應當基于公共政策的考慮而將其排除，目的是為了激勵行為人提高其活動的安全系數(shù)，否則人們就不會在侵害事件發(fā)生后進行積極的救助；（3）即使不考慮鼓勵侵權(quán)人積極采取事后補救措施的因素，在實踐中也不能排除實施救助活動的行為人出于做好事的動機的可能性，如果某人因?qū)嵤┯欣谏鐣娴男袨槎馐軕土P，這是非常不公平的。[27]
遺憾的是，我國并沒有對事后補救措施的證據(jù)能力問題進行規(guī)定。事實上，在南京彭宇案一審判決中，法官認定彭宇將徐老太太撞到致傷的主要證據(jù)，正是彭宇采取的一系列事后補救措施——判決書認定：如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理它應該呼喊并抓住撞人的人，而不是扶起徐老太太；如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理他因該在徐的兒子到現(xiàn)場后離開，而不是和徐的兒子一同將她送到醫(yī)院；如果彭宇不是撞倒徐老太太的人，按常理他不會在醫(yī)院給徐老太太200元錢，即是助人為樂也應當索要借條、尋找證人或及時索要。正是南京市鼓樓區(qū)法院一審判決中對這些“事后補救措施”進行的所謂的“常理”分析，才引起媒體和社會輿論對該判決進行口誅筆伐，以至于“做好人需謹慎，做好事要三思”之類的警言在坊間廣為流傳，造成了惡劣的社會后果。南京彭宇案給我們的啟示是，即使徐老太太確實是彭宇撞倒的，也不應當將彭宇采取的事后補救措施作為證據(jù)使用，因為法律不應當成為公民從事社會公益活動的障礙，否則法律必然會成為敗壞社會道德的禍根。因此，建議我國立法確立這樣的規(guī)則，排除“事后補救措施”對相關(guān)侵權(quán)活動的證據(jù)能力。
3、關(guān)于二審法院監(jiān)督和救濟的問題
如果當事人提出上訴，二審法院是否可以對初審法官的自由心證進行審查呢？我國《民事訴訟法》第151條規(guī)定，“第二審法院應當對上訴請求有關(guān)的事實和適用法律進行審查”，據(jù)此第二審法院是可以對一審法院的事實認定（即自由心證）問題進行審查的。審查的內(nèi)容，籠統(tǒng)地說是一審法院的判決事實是否清楚、適用法律是否正確，具體來說，就是本文前述的一審法官的自由心證是否逾越自由心證的界限和限制，包括一審法官的心證活動是否違反辯論主義、證據(jù)裁判主義、法定證據(jù)證明力規(guī)則，也包括其是否誤用了經(jīng)驗法則、違背了論理法則。如果有這些情形，當事人均可以提起上訴，二審法院也可以對此進行審查。
在本案中，如果法官選用的經(jīng)驗法則不能成立，如果被告的事后補救措施因不具有證據(jù)能力而被排除，那么剩下的就只有原、被告對是否碰撞相互矛盾的陳述了。如果這樣的話，本案就沒有達到《民事訴訟法》第153條要求的“案件事實清楚、證據(jù)充分”的證明標準，也可以說是處于事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)。這時，二審法院應當如何判決呢？二審法院有兩種選擇，要么根據(jù)《民事訴訟法》第153條的規(guī)定以“事實不清、證據(jù)不足”為由裁定撤銷原判、發(fā)揮重審，或者查清事實后依法改判；如果無法查清事實，二審法院也可以根據(jù)法院《民事證據(jù)規(guī)定》第2條和第73條的規(guī)定，按照“誰主張、誰舉證”的證明責任分配原則作出原告（被上訴人徐某）敗訴的判決。但是，二審法院沒有這么做，而是選擇了調(diào)解結(jié)案。如果二審中雙方當事人是自愿調(diào)解達成了協(xié)議，亦無可厚非。但是，如果二審法院是強迫調(diào)解，那么無論從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看還是從訴訟法理來看，二審法院的做法都值得人們反思，因為這樣無異于二審法院放棄了對一審法官不合理心證活動的監(jiān)督權(quán)，也侵害了當事人的救濟權(quán)，從自由心證制度的健康發(fā)展來看也是令人擔憂的。
【注釋】
[1] 龔瑜：《法庭外的“審判”：南京一判決引起網(wǎng)民質(zhì)疑》，載《中國青年報》2007年9月24日。
[2] 張悅、楊洋：《惟有真相不可調(diào)解》，載《南方周末》2008年4月9日。
[3] 易延友：《對自由心證哲學基礎(chǔ)的再思考》，載《比較法研究》1998年第2期。
[4] 陳一云：《證據(jù)學》，中國人民大學出版社1991年版，第90頁。
[5] 何家宏：《中國證據(jù)法學前瞻》，載《檢察日報》1999年9月2日。
[6] 李浩：《民事證據(jù)立法與證據(jù)制度的選擇》，載《法學研究》2001年第5期。
[7] 參見莫丹誼：《論承認自由心證》，載《司法公正與司法改革》，中國民主法制出版社1998年版，第555頁；樊崇義：《客觀真實管見》，載《中國法學》2000年第1期；還有諸多學者著述，在此不一一列舉。
[8] 吳宏耀、魏曉娜：《訴訟證明原理》，法律出版社2002年版，第199頁。
[9] [日]谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學出版社1996年版，第25頁。
[10] 張衛(wèi)平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學研究》1996年第6期。
[11] 王亞新：《刑事訴訟法中發(fā)現(xiàn)案件真相與抑制主觀隨意性問題》，載《比較法研究》1993年第2期。
[12] See Ronald J.Allen，F(xiàn)actual Ambiguity and a Theory of Evidence， 88N.w U.L.Rev.604（1994）.
[13] [美]E·博登海默：《法理學:法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版，
第259-260頁。
[14] 蔡墩銘：《審判心理學》，臺灣水牛出版社1986年版，第678頁。
[15] [日]中村英郎：《新民事訴訟法講義》，陳剛譯，法律出版社2001年版，第199頁。
[16] 陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，三民書局股份有限公司1996年版，第487頁。
[17] 劉善春、畢玉謙、鄭旭：《訴訟證據(jù)規(guī)則研究》，中國法制出版社2000年版，第615頁。
[18] [日]松崗義正：《民事證據(jù)論》，張知本譯，中國政法大學出版社2004年版，第62-63頁。
[19] 我國《民事證據(jù)規(guī)定》第70條規(guī)定：“一方當事人提出的下列證據(jù)，對方當事人提出異議但沒有足以反駁的相反證據(jù)的，人民法院應當確認其證明力：（一）書證原件或者與書證原件核對無誤的復印件、照片、副本、節(jié)錄本；（二）物證原物或者與物證原物核對無誤的復制件、照片、錄像資料等；（三）有其他證據(jù)佐證并以合法手段取得的、無疑點的視聽資料或者與視聽資料核對無誤的復制件；（四）一方當事人申請人民法院依照法定程序制作的對物證或者現(xiàn)場的勘驗筆錄?！?BR> [20] 法律推定有的是實體法的規(guī)定，有的則體現(xiàn)在訴訟法中。例如，《民事訴訟法》第67條規(guī)定：“經(jīng)過法定公證程序證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據(jù)?！薄睹袷伦C據(jù)規(guī)定》第75條規(guī)定：“有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立?！?BR> [21] 張衛(wèi)平：《外國民事證據(jù)制度研究》，清華大學出版社2003年版，第423頁。
[22] 不過，對于怎樣才算“一方提供的證據(jù)比另一方更有說服力”，理論上仍存在很大爭議。為了盡可能精確地說明證明標準，西方學者用百分比來形容證據(jù)優(yōu)勢，將其解釋為51%：49%或者75%：25%，將合理懷疑解釋成5%至25%之間的懷疑。這樣的解釋在表面上雖然是精確的，但一旦將其運用于實務(wù)，仍然會遇到如何將本證明與反證的證明力化為百分比的難題。有學者據(jù)此認為，證明標準的客觀化只能是一種人們想象中的烏托邦。參見張衛(wèi)平:《證明標準建構(gòu)的烏托邦》，《法學研究》2003年第4期。
[23] 王利明：《司法改革研究》，法律出版社2000年版，第20頁。
[24] 石志泉、楊建華：《民事訴訟法釋義》，臺灣三民書局1987年版，第244頁。
[25] 李祖軍：《自由心證與法官依法獨立判斷》，載《現(xiàn)代法學》2004年第4期。
[26] [美]邁克爾·D·貝勒斯著:《法律的原則——一個規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社1996年版，第79頁。
[27] 張衛(wèi)平：《外國民事證據(jù)制度研究》，清華大學出版社2003年版，第192頁。（山東師范大學·王德新）