知識點及實例
(一)犯罪未遂的基本特征與類型
故意犯罪的未完成形態(tài)，是相對于完成形態(tài)而言的，具體包括犯罪預(yù)備、犯罪中止以及犯罪未遂。我們可以以犯罪未遂為中心，著重點在三者之間的區(qū)別。
1.犯罪未遂的特征
犯罪未遂所具有的三個構(gòu)成條件或特征也是與故意犯罪的其他停止形態(tài)相區(qū)分的標志：
(1)行為人已經(jīng)著手實行犯罪(即已經(jīng)有了實行行為)，這一點正好與犯罪預(yù)備相區(qū)別。
(2)犯罪未完成(未得逞)而停止下來，這與犯罪既遂相區(qū)別。
(3)犯罪停止在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所導(dǎo)致的，這與犯罪中止相區(qū)別。
【例】賭徒甲一深夜輸光了錢財，回家路經(jīng)正在維修的一樓房，樓房周圍搭著一些腳手架，隨即產(chǎn)生偷盜財物的意圖，于是順著腳手架爬上三樓，從窗入室。見房間內(nèi)桌上有一正充電的手機，隨手裝入口袋。又見床上睡有一女子，于是持刀相脅，欲行*污。女子驚慌中急中生智，告之“我有性病”，并說其男朋友就不敢接觸她。某甲聞后放棄該女離開。
【分析】此案中某甲首先成立盜竊罪既遂應(yīng)該說沒問題;其次，某甲的強*行為已經(jīng)著手(已經(jīng)針對明確具體的被害對象開始實施了暴力脅迫行為)，未得逞是由于認為被害人有性病而不敢實施**行為，可以視為意志以外原因所致，故應(yīng)該屬于強*罪未遂。
2.著手實行行為的認識
犯罪預(yù)備與犯罪未遂都是意志以外的原因所導(dǎo)致的犯罪未能得逞，二者區(qū)別的關(guān)鍵點在于是否已經(jīng)“著手實行犯罪”。
所謂已經(jīng)著手實行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則具體犯罪構(gòu)成要件中的客觀方面的具體行為，如《刑法》第236條強*罪的著手實行行為就是對被害婦女實施暴力、威脅等手段，以達到強行**的目的。可以這樣認為，犯罪預(yù)備行為是為分則具體犯罪構(gòu)成行為的實行和犯罪的完成創(chuàng)造便利條件，為其實現(xiàn)創(chuàng)造可能性，而犯罪實行行為則是要直接完成犯罪，變預(yù)備階段實行和完成犯罪的現(xiàn)實可能性為直接的現(xiàn)實性。常見的犯罪預(yù)備行為包括為犯罪實行著手而進行準備工具和創(chuàng)造條件的行為，如練習(xí)犯罪手段、犯罪前調(diào)查、排除障礙、勾引共犯等。
【例1】某甲欲行強*，深夜伏于一鄉(xiāng)村路旁。終于有一女出現(xiàn)，正要竄出上前，突然后面來了一輛汽車，被車燈照耀，十分明顯，某甲驚恐而沒有動手，結(jié)果等該女走后再等良久，卻未能再遇其他女性的出現(xiàn)，無奈掃興而歸。
【分析】此案中由于某甲尚未來得及針對具體被害婦女實施暴力、脅迫等強行手段，其行為停止在犯罪預(yù)備階段;再者是因為意志以外原因未能著手，應(yīng)屬于犯罪預(yù)備。
3.犯罪未遂的類型
能犯未遂與不能犯未遂是犯罪未遂的最基本分類，這二者是以行為的實行能否達到既遂狀態(tài)為標準對犯罪未遂所進行的分類。
(1)能犯未遂
所謂能犯未遂是指犯罪實際有可能達到既遂，但由于行為人意志以外的原因未能達到既遂而停止下來的情況，如犯罪分子用刀殺人且已將被害人砍傷，后當(dāng)場被人奪下兇器并將其制服，即屬于故意殺人罪未遂。如果沒有被他人當(dāng)場制止，當(dāng)時完全有可能將被害人殺死。
(2)不能犯未遂
所謂不能犯未遂是指行為人對有關(guān)犯罪事實的認識錯誤，而使該犯罪行為在當(dāng)時不可能達到既遂的情況，具體包括對象不能犯與工具不能犯問題：
①對象不能犯未遂。即指由于行為人的錯誤認識，使得其犯罪行為所指向的犯罪對象在行為當(dāng)時不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，如誤認尸體為活人而開槍射擊、誤將男性當(dāng)作女性而實施強*行為、誤認為被害人在臥室而隔窗開槍射擊等等，在行為當(dāng)時不可能達到既遂，應(yīng)作為未遂。
②工具不能犯未遂(或手段不能犯未遂)。是指由于行為人認識錯誤，而使用了按其客觀性質(zhì)不能實現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能實現(xiàn)既遂的犯罪工具或手段，以致犯罪未遂，如將白糖等無毒物當(dāng)作砒霜等有毒物去毒人，誤用空槍、壞槍去射殺人，等等。
這里需要附帶說明的問題是，不能將手段不能犯同迷信犯混淆。所謂迷信犯，是指由于行為人極其愚昧無知，因而采用在任何情況下都不可能造成實際損害結(jié)果的迷信方法來意圖實現(xiàn)自己所追求的某種危害結(jié)果的行為。如行為人意欲某甲死亡，通過燒香念咒的方法，企圖將某甲咒死;或者以為鹽水可以致人死亡，便將鹽水給某甲喝。雖然，從主觀上看，迷信犯與手段不能犯都具有犯罪的意圖，并且已將犯意表露于外部，但二者的認識內(nèi)容是截然不同的：迷信犯對自己行為的性質(zhì)與作用的認識是違反常識、超乎自然的，但自己的實際行為也就是其所意欲實施的行為，這一方面是不存在錯誤認識的;而手段不能犯的行為人對自己行為的性質(zhì)與作用的認識識符合人類社會的常識、符合規(guī)律的，但自己的實際行為并非其所意欲實施的行為，正是這一方面的認識錯誤，導(dǎo)致其犯罪行為不能得逞。從客觀上看，雖然二者所實施的行為都不能完成犯罪，但迷信犯的客觀行為在任何情況下都不可能對外界造成危害結(jié)果，是不具有“社會危害性”的，因而不屬于刑法意義上的危害行為。例如，甲用白砂糖殺害身體健康的乙，如果甲誤以為該白砂糖為砒霜，則屬于手段不能犯的未遂;如果甲明知該白色物質(zhì)就是砂糖，但卻認為白砂糖同茶水?dāng)嚢韬蠛认氯タ梢灾氯怂劳觯瑒t此時屬于迷信犯。因此，手段不能犯作為犯罪未遂的一種類型，應(yīng)當(dāng)成立犯罪并負刑事責(zé)任，而迷信犯則不存在成立犯罪的問題。
此外，如果以實行行為是否實行終了為標準，犯罪未遂可以分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂。實行終了的未遂之社會危害性大于未實行終了的未遂，這種分類有利于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
(二)犯罪中止的基本特征與類型
刑法第24條第1款規(guī)定了兩種類型的犯罪中止，即自動放棄犯罪的犯罪中止和自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止。犯罪中止的基本特征同這兩種不同類型密切相關(guān)。
1.自動放棄犯罪的中止
即只要行為人消極地放棄正在實施的行為，不再實施，該犯罪行為就不會達到既遂狀態(tài)，即為所謂的消極中止。這種中止發(fā)生在犯罪行為實行終了之前，要求具備時空性、自動性和徹底性三個特征。時空性即要求從犯罪預(yù)備行為發(fā)生開始、到犯罪實行行為終了之前的這段時間內(nèi)(既可以是犯罪預(yù)備階段也可以是犯罪實行階段)，同時犯罪沒有被迫停止于預(yù)備形態(tài)或未遂形態(tài)而是處于發(fā)展過程之中;自動性要求是行為人出于自己的意志而放棄了自認為當(dāng)時本可繼續(xù)實施或完成的犯罪;徹底性要求行為人徹底打消了原來的犯罪意圖、放棄了原來的犯罪計劃，而非認為時機不成熟暫時停止等待條件成就在實施原犯罪計劃。
2.自動有效地防止結(jié)果發(fā)生的犯罪中止
僅僅以不作為的方式消極地停止犯罪的繼續(xù)實施還不夠，還要求必須采取積極的作為來預(yù)防和阻止既遂的犯罪結(jié)果發(fā)生，且這種防止行為必須奏效，后者即為積極中止，這種中止發(fā)生在犯罪實行行為終了之后，其成立條件除了具備上述普通中止的時空性、自動性和徹底性之外，還要求具備“有效性”。如用投毒的方式殺人，向被害人的茶杯里投放了毒藥后，該殺人行為就宣告實行終了。要想達到中止，其僅僅放棄、一走了之還不行，還必須將該杯毒藥倒掉。如果被害人已經(jīng)喝下該杯毒藥，其還必須搶救被害人，如送到
醫(yī)院并且要奏效，即被害人沒有出現(xiàn)死亡的結(jié)果。
此外，注意關(guān)于放棄可以重復(fù)侵害行為的認定：在連續(xù)實施的侵害行為過程中，雖然最初的打擊沒有得逞，但在可以繼續(xù)侵害的情況下，行為人自動地放棄犯罪行為的情形。
【例】某甲意欲殺害某乙，手槍里有五發(fā)子彈，向被害人開了兩槍，但都沒有擊中目標，手槍里還有三發(fā)子彈，本可以繼續(xù)射擊，但某甲覺得被害人命大，于是放棄。
【分析】對于這種自動放棄可以重復(fù)侵害的行為，刑法理論上一般認為應(yīng)作為犯罪中止處理，因為應(yīng)當(dāng)將行為人的多個舉動視為一個整體，前兩發(fā)子彈的射擊并未表明行為已經(jīng)實行終了，行為還在繼續(xù)過程之中。從鼓勵犯罪分子自動放棄犯罪的精神出發(fā)，也不宜作為犯罪未遂處理。
(三)三種未完成形態(tài)之間的相互辨析
關(guān)于犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止三者未完成形態(tài)的區(qū)別，應(yīng)從兩個方面入手：首先從時空階段看犯罪行為停止在何種階段;其次再看該行為停止下來的原因為何。
1.從時空階段上看
犯罪預(yù)備只存在于預(yù)備階段，犯罪未遂只存在于實行階段。預(yù)備階段與實行階段的臨界點是“實行著手”，而犯罪中止則既可以存在于預(yù)備階段，也可以存在于實行階段，如前面“簡易模式”的圖示。
2.從停止的原因來看
犯罪中止的一個最基本特征就是“自動性”，即行為人出于自己的意志而放棄自認為當(dāng)時本可以繼續(xù)實施和完成的犯罪，這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、犯罪未遂相區(qū)別的關(guān)鍵所在。犯罪預(yù)備、犯罪未遂是由于“客觀障礙”即指違背行為人主觀愿望和意圖、足以阻止其繼續(xù)實施和完成其犯罪行為的各種因素，即所謂的意志以外的原因而被迫停止下來。犯罪中止的本質(zhì)可謂“能達目的而不欲”，而犯罪未遂及犯罪預(yù)備可謂“欲達目的而不能”。這里的“能”與“不能”原則上應(yīng)當(dāng)行為人的主觀判斷與自我認識為標準，即使客觀上行為人能夠順利地完成犯罪行為，但其自以為不可能完成而放棄，仍屬“欲達目的而不能”;相反，即使客觀上行為人的行為已經(jīng)不可能完成犯罪，但其自以為能夠完成而出于自己內(nèi)心的考慮放棄自認為可以完成的犯罪，仍屬于“能達目的而不欲”。
注意準確地對“意志以外的原因”的理解：犯罪預(yù)備和犯罪未遂中犯罪分子“意志以外的原因”，是指始終違背犯罪分子意志的，客觀上使犯罪不可能繼續(xù)進行或達到既遂，或者使犯罪人(誤)認為犯罪不可能繼續(xù)進行或達到既遂因而被迫停止犯罪的原因。也就是說，“意志以外的原因”的認定應(yīng)同時從質(zhì)和量兩方面入手：
(1)首先，從性質(zhì)上看：
犯罪分子“意志以外的原因”是阻礙其繼續(xù)進行和完成犯罪的意志與活動的因素。司法實踐中，這種阻礙因素大致可分為三類：
第一，外界原因，包括被害人、第三者、自然力、物質(zhì)障礙、環(huán)境時機等方面對犯罪具有不利影響的因素。
第二，行為人自身方面對犯罪具有不利影響的因素，包括其能力、力量、身體狀況、常識技巧等的缺乏或欠佳。
第三，行為人主觀上對外界因素、自身情況、犯罪對象情況、犯罪工具性能以及犯罪結(jié)果是否已發(fā)生或必然發(fā)生等因素的錯誤認識，誤認為存在使犯罪不可能繼續(xù)進行或達到既遂的因素。例如，行為人犯罪時聽到路過的警車的警笛就誤以為是來抓他的，或者犯罪時碰翻花瓶、臉盆便誤以為被人發(fā)覺，因而停止犯罪的。
(2)其次，從量上看：
犯罪分子“意志以外的原因”在程度上還應(yīng)該是足以達到阻止其犯罪意志的，如果行為人明知自己遇到的是顯然不足以阻止其犯罪繼續(xù)進行和完成的不利因素，在此情況下放棄犯罪的，就不宜將這種因素認定為犯罪分子“意志以外的原因”，即僅僅有客觀障礙并非都要作為犯罪預(yù)備、犯罪未遂。
【例1】甲攜帶兇器攔路搶劫，黑夜中遇到乙便實施暴力，乙發(fā)現(xiàn)是自己的熟人甲，便喊甲的名字，甲一聽便住手，還向乙道歉說;“對不起，認錯人了?！奔椎男袨閷儆谙铝心囊环N情形?( )
A.實行終了的犯罪未遂
B.預(yù)備階段的犯罪中止
C.未實行終了的犯罪未遂
D.實行階段的犯罪中止
【分析】答案為D。本案中甲停止犯罪的原因是因為遇到了熟人，但僅僅是遇到熟人并不足以阻止其繼續(xù)進行和完成犯罪活動，即雖然從質(zhì)上看似乎屬于意志以外的原因，但尚達不到量的程度。
【例2】某甲欲行**而于深夜從樓房的下水管道爬上三樓，推開窗戶，跳入一女職工宿舍。正躡手躡腳摸向床邊時，一不小心踢翻一臉盆，驚醒正在熟睡的婦女某乙，某乙順手拉開電燈，某甲發(fā)現(xiàn)該女是自己初中的老同學(xué)，很不好意思，于是拉門而逃。
【分析】首先本例中，某甲為**目的而實施的犯罪行為應(yīng)該說尚處于預(yù)備階段，其還沒有來得及針對具體被害婦女實施暴力、脅迫等強行手段(還在尋找被害對象的具體方位)，即沒有實行著手，不存在犯罪未遂的時空階段;其次，某甲在實施犯罪過程中雖然遇到意志以外的障礙，但該障礙并不足以將其行為停止下來，至少其還可以實施下一步的暴力、脅迫等手段，由于遇到老同學(xué)，不好意思而放棄，該輕微不利因素導(dǎo)致自動放棄的，并非犯罪預(yù)備，應(yīng)屬于犯罪中止。
【例3】根據(jù)犯罪主觀要件、犯罪形態(tài)的理論分析，下列關(guān)于犯罪中止的表述哪些是錯誤的?()
A.甲為殺人而與李某商量并委托購買毒藥，李某果然為其買來了劇毒藥品。但10天后甲放棄了殺人意圖，將毒藥拋入河中。甲成立犯罪中止，而李某不應(yīng)成立犯罪中止。
B.乙基于殺人的意圖對他人實施暴力，見被害人流血不止而心生憐憫，將其送到醫(yī)院，被害人經(jīng)治療后仍鑒定為重傷。乙不是犯罪中止。
C.丙對仇人王某猛砍20刀后離開現(xiàn)場。2小時后，丙為尋找、銷毀犯罪工具回到現(xiàn)場，見王某仍然沒有死亡，但極其可憐，即將其送到醫(yī)院治療。丙的行為屬于犯罪中止。
D.丁為了殺害李四而對其投毒，李四服毒后極端痛苦，于是丁將李四送往醫(yī)院搶救脫險。經(jīng)查明，毒物只達到致死量的50%，即使不送到醫(yī)院，李四也不會死。丁將被害人送到醫(yī)院的行為和被害人的沒有死亡之間，并無因果關(guān)系，所以丁不能成立犯罪中止
【分析】答案為BCD。A項中甲的行為應(yīng)當(dāng)屬于故意殺人罪的中止，而且是預(yù)備階段的中止;而對于李某而言，甲的放棄顯然是出于其意料之外的，李某作為故意殺人預(yù)備論處;B項中乙本意殺人但最終有與其積極搶救而僅導(dǎo)致重傷，其行為屬于消極中止或者說是自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的中止，故該項表述錯誤;C項同B項的行為結(jié)果似乎類似，但其不具有犯罪中止的時間特征——在犯罪行為過程中，因其為尋找、銷毀犯罪工具而在2小時之后又來到犯罪現(xiàn)場，丙的行為可以視為犯罪未遂;D項中涉及中止中自動放棄的理解，應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀內(nèi)容為標準，丁的積極搶救行為說明其自以為被害人可能會死亡而在能夠完成犯罪的前提下自動放棄，應(yīng)屬于犯罪中止。所以上述四項中，只有第一項表述正確，后三項表述均屬錯誤。
另外，值得注意的是，故意犯罪的幾種形態(tài)——預(yù)備、中止、未遂與既遂都是犯罪的停止形態(tài)，他們之間是一種彼此相對獨立存在的關(guān)系，而不可能發(fā)生相互轉(zhuǎn)化，如一旦達到犯罪既遂形態(tài)就不可能再轉(zhuǎn)化為犯罪未遂、中止形態(tài)，如盜竊犯把盜得的財物又主動送回原處，由于其犯罪已經(jīng)完成即達既遂，不存在中止犯罪的時空條件，因而不屬于中止。
(四)未完成犯罪的處罰原則
未遂犯與預(yù)備犯都是以既遂犯的處罰為參照，相應(yīng)適當(dāng)從寬處罰;而中止犯的處罰原則較為特殊：
首先，明確是“應(yīng)當(dāng)”從寬處罰而非如同預(yù)備犯、未遂犯那樣“可以”從寬處罰。其次，注意對中止犯的處罰也不同于預(yù)備犯、未遂犯那樣比照既遂犯進行處罰。最后，明確對中止犯的處罰關(guān)鍵看是否造成損害結(jié)果，對于造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰;未造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)免除處罰。
【例1】藥店營業(yè)員李某與王某有億。某日王某之妻到藥店買藥為王某治病，李某將一包砒霜混在藥中交給王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某謊稱已服完。李某見王某沒有什么異常，就沒有將真相告訴王某。幾天后，王某團服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行為屬于：(2004年真題)
A.犯罪中止
B.犯罪既遂
C.犯罪未遂
D.犯罪預(yù)備
【分析】答案為B。李某雖然有中止的意圖，但是不具有中止的有效性，即沒有防止危害結(jié)果的發(fā)生。本案中李某屬于實行終了的中止，要想達到犯罪中止，必須采取有效的手段、積極措施，阻止危害結(jié)果的發(fā)生。而李某沒有將事實真相告知被害人，未能避免該行為所導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，故不能成立犯罪中止;其行為已經(jīng)著手實施殺人行為，故不成立犯罪預(yù)備;同時，因其行為已經(jīng)造成被害人的死亡結(jié)果，故也不屬犯罪未遂。
【例2】陳謀趁珠寶柜臺的售貨員接待其他顧客時，伸手從柜臺內(nèi)拿出一個價值233元的戒指，握在手中。然后繼續(xù)在柜臺邊假裝觀看。幾分鐘后，售貨員發(fā)現(xiàn)少了一個戒指手懷疑陳某，便立即報告保安人員，陳某見狀，速將戒指仍回柜臺內(nèi)逃離。關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的?( )
A.陳某的盜竊行為已經(jīng)既遂
B.陳某的盜竊行為屬于未遂
C.陳某將戒指扔回柜臺內(nèi)不屬于中止行為
D.陳某將戒指扔回柜臺內(nèi)屬于犯罪既遂后返還財物的行為
【分析】答案為A、C、D。這里涉及的知識點有：(1)盜竊罪的既遂標準。盜竊行為已經(jīng)使被害人喪失了對財物的控制時，就是既遂。當(dāng)然，在認定盜竊罪的既遂、未遂時，還要綜合考慮財物性質(zhì)、形狀、體積大小、被害人對財物的占有狀態(tài)，行為人的竊取樣態(tài)等進行判斷。如在商店行竊，就體積很小的財物而言，行為人將該財物夾在腋下、放入口袋、藏入懷中時就是既遂。本題中陳某將很小的一枚戒指(價值2300元，已達到“數(shù)額較大”的標準)從柜臺里拿出來握在手中，構(gòu)成盜竊罪的既遂。選項A正確，選項B錯誤。(2)一個具體犯罪的停止形態(tài)只能有一個，而且是不可逆轉(zhuǎn)的。既然已經(jīng)既遂，就不能再構(gòu)成犯罪中止。因而，陳某將戒指扔回柜臺內(nèi)的行為只能是犯罪既遂后返還財物的行為。故選項C、D正確。
【例3】下列選項當(dāng)中，哪些行為屬于犯罪未遂?( )
A.某甲潛入本單位財務(wù)室，正在撬保險柜，忽聽門外有人走動，以為被發(fā)現(xiàn)，跳窗逃走
B.乙用獵槍瞄準正在騎馬的周某，欲將其打死，槍響后即逃走，結(jié)果將馬打死，將周某打成輕傷
C.某丙煽動群眾抗拒國家法律的實施，被群眾送到公安機關(guān)
D.甲正在撬一保險柜時，忽然同伙打來電話，告知該保險柜中沒有值錢的東西。甲便放棄撬該保險柜而離去。其實，保險柜中有50萬元現(xiàn)金。
【分析】答案為A、B、D。本題的干擾項是C。根據(jù)我國刑法基本理論，煽動群眾抗拒國家法律實施的行為(《刑法》第278條)屬于犯罪既遂形態(tài)中的一種類型，即為舉動犯或者即時犯，是指依照法律規(guī)定，行為人一著手實施實行行為即告犯罪完成，從而構(gòu)成犯罪即遂。D項中某甲的行為應(yīng)屬于“欲達目的而不能”，即因其聽信同伙的意見，自以為不可能盜得財物而不得不放棄。
【例4】下列案例中哪一項成立犯罪未遂?(2004年真題)
A.甲對胡某實施詐騙行為，被胡某識破騙局。但胡某覺得甲窮困潦倒，實在可憐，就給其3000元錢，甲得款后離開現(xiàn)場
B.乙為了殺死劉某，持槍尾隨劉某，行至偏僻處時，乙向劉某開了一槍，沒有打中;在還可以繼續(xù)開槍的情況下，乙害怕受刑罰處罰，沒有繼續(xù)開槍
C.丙綁架趙某，并要求其親屬交付100萬元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罰處罰，將趙某釋放
D.丁抓住婦女李某的手腕，欲綁架李某然后出賣。李為脫身，使假裝說：“我有性病，不會有人要。”丁信以為真，于是垂頭喪氣地離開現(xiàn)場
【分析】答案為A。首先，B選項很容易排除，此種情況下乙的行為是犯罪中止而，屬于自動放棄可以重復(fù)侵害行為的犯罪中止;其次，C項中的行為應(yīng)是犯罪既遂，因為綁架罪屬于行為犯，行為人出于勒索財物的故意實施綁架人質(zhì)、提出勒索要求的就是犯罪既遂，勒索財物是否成功不影響既遂的成立;而D項中丁所意欲實施的是拐賣婦女行為，即使該婦女真的有性病，仍可以繼續(xù)實施拐賣的行為，也就是說，該客觀不利因素并不能足以阻止拐賣行為，行為人放棄該行為意志以內(nèi)的原因占據(jù)了主導(dǎo)因素，所以CD兩項也不屬于犯罪未遂而被排除。
(一)犯罪未遂的基本特征與類型
故意犯罪的未完成形態(tài)，是相對于完成形態(tài)而言的，具體包括犯罪預(yù)備、犯罪中止以及犯罪未遂。我們可以以犯罪未遂為中心，著重點在三者之間的區(qū)別。
1.犯罪未遂的特征
犯罪未遂所具有的三個構(gòu)成條件或特征也是與故意犯罪的其他停止形態(tài)相區(qū)分的標志：
(1)行為人已經(jīng)著手實行犯罪(即已經(jīng)有了實行行為)，這一點正好與犯罪預(yù)備相區(qū)別。
(2)犯罪未完成(未得逞)而停止下來，這與犯罪既遂相區(qū)別。
(3)犯罪停止在未完成形態(tài)是犯罪分子意志以外的原因所導(dǎo)致的，這與犯罪中止相區(qū)別。
【例】賭徒甲一深夜輸光了錢財，回家路經(jīng)正在維修的一樓房，樓房周圍搭著一些腳手架，隨即產(chǎn)生偷盜財物的意圖，于是順著腳手架爬上三樓，從窗入室。見房間內(nèi)桌上有一正充電的手機，隨手裝入口袋。又見床上睡有一女子，于是持刀相脅，欲行*污。女子驚慌中急中生智，告之“我有性病”，并說其男朋友就不敢接觸她。某甲聞后放棄該女離開。
【分析】此案中某甲首先成立盜竊罪既遂應(yīng)該說沒問題;其次，某甲的強*行為已經(jīng)著手(已經(jīng)針對明確具體的被害對象開始實施了暴力脅迫行為)，未得逞是由于認為被害人有性病而不敢實施**行為，可以視為意志以外原因所致，故應(yīng)該屬于強*罪未遂。
2.著手實行行為的認識
犯罪預(yù)備與犯罪未遂都是意志以外的原因所導(dǎo)致的犯罪未能得逞，二者區(qū)別的關(guān)鍵點在于是否已經(jīng)“著手實行犯罪”。
所謂已經(jīng)著手實行犯罪，是指行為人已經(jīng)開始實施刑法分則具體犯罪構(gòu)成要件中的客觀方面的具體行為，如《刑法》第236條強*罪的著手實行行為就是對被害婦女實施暴力、威脅等手段，以達到強行**的目的。可以這樣認為，犯罪預(yù)備行為是為分則具體犯罪構(gòu)成行為的實行和犯罪的完成創(chuàng)造便利條件，為其實現(xiàn)創(chuàng)造可能性，而犯罪實行行為則是要直接完成犯罪，變預(yù)備階段實行和完成犯罪的現(xiàn)實可能性為直接的現(xiàn)實性。常見的犯罪預(yù)備行為包括為犯罪實行著手而進行準備工具和創(chuàng)造條件的行為，如練習(xí)犯罪手段、犯罪前調(diào)查、排除障礙、勾引共犯等。
【例1】某甲欲行強*，深夜伏于一鄉(xiāng)村路旁。終于有一女出現(xiàn)，正要竄出上前，突然后面來了一輛汽車，被車燈照耀，十分明顯，某甲驚恐而沒有動手，結(jié)果等該女走后再等良久，卻未能再遇其他女性的出現(xiàn)，無奈掃興而歸。
【分析】此案中由于某甲尚未來得及針對具體被害婦女實施暴力、脅迫等強行手段，其行為停止在犯罪預(yù)備階段;再者是因為意志以外原因未能著手，應(yīng)屬于犯罪預(yù)備。
3.犯罪未遂的類型
能犯未遂與不能犯未遂是犯罪未遂的最基本分類，這二者是以行為的實行能否達到既遂狀態(tài)為標準對犯罪未遂所進行的分類。
(1)能犯未遂
所謂能犯未遂是指犯罪實際有可能達到既遂，但由于行為人意志以外的原因未能達到既遂而停止下來的情況，如犯罪分子用刀殺人且已將被害人砍傷，后當(dāng)場被人奪下兇器并將其制服，即屬于故意殺人罪未遂。如果沒有被他人當(dāng)場制止，當(dāng)時完全有可能將被害人殺死。
(2)不能犯未遂
所謂不能犯未遂是指行為人對有關(guān)犯罪事實的認識錯誤，而使該犯罪行為在當(dāng)時不可能達到既遂的情況，具體包括對象不能犯與工具不能犯問題：
①對象不能犯未遂。即指由于行為人的錯誤認識，使得其犯罪行為所指向的犯罪對象在行為當(dāng)時不在犯罪行為的有效作用范圍內(nèi)，如誤認尸體為活人而開槍射擊、誤將男性當(dāng)作女性而實施強*行為、誤認為被害人在臥室而隔窗開槍射擊等等，在行為當(dāng)時不可能達到既遂，應(yīng)作為未遂。
②工具不能犯未遂(或手段不能犯未遂)。是指由于行為人認識錯誤，而使用了按其客觀性質(zhì)不能實現(xiàn)行為人犯罪意圖、不能實現(xiàn)既遂的犯罪工具或手段，以致犯罪未遂，如將白糖等無毒物當(dāng)作砒霜等有毒物去毒人，誤用空槍、壞槍去射殺人，等等。
這里需要附帶說明的問題是，不能將手段不能犯同迷信犯混淆。所謂迷信犯，是指由于行為人極其愚昧無知，因而采用在任何情況下都不可能造成實際損害結(jié)果的迷信方法來意圖實現(xiàn)自己所追求的某種危害結(jié)果的行為。如行為人意欲某甲死亡，通過燒香念咒的方法，企圖將某甲咒死;或者以為鹽水可以致人死亡，便將鹽水給某甲喝。雖然，從主觀上看，迷信犯與手段不能犯都具有犯罪的意圖，并且已將犯意表露于外部，但二者的認識內(nèi)容是截然不同的：迷信犯對自己行為的性質(zhì)與作用的認識是違反常識、超乎自然的，但自己的實際行為也就是其所意欲實施的行為，這一方面是不存在錯誤認識的;而手段不能犯的行為人對自己行為的性質(zhì)與作用的認識識符合人類社會的常識、符合規(guī)律的，但自己的實際行為并非其所意欲實施的行為，正是這一方面的認識錯誤，導(dǎo)致其犯罪行為不能得逞。從客觀上看，雖然二者所實施的行為都不能完成犯罪，但迷信犯的客觀行為在任何情況下都不可能對外界造成危害結(jié)果，是不具有“社會危害性”的，因而不屬于刑法意義上的危害行為。例如，甲用白砂糖殺害身體健康的乙，如果甲誤以為該白砂糖為砒霜，則屬于手段不能犯的未遂;如果甲明知該白色物質(zhì)就是砂糖，但卻認為白砂糖同茶水?dāng)嚢韬蠛认氯タ梢灾氯怂劳觯瑒t此時屬于迷信犯。因此，手段不能犯作為犯罪未遂的一種類型，應(yīng)當(dāng)成立犯罪并負刑事責(zé)任，而迷信犯則不存在成立犯罪的問題。
此外，如果以實行行為是否實行終了為標準，犯罪未遂可以分為實行終了的未遂和未實行終了的未遂。實行終了的未遂之社會危害性大于未實行終了的未遂，這種分類有利于貫徹罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。
(二)犯罪中止的基本特征與類型
刑法第24條第1款規(guī)定了兩種類型的犯罪中止，即自動放棄犯罪的犯罪中止和自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的犯罪中止。犯罪中止的基本特征同這兩種不同類型密切相關(guān)。
1.自動放棄犯罪的中止
即只要行為人消極地放棄正在實施的行為，不再實施，該犯罪行為就不會達到既遂狀態(tài)，即為所謂的消極中止。這種中止發(fā)生在犯罪行為實行終了之前，要求具備時空性、自動性和徹底性三個特征。時空性即要求從犯罪預(yù)備行為發(fā)生開始、到犯罪實行行為終了之前的這段時間內(nèi)(既可以是犯罪預(yù)備階段也可以是犯罪實行階段)，同時犯罪沒有被迫停止于預(yù)備形態(tài)或未遂形態(tài)而是處于發(fā)展過程之中;自動性要求是行為人出于自己的意志而放棄了自認為當(dāng)時本可繼續(xù)實施或完成的犯罪;徹底性要求行為人徹底打消了原來的犯罪意圖、放棄了原來的犯罪計劃，而非認為時機不成熟暫時停止等待條件成就在實施原犯罪計劃。
2.自動有效地防止結(jié)果發(fā)生的犯罪中止
僅僅以不作為的方式消極地停止犯罪的繼續(xù)實施還不夠，還要求必須采取積極的作為來預(yù)防和阻止既遂的犯罪結(jié)果發(fā)生，且這種防止行為必須奏效，后者即為積極中止，這種中止發(fā)生在犯罪實行行為終了之后，其成立條件除了具備上述普通中止的時空性、自動性和徹底性之外，還要求具備“有效性”。如用投毒的方式殺人，向被害人的茶杯里投放了毒藥后，該殺人行為就宣告實行終了。要想達到中止，其僅僅放棄、一走了之還不行，還必須將該杯毒藥倒掉。如果被害人已經(jīng)喝下該杯毒藥，其還必須搶救被害人，如送到
醫(yī)院并且要奏效，即被害人沒有出現(xiàn)死亡的結(jié)果。
此外，注意關(guān)于放棄可以重復(fù)侵害行為的認定：在連續(xù)實施的侵害行為過程中，雖然最初的打擊沒有得逞，但在可以繼續(xù)侵害的情況下，行為人自動地放棄犯罪行為的情形。
【例】某甲意欲殺害某乙，手槍里有五發(fā)子彈，向被害人開了兩槍，但都沒有擊中目標，手槍里還有三發(fā)子彈，本可以繼續(xù)射擊，但某甲覺得被害人命大，于是放棄。
【分析】對于這種自動放棄可以重復(fù)侵害的行為，刑法理論上一般認為應(yīng)作為犯罪中止處理，因為應(yīng)當(dāng)將行為人的多個舉動視為一個整體，前兩發(fā)子彈的射擊并未表明行為已經(jīng)實行終了，行為還在繼續(xù)過程之中。從鼓勵犯罪分子自動放棄犯罪的精神出發(fā)，也不宜作為犯罪未遂處理。
(三)三種未完成形態(tài)之間的相互辨析
關(guān)于犯罪預(yù)備、犯罪未遂和犯罪中止三者未完成形態(tài)的區(qū)別，應(yīng)從兩個方面入手：首先從時空階段看犯罪行為停止在何種階段;其次再看該行為停止下來的原因為何。
1.從時空階段上看
犯罪預(yù)備只存在于預(yù)備階段，犯罪未遂只存在于實行階段。預(yù)備階段與實行階段的臨界點是“實行著手”，而犯罪中止則既可以存在于預(yù)備階段，也可以存在于實行階段，如前面“簡易模式”的圖示。
2.從停止的原因來看
犯罪中止的一個最基本特征就是“自動性”，即行為人出于自己的意志而放棄自認為當(dāng)時本可以繼續(xù)實施和完成的犯罪，這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、犯罪未遂相區(qū)別的關(guān)鍵所在。犯罪預(yù)備、犯罪未遂是由于“客觀障礙”即指違背行為人主觀愿望和意圖、足以阻止其繼續(xù)實施和完成其犯罪行為的各種因素，即所謂的意志以外的原因而被迫停止下來。犯罪中止的本質(zhì)可謂“能達目的而不欲”，而犯罪未遂及犯罪預(yù)備可謂“欲達目的而不能”。這里的“能”與“不能”原則上應(yīng)當(dāng)行為人的主觀判斷與自我認識為標準，即使客觀上行為人能夠順利地完成犯罪行為，但其自以為不可能完成而放棄，仍屬“欲達目的而不能”;相反，即使客觀上行為人的行為已經(jīng)不可能完成犯罪，但其自以為能夠完成而出于自己內(nèi)心的考慮放棄自認為可以完成的犯罪，仍屬于“能達目的而不欲”。
注意準確地對“意志以外的原因”的理解：犯罪預(yù)備和犯罪未遂中犯罪分子“意志以外的原因”，是指始終違背犯罪分子意志的，客觀上使犯罪不可能繼續(xù)進行或達到既遂，或者使犯罪人(誤)認為犯罪不可能繼續(xù)進行或達到既遂因而被迫停止犯罪的原因。也就是說，“意志以外的原因”的認定應(yīng)同時從質(zhì)和量兩方面入手：
(1)首先，從性質(zhì)上看：
犯罪分子“意志以外的原因”是阻礙其繼續(xù)進行和完成犯罪的意志與活動的因素。司法實踐中，這種阻礙因素大致可分為三類：
第一，外界原因，包括被害人、第三者、自然力、物質(zhì)障礙、環(huán)境時機等方面對犯罪具有不利影響的因素。
第二，行為人自身方面對犯罪具有不利影響的因素，包括其能力、力量、身體狀況、常識技巧等的缺乏或欠佳。
第三，行為人主觀上對外界因素、自身情況、犯罪對象情況、犯罪工具性能以及犯罪結(jié)果是否已發(fā)生或必然發(fā)生等因素的錯誤認識，誤認為存在使犯罪不可能繼續(xù)進行或達到既遂的因素。例如，行為人犯罪時聽到路過的警車的警笛就誤以為是來抓他的，或者犯罪時碰翻花瓶、臉盆便誤以為被人發(fā)覺，因而停止犯罪的。
(2)其次，從量上看：
犯罪分子“意志以外的原因”在程度上還應(yīng)該是足以達到阻止其犯罪意志的，如果行為人明知自己遇到的是顯然不足以阻止其犯罪繼續(xù)進行和完成的不利因素，在此情況下放棄犯罪的，就不宜將這種因素認定為犯罪分子“意志以外的原因”，即僅僅有客觀障礙并非都要作為犯罪預(yù)備、犯罪未遂。
【例1】甲攜帶兇器攔路搶劫，黑夜中遇到乙便實施暴力，乙發(fā)現(xiàn)是自己的熟人甲，便喊甲的名字，甲一聽便住手，還向乙道歉說;“對不起，認錯人了?！奔椎男袨閷儆谙铝心囊环N情形?( )
A.實行終了的犯罪未遂
B.預(yù)備階段的犯罪中止
C.未實行終了的犯罪未遂
D.實行階段的犯罪中止
【分析】答案為D。本案中甲停止犯罪的原因是因為遇到了熟人，但僅僅是遇到熟人并不足以阻止其繼續(xù)進行和完成犯罪活動，即雖然從質(zhì)上看似乎屬于意志以外的原因，但尚達不到量的程度。
【例2】某甲欲行**而于深夜從樓房的下水管道爬上三樓，推開窗戶，跳入一女職工宿舍。正躡手躡腳摸向床邊時，一不小心踢翻一臉盆，驚醒正在熟睡的婦女某乙，某乙順手拉開電燈，某甲發(fā)現(xiàn)該女是自己初中的老同學(xué)，很不好意思，于是拉門而逃。
【分析】首先本例中，某甲為**目的而實施的犯罪行為應(yīng)該說尚處于預(yù)備階段，其還沒有來得及針對具體被害婦女實施暴力、脅迫等強行手段(還在尋找被害對象的具體方位)，即沒有實行著手，不存在犯罪未遂的時空階段;其次，某甲在實施犯罪過程中雖然遇到意志以外的障礙，但該障礙并不足以將其行為停止下來，至少其還可以實施下一步的暴力、脅迫等手段，由于遇到老同學(xué)，不好意思而放棄，該輕微不利因素導(dǎo)致自動放棄的，并非犯罪預(yù)備，應(yīng)屬于犯罪中止。
【例3】根據(jù)犯罪主觀要件、犯罪形態(tài)的理論分析，下列關(guān)于犯罪中止的表述哪些是錯誤的?()
A.甲為殺人而與李某商量并委托購買毒藥，李某果然為其買來了劇毒藥品。但10天后甲放棄了殺人意圖，將毒藥拋入河中。甲成立犯罪中止，而李某不應(yīng)成立犯罪中止。
B.乙基于殺人的意圖對他人實施暴力，見被害人流血不止而心生憐憫，將其送到醫(yī)院，被害人經(jīng)治療后仍鑒定為重傷。乙不是犯罪中止。
C.丙對仇人王某猛砍20刀后離開現(xiàn)場。2小時后，丙為尋找、銷毀犯罪工具回到現(xiàn)場，見王某仍然沒有死亡，但極其可憐，即將其送到醫(yī)院治療。丙的行為屬于犯罪中止。
D.丁為了殺害李四而對其投毒，李四服毒后極端痛苦，于是丁將李四送往醫(yī)院搶救脫險。經(jīng)查明，毒物只達到致死量的50%，即使不送到醫(yī)院，李四也不會死。丁將被害人送到醫(yī)院的行為和被害人的沒有死亡之間，并無因果關(guān)系，所以丁不能成立犯罪中止
【分析】答案為BCD。A項中甲的行為應(yīng)當(dāng)屬于故意殺人罪的中止，而且是預(yù)備階段的中止;而對于李某而言，甲的放棄顯然是出于其意料之外的，李某作為故意殺人預(yù)備論處;B項中乙本意殺人但最終有與其積極搶救而僅導(dǎo)致重傷，其行為屬于消極中止或者說是自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的中止，故該項表述錯誤;C項同B項的行為結(jié)果似乎類似，但其不具有犯罪中止的時間特征——在犯罪行為過程中，因其為尋找、銷毀犯罪工具而在2小時之后又來到犯罪現(xiàn)場，丙的行為可以視為犯罪未遂;D項中涉及中止中自動放棄的理解，應(yīng)當(dāng)以行為人的主觀內(nèi)容為標準，丁的積極搶救行為說明其自以為被害人可能會死亡而在能夠完成犯罪的前提下自動放棄，應(yīng)屬于犯罪中止。所以上述四項中，只有第一項表述正確，后三項表述均屬錯誤。
另外，值得注意的是，故意犯罪的幾種形態(tài)——預(yù)備、中止、未遂與既遂都是犯罪的停止形態(tài)，他們之間是一種彼此相對獨立存在的關(guān)系，而不可能發(fā)生相互轉(zhuǎn)化，如一旦達到犯罪既遂形態(tài)就不可能再轉(zhuǎn)化為犯罪未遂、中止形態(tài)，如盜竊犯把盜得的財物又主動送回原處，由于其犯罪已經(jīng)完成即達既遂，不存在中止犯罪的時空條件，因而不屬于中止。
(四)未完成犯罪的處罰原則
未遂犯與預(yù)備犯都是以既遂犯的處罰為參照，相應(yīng)適當(dāng)從寬處罰;而中止犯的處罰原則較為特殊：
首先，明確是“應(yīng)當(dāng)”從寬處罰而非如同預(yù)備犯、未遂犯那樣“可以”從寬處罰。其次，注意對中止犯的處罰也不同于預(yù)備犯、未遂犯那樣比照既遂犯進行處罰。最后，明確對中止犯的處罰關(guān)鍵看是否造成損害結(jié)果，對于造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰;未造成損害結(jié)果的，應(yīng)當(dāng)免除處罰。
【例1】藥店營業(yè)員李某與王某有億。某日王某之妻到藥店買藥為王某治病，李某將一包砒霜混在藥中交給王妻。后李某后悔，于第二天到王家欲取回砒霜，而王某謊稱已服完。李某見王某沒有什么異常，就沒有將真相告訴王某。幾天后，王某團服用李某提供的砒霜而死亡。李某的行為屬于：(2004年真題)
A.犯罪中止
B.犯罪既遂
C.犯罪未遂
D.犯罪預(yù)備
【分析】答案為B。李某雖然有中止的意圖，但是不具有中止的有效性，即沒有防止危害結(jié)果的發(fā)生。本案中李某屬于實行終了的中止，要想達到犯罪中止，必須采取有效的手段、積極措施，阻止危害結(jié)果的發(fā)生。而李某沒有將事實真相告知被害人，未能避免該行為所導(dǎo)致結(jié)果的發(fā)生，故不能成立犯罪中止;其行為已經(jīng)著手實施殺人行為，故不成立犯罪預(yù)備;同時，因其行為已經(jīng)造成被害人的死亡結(jié)果，故也不屬犯罪未遂。
【例2】陳謀趁珠寶柜臺的售貨員接待其他顧客時，伸手從柜臺內(nèi)拿出一個價值233元的戒指，握在手中。然后繼續(xù)在柜臺邊假裝觀看。幾分鐘后，售貨員發(fā)現(xiàn)少了一個戒指手懷疑陳某，便立即報告保安人員，陳某見狀，速將戒指仍回柜臺內(nèi)逃離。關(guān)于本案，下列哪些說法是正確的?( )
A.陳某的盜竊行為已經(jīng)既遂
B.陳某的盜竊行為屬于未遂
C.陳某將戒指扔回柜臺內(nèi)不屬于中止行為
D.陳某將戒指扔回柜臺內(nèi)屬于犯罪既遂后返還財物的行為
【分析】答案為A、C、D。這里涉及的知識點有：(1)盜竊罪的既遂標準。盜竊行為已經(jīng)使被害人喪失了對財物的控制時，就是既遂。當(dāng)然，在認定盜竊罪的既遂、未遂時，還要綜合考慮財物性質(zhì)、形狀、體積大小、被害人對財物的占有狀態(tài)，行為人的竊取樣態(tài)等進行判斷。如在商店行竊，就體積很小的財物而言，行為人將該財物夾在腋下、放入口袋、藏入懷中時就是既遂。本題中陳某將很小的一枚戒指(價值2300元，已達到“數(shù)額較大”的標準)從柜臺里拿出來握在手中，構(gòu)成盜竊罪的既遂。選項A正確，選項B錯誤。(2)一個具體犯罪的停止形態(tài)只能有一個，而且是不可逆轉(zhuǎn)的。既然已經(jīng)既遂，就不能再構(gòu)成犯罪中止。因而，陳某將戒指扔回柜臺內(nèi)的行為只能是犯罪既遂后返還財物的行為。故選項C、D正確。
【例3】下列選項當(dāng)中，哪些行為屬于犯罪未遂?( )
A.某甲潛入本單位財務(wù)室，正在撬保險柜，忽聽門外有人走動，以為被發(fā)現(xiàn)，跳窗逃走
B.乙用獵槍瞄準正在騎馬的周某，欲將其打死，槍響后即逃走，結(jié)果將馬打死，將周某打成輕傷
C.某丙煽動群眾抗拒國家法律的實施，被群眾送到公安機關(guān)
D.甲正在撬一保險柜時，忽然同伙打來電話，告知該保險柜中沒有值錢的東西。甲便放棄撬該保險柜而離去。其實，保險柜中有50萬元現(xiàn)金。
【分析】答案為A、B、D。本題的干擾項是C。根據(jù)我國刑法基本理論，煽動群眾抗拒國家法律實施的行為(《刑法》第278條)屬于犯罪既遂形態(tài)中的一種類型，即為舉動犯或者即時犯，是指依照法律規(guī)定，行為人一著手實施實行行為即告犯罪完成，從而構(gòu)成犯罪即遂。D項中某甲的行為應(yīng)屬于“欲達目的而不能”，即因其聽信同伙的意見，自以為不可能盜得財物而不得不放棄。
【例4】下列案例中哪一項成立犯罪未遂?(2004年真題)
A.甲對胡某實施詐騙行為，被胡某識破騙局。但胡某覺得甲窮困潦倒，實在可憐，就給其3000元錢，甲得款后離開現(xiàn)場
B.乙為了殺死劉某，持槍尾隨劉某，行至偏僻處時，乙向劉某開了一槍，沒有打中;在還可以繼續(xù)開槍的情況下，乙害怕受刑罰處罰，沒有繼續(xù)開槍
C.丙綁架趙某，并要求其親屬交付100萬元。在提出勒索要求后，丙害怕受刑罰處罰，將趙某釋放
D.丁抓住婦女李某的手腕，欲綁架李某然后出賣。李為脫身，使假裝說：“我有性病，不會有人要。”丁信以為真，于是垂頭喪氣地離開現(xiàn)場
【分析】答案為A。首先，B選項很容易排除，此種情況下乙的行為是犯罪中止而，屬于自動放棄可以重復(fù)侵害行為的犯罪中止;其次，C項中的行為應(yīng)是犯罪既遂，因為綁架罪屬于行為犯，行為人出于勒索財物的故意實施綁架人質(zhì)、提出勒索要求的就是犯罪既遂，勒索財物是否成功不影響既遂的成立;而D項中丁所意欲實施的是拐賣婦女行為，即使該婦女真的有性病，仍可以繼續(xù)實施拐賣的行為，也就是說，該客觀不利因素并不能足以阻止拐賣行為，行為人放棄該行為意志以內(nèi)的原因占據(jù)了主導(dǎo)因素，所以CD兩項也不屬于犯罪未遂而被排除。