第一節(jié) 合同法概述
一、合同的概念和特征 （了解）
合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同具有以下特征 : （97年問答）
1. 合同是一種法律行為。
2. 合同是雙方的法律行為。
3. 合同是當(dāng)事人的意思表示一致。
4. 合同各方當(dāng)事人的法律地位平等。
二、合同法的概念和適用范圍
（一）合同法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
（二）合同法的適用范圍
（1）買賣合同；（2）供用電、水、氣、熱力合同；（3）贈與合同；（4）借款合同；（5）租賃合同；（6）融資租賃合同：（P536）（7）承攬合同；（8）建設(shè)工程合同；（9）運(yùn)輸合同；（10）技術(shù)合同；（11）保管合同；（12）倉儲合同；（13）委托合同；（14）行紀(jì)合同；（15）居間合同。
三、合同法的基本原則
1．平等原則。
2．自愿原則。
3．公平原則。
4．誠實(shí)信用原則。
5．遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德的原則。
第二節(jié) 合同的訂立
一、合同的訂立形式
（一）口頭合同形式
（二）書面合同形式
1．合同書。
2．信件。
3．?dāng)?shù)據(jù)電文。
4．確認(rèn)書。
（三）其他合同形式
默示形式，是以消極的不作為的方式進(jìn)行的意思表示。推定形式，即從當(dāng)事人的積極行為中，可以推定當(dāng)事人已作了意思表示。
二、合同的內(nèi)容 （掌握）
（口訣：一標(biāo)二量價酬金 履期地方違爭議）
合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：
1．當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。
2．標(biāo)的。
3．?dāng)?shù)量。
4．質(zhì)量。
5．價款或者報酬。
6．履行的期限、地點(diǎn)和方式。
7．違約責(zé)任。
8．解決爭議的方法。
三、合同訂立的方式 （掌握）
（一）要約
1．要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。
2．要約的生效。要約到達(dá)受要約人時生效。數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。
3．要約的撤回和撤銷。要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。
要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。
4．要約失效：（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。
（二）承諾
1．承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
2．承諾的期限。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（1）要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（2）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計(jì)算。
3．承諾的生效。承諾通知到達(dá)要約人時生效。
4．承諾的撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。
5．新要約。以下兩種情況導(dǎo)致新要約的發(fā)生；（1）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，（2）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。但是，承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。
四、合同的成立 （掌握）
1．當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。
2．當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。
3．采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)：沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。
4．當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。
5．法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
6．采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
五、合同的格式條款 （掌握）
格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。
格式條款具有〈合同法〉規(guī)定的，導(dǎo)致合同無效的情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。
對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
六、締約過失責(zé)任
締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任相比，具有以下特征：
1．締約過失責(zé)任違反的是一種先合同義務(wù)，即當(dāng)事人在訂立合同時應(yīng)遵守的誠實(shí)信用原則所要求的義務(wù)。
2．締約過失責(zé)任所造成的損失主要是受損害一方的信賴?yán)鎿p失。
3．締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式只有賠償損失一種。
當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情況之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商：（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。
第三節(jié) 合同的效力
一、有效的合同
（二）合同的有效條件
1．當(dāng)事人符合法律要求的資格。
2．意思表示真實(shí)。
3．內(nèi)容不違反法律和社會公共利益。
（三）合同生效的期限 （掌握）
當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就，不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。但是，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了合同主要義務(wù)，對方接受的除外。
當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。
二、效力待定的合同 （掌握）
（一）限制行為能力人訂立的合同
限制行為能力人在我國主要指年滿10周歲但未滿18周歲的人，以及不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。限制民事行為能力的人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但是純獲利益的合同或者與其年齡、智力和精神狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。
與限制民事行為能力的人訂立合同的人，可以催告法定代理人對其與限制民事行為能力人簽訂的合同予以追認(rèn)，法律規(guī)定的催告追認(rèn)的法定期限為1個月。法定代理人予以追認(rèn)的則合同有效；如果法定代理人在1個月內(nèi)未作表示或表示不予追認(rèn)的，視為拒絕追認(rèn)，合同不生效。
（二）無代理權(quán)人以他人的名義訂立的合同
與無代理權(quán)的人簽訂合同的人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示或表示拒絕的，視為拒絕追認(rèn)，該合同不生效。被代理人表示予以追認(rèn)的，該合同對被代理人發(fā)生法律效力。在催告開始至被代理人追認(rèn)之前，該合同的效力處于待定狀態(tài)。
表見代理是善意相對人通過被代理人的行為，足以相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，并基于這種信賴與無權(quán)代理人簽訂合同，由此造成的法律后果由被代理人承擔(dān)的代理制度。表見代理應(yīng)符合下列條件：
1．無權(quán)代理人并沒有獲得被代理人的明確授權(quán)。
2．客觀上存在使善意相對人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的理由。
3．相對人善意而且無過失，即相對人無從知道無代理權(quán)人沒有代理權(quán)，而且這種不知情并非由于相對人的疏忽所致。
“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，但相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”
（三）無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的合同
無處分權(quán)人如果在訂立處分他人財產(chǎn)的合同后取得了處分權(quán)，具有法律效力。
法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。
三、無效的合同 （掌握）
（一）無效合同就是當(dāng)事人雖然協(xié)商訂立，但因其違反法律要求，國家不承認(rèn)其法律效力的合同。無效的合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，
（二）無效合同的五種情況
1．一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。
《合同法》對采取欺詐、脅迫導(dǎo)致合同無效的行為，增加了限制性條件，即只有這類合同損害國家利益時才無效。如果這類合同僅僅侵犯了對方當(dāng)事人的利益，并沒有損害國家、社會、集體或第三人的利益，則不構(gòu)成無效合同，只構(gòu)成可撤銷的合同。
2．惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。
3．以合法形式掩蓋非法目的。
4．損害社會公共利益。
5．違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
（三）無效合同的確認(rèn)和處理
合同的無效由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)。合同被確認(rèn)無效后，對其引起的財產(chǎn)后果按以下三種方法處理：
1．返還財產(chǎn)。
2．賠償損失。
3、收歸國家所有。
四、可變更、可撤銷合同 （掌握）
（一）可變更、可撤銷合同的概念和特征
這類合同是指在訂立時，當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)，或一方當(dāng)事人使對方在違背真實(shí)意思的情況下簽訂的合同，是一種相對無效的合同。這類合同具有以下特征：
1．可撤銷合同的效力取決于撤銷權(quán)人。
2．可撤銷的合同在未被撤銷前有效。當(dāng)事人不得以合同具有可撤銷因素為由而拒不履行合同義務(wù)。
3．被撤銷的合同自始無效。
（二）可變更、可撤銷的合同的三種情況
1．重大誤解的合同。
2．顯失公平的合同。
3．欺詐、脅迫的合同。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。
（三）被撤銷的合同的效力和結(jié)果
可撤銷的合同一旦被人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷，就將產(chǎn)生溯及力，即自合同訂立的時候起就不具有法律約束力。
第四節(jié) 合同履行
一、合同履行的原則
全面履行原則和誠實(shí)信用原則兩項(xiàng)。
二、合同履行的一般規(guī)則
當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，適用下列規(guī)定：
1．質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。
2．價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行：依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。
3．履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。
4．履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。
5．履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。
6．履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。
三、合同履行的特殊規(guī)則 （掌握）
（一）價格調(diào)整的履行
〈合同法〉規(guī)定：執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計(jì)價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。
（二）代為履行
代為履行是指由合同以外的第三人代替合同當(dāng)事人履行合同。如果第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
（三）提前履行
提前履行不損害債權(quán)人利益的，債權(quán)人不得拒絕。此時，因債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
（四）部分履行
部分履行不損害債權(quán)人利益的，債權(quán)人不得拒絕。此時，因債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
四、合同履行中的抗辯權(quán)
（一）同時履行抗辯權(quán) （掌握）
又稱不履行抗辯權(quán)，是指在沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在對方當(dāng)事人未予給付之前，有權(quán)拒絕先為給付?！爱?dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”同時履行抗辯權(quán)的適用應(yīng)符合以下幾個條件：
1．訂立的合同必須是雙務(wù)合同；
2．當(dāng)事人所負(fù)的債務(wù)沒有先后履行順序；
3．雙方所負(fù)合同債務(wù)均已屆履行期限；
4．對方當(dāng)事人沒有履行債務(wù)。
（二）后履行抗辯權(quán)
是指在異時履行中，后履行的一方有權(quán)要求應(yīng)該先履行的一方先行履行自己的義務(wù)，如果應(yīng)該先履行的一方未履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，后履行的一方有權(quán)拒絕應(yīng)該先履行的一方的履行請求。“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！焙舐男锌罐q權(quán)的行使應(yīng)符合以下幾個條件：
1．訂立的合同必須是雙務(wù)合同；
2．當(dāng)事人有先后履行順序；
3．應(yīng)當(dāng)先履行的一方不履行或者不適當(dāng)履行。
（三）不安抗辯權(quán)
又稱先履行抗辯權(quán)，是指合同成立后，如果后履行債務(wù)的一方當(dāng)事人有財產(chǎn)狀況惡化等情況，先履行債務(wù)的一方當(dāng)事人確有財產(chǎn)惡化等情況的證據(jù)時，在后履行債務(wù)的一方未履行或未提供擔(dān)保之前有權(quán)拒絕先履行?！皯?yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行；
1．經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；
2．轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；
3．喪失商業(yè)信譽(yù)；
4．有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。
當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
在不安抗辯權(quán)的行使程序上，先履行合同的一方當(dāng)事人，即不安抗辯權(quán)人，除了應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)及時通知對方當(dāng)事人，即將中止合同履行的情況及時通知對方，并有權(quán)要求對方提供適當(dāng)擔(dān)?；蛘咴诤侠砥谙迌?nèi)恢復(fù)履行能力。行使不安抗辯權(quán)在法律上產(chǎn)生以下效力；
1、先履行合同的一方當(dāng)事人，在后履行義務(wù)方未提供擔(dān)保之前，可以中止履行合同；
2．在后履行義務(wù)方提供適當(dāng)擔(dān)保后，先履行合同義務(wù)方應(yīng)當(dāng)恢復(fù)合同履行；
3．如后履行義務(wù)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，并且不提供適當(dāng)擔(dān)保的，先履行義務(wù)方可以解除合同。
五、合同履行的代位權(quán)和撤銷權(quán) （掌握）
（一）代位權(quán)
代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！?BR> 債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法：（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（3）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
（二）撤銷權(quán)
撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
第五節(jié) 合同的擔(dān)保
擔(dān)保的特征：（了解）
1．從屬性。
2．自愿性。
3．保障性。
二、保證
保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保．證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。由此可見，保證是通過保證人與主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)人之間，以訂立保證合同的方式設(shè)立的一種擔(dān)保。在保證合同中，主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)人為主債權(quán)人，提供擔(dān)保的第三人成為保證人。
（一）保證的種類，（掌握）
1．一般保證。一般保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。一般保證最重要的特點(diǎn)就是保證人享有先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán)，是指一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人在未對債務(wù)人提出履行債務(wù)的請求前，無權(quán)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任； 同時，債權(quán)人僅于訴訟外向債務(wù)人提出履行債務(wù)的請求后即要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人亦有權(quán)拒絕其主張。債權(quán)人必須通過法律途徑向債務(wù)人主張債權(quán)并經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，這是要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的前提。
先訴抗辯權(quán)是保證人的一項(xiàng)權(quán)利，保證人既可以選擇行使，也可以將其放棄。但是需要注意的是，在出現(xiàn)以下情況時，不管保證人的主觀意志如何，保證人均不得行使先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄拒絕承擔(dān)保證責(zé)任權(quán)利的。
2．連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證是指保證人與債權(quán)人約定，保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的行為。
當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
（二）保證的設(shè)立 （掌握）
保證應(yīng)當(dāng)通過訂立保證合同的方式設(shè)立。保證合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。當(dāng)事人可以訂立單獨(dú)的保證合同，也可以在主合同中約定保證條款而由保證人簽字，保證人向債權(quán)人出具的保函，也是保證合同的一種形式。保證合同的內(nèi)容應(yīng)包括：（1）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；（2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（3）保證的方式；（4）保證擔(dān)保的范圍；（5）保證的期間；（6）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。
保證人是指根據(jù)保證合同制約定，在債務(wù)人不履行債務(wù)時向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的當(dāng)事人。某些組織不得擔(dān)當(dāng)保證人，或者只能在一定條件下?lián)?dāng)保證人。這些組織包括：國家機(jī)關(guān)，以公益為目的的事業(yè)單位和社會團(tuán)體，以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)和職能部門。
1．國家機(jī)關(guān)。例外的是，在使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸時，如果經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)，國家機(jī)關(guān)可以作為保證人。
2．以公益為目的的事業(yè)單位和社會團(tuán)體。
3．企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)和職能部門。
（三）保證責(zé)任 （掌握）
保證責(zé)任，又稱為保證債務(wù)或者保證義務(wù)，是指保證人依照保證合同的約定，在主債務(wù)人不履行債務(wù)時，代主債務(wù)人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)。 1、保證責(zé)任的方式。
（1）代為履行。
（2）賠償損失。
2．保證責(zé)任的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。上述這種承擔(dān)全部保證責(zé)任的保證，稱為無限保證。如果當(dāng)事人在保證合同中明確規(guī)定了由保證人承擔(dān)上述責(zé)任中的一部分，則該保證為有限保證。
無限保證是保證人對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的保證。在下列情況下，保證人需要承擔(dān)無限保證責(zé)任：一是當(dāng)事人在保證合同中沒有約定保證責(zé)任的范圍；二是當(dāng)事人雖然在保證合同中約定了保證責(zé)任的范圍，但約定并不明確；三是當(dāng)事人在保證合同中約定由保證人承擔(dān)全部責(zé)任，或者約定保證責(zé)任范圍適用我國〈擔(dān)保法〉的規(guī)定。
有限保證是指由當(dāng)事人明確約定僅對無限保證責(zé)任范圍內(nèi)的部分債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的保證。有限保證的成立應(yīng)當(dāng)具備以下條件；（1）當(dāng)事人明確約定了保證范圍，如約定保證人僅對主債權(quán)的一部分或全部承擔(dān)保證責(zé)任，或者僅對違約金承擔(dān)保證責(zé)任等；（2）當(dāng)事人約定的保證責(zé)任范圍小于全部債務(wù)，即未全部包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。
3．保證責(zé)任期限是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的存續(xù)時間。擔(dān)保法規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期限的，保證期限為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期限的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和上述規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。
擔(dān)保法允許當(dāng)事人約定保證期限。保證合同約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個月。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止。在當(dāng)事人做出此類約定時，視為約定不明，并可根據(jù)保證合同中體現(xiàn)出的由保證人限度地承擔(dān)保證責(zé)任的本意，將保證期間推定為主債務(wù)履行期屆滿之日起兩年。
（四）保證與物的擔(dān)保之間的關(guān)系 （掌握）
由于保證是以保證人的信用提供擔(dān)保，因此保證被稱為人的擔(dān)保。而物的擔(dān)保是指擔(dān)保人以某一特定財產(chǎn)提供的擔(dān)保，其類型包括抵押、質(zhì)押和留置。物的擔(dān)保既可以由債務(wù)人自己提供，也可以由第三人提供。物的擔(dān)保已成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中最安全、最常使用的擔(dān)保方式。
同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。
1．同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人自己提供的物的擔(dān)保的，保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，即保證人承擔(dān)的是補(bǔ)充擔(dān)保責(zé)任。
2．同一債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保的，如各自承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍已由合同明確約定，則債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。債權(quán)人無權(quán)要求保證人或物的擔(dān)保人在合同對其確定的責(zé)任范圍之外承擔(dān)責(zé)任。
3．當(dāng)同一債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保時，如果當(dāng)事人被保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，視為保證人與物的擔(dān)保人之間承擔(dān)的是連帶擔(dān)保責(zé)任。
4、同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時，如果債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，則保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
三、抵押 （掌握）
抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，將該抵押物（財產(chǎn)）作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物的價款優(yōu)先受償。
（一）抵押的設(shè)立
抵押合同以書面形式訂立。
抵押合同應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容有：被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)的權(quán)屬，或者使用權(quán)的權(quán)屬；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；抵押擔(dān)保的范圍；當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。當(dāng)事人雙方不得在抵押合同中約定流質(zhì)抵押。所謂流質(zhì)抵押，是指在抵押權(quán)設(shè)立時，雙方當(dāng)事人在抵押合同中約定，當(dāng)債權(quán)已屆清償期而未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于抵押權(quán)人所有。
（二）抵押合同的當(dāng)事人
1．抵押人。
抵押人必須對抵押財產(chǎn)有處分權(quán)。抵押人以自己不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效。
（1）抵押人的權(quán)利。抵押人對于抵押物具有占有權(quán)。抵押人有權(quán)取得抵押物孳息；抵押人享有抵押物的出租權(quán)；即經(jīng)抵押權(quán)人同意將抵押物租賃給他人使用，但租賃期不應(yīng)當(dāng)超過抵押期，若超過抵押期的，則租賃合同不得對抗抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，抵押物在拍賣或者重新出租時，原承租人在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)或優(yōu)先承租權(quán)；抵押人可就同一抵押物剩余的擔(dān)保價值設(shè)定抵押，但應(yīng)當(dāng)將抵押物，已經(jīng)設(shè)立抵押的情況告知后手債權(quán)人；抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人并不喪失抵押物的所有權(quán)，抵押物轉(zhuǎn)讓時，要事先征得抵押權(quán)人的同意，否則轉(zhuǎn)讓無效，
（2）抵押人的義務(wù)。抵押人應(yīng)當(dāng)保持抵押物的完整。
2．抵押權(quán)人。抵押權(quán)人是指抵押權(quán)所擔(dān)保的主債權(quán)的債權(quán)人。債務(wù)人在債務(wù)履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，抵押權(quán)人可以行使抵押權(quán)，通過對抵押物的拍賣、變賣或者折價獲得的價款而使自己的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。
（1）抵押權(quán)人的權(quán)利。一般來說，抵押權(quán)人具有以下權(quán)利：優(yōu)先受償權(quán)，這是抵押權(quán)人最主要的權(quán)利；保全抵押權(quán)的權(quán)利，當(dāng)?shù)盅何锸艿角趾?，可能使抵押物滅失或者價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求侵害人停止侵害并賠償損失，當(dāng)?shù)盅喝瞬缓侠淼厥褂玫盅何?，使抵押物的價值明顯減少時，低押權(quán)人可以請求人民法院限制其使用；抵押物的占有權(quán)，如果當(dāng)事人約定由抵押權(quán)人占有抵押物時，抵押權(quán)人就有權(quán)占有抵押物；抵押物的收益權(quán)，如果合同約定抵押權(quán)人可以占有抵押物，并對抵押物享有收益權(quán)，則抵押權(quán)人可以取得抵押物的孳息，以使自己的債權(quán)得以清償；抵押權(quán)人的處分權(quán)，由于抵押權(quán)是一種非專屬性財產(chǎn)權(quán)，所以抵押權(quán)人可以依法處分抵押權(quán)。抵押權(quán)人可以將其抵押權(quán)連同債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人或作為其他債權(quán)的擔(dān)保。
（2）抵押權(quán)人的義務(wù)。主要有：返還抵押物，在債務(wù)人向債權(quán)人（抵押權(quán)人）清償了全部債務(wù)后，抵押權(quán)歸于消滅，如此時抵押權(quán)人仍然占有抵押物，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)將抵押物返還給抵押人；妥善保管抵押物，在抵押權(quán)人占有抵押物時，應(yīng)當(dāng)采取措施妥善保管抵押物。
（三）抵押物
抵押物，又稱抵押標(biāo)的物，是指抵押人用以設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)。抵押物具有特定性、交換價值和可讓與性、不易損耗性和權(quán)屬明晰性。
1．抵押物的范圍。
（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物，
（2）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)，
（3）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)，
（4）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。
（5）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。
2．不得作為抵押物的財產(chǎn)。
（1）土地所有權(quán)。
（2）宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，除依法可以抵押的以外，不得抵押。
（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。
（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)。
（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。
（6）以通過法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。
（7）共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。
（8）債務(wù)人有多個普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益。受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤消該抵押行為。
（9）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。包括我國憲法規(guī)定的屬于國家所有的礦藏、水流、山嶺、草原、水面、攤涂等財產(chǎn)。
3．抵押登記。
登記生效的原則。必須辦理抵押登記的財產(chǎn)有：（1）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的；（2）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的；（3）以林木抵押的；（4）以航空器、船舶、車輛抵押的；（5）以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的。以上述財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)，必須辦理抵押登記手續(xù)，否則，抵押合同不能生效，抵押權(quán)不能成立。
登記對抗原則。在以上述財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)作為抵押物時，則采取登記對抗原則。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。
（四）抵押的效力
1．優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?BR> 2．抵押擔(dān)保債權(quán)范圍的效力。我國對于抵押擔(dān)保債權(quán)的范圍采取約定優(yōu)于法定的規(guī)則，”
3．抵押標(biāo)的物范圍的效力。
（1）抵押物原物。
（2）抵押物的從物。抵押權(quán)的效力原則上及于抵押物的從物，但應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：如果當(dāng)事人約定排除抵押權(quán)對從物的效力的，抵押權(quán)的效力就不能及于從物；如果從物在抵押權(quán)設(shè)定時為他人所有的，那么，該項(xiàng)抵押權(quán)的效力就不及于從物；如果從物因抵押人的正常交易活動而從抵押物中分離，抵押權(quán)對已分離的從物不發(fā)生效力。
（3）抵押物的孳息。債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實(shí)通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的，抵押權(quán)的效力不及于該孳息。抵押物的孳息分為天然孳息和法定孳息兩種。抵押權(quán)的效力及于抵押物被依法扣押后所生的天然孳息，但對于在抵押物被扣押之前已與抵押物分離的孳息，不在抵押權(quán)的效力范圍之內(nèi)。對于法定孳息，由于它屬于第三人的給付，因此，只有當(dāng)?shù)盅簷?quán)人將扣押抵押物的事實(shí)通知負(fù)責(zé)給付法定孳息的第三人的，該法定孳息才屬于抵押權(quán)的效力范圍之內(nèi)，否則，抵押權(quán)人的權(quán)利不能對抗第三人。
（4）抵押物的附和物。抵押物的附和物是指因附合而與抵押物構(gòu)成一體的物，一般是指數(shù)個物結(jié)合而成的物。
（5）抵押物的代位物。
（五）抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)
1．抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件。（1）需抵押權(quán)有效存在；（2）需被擔(dān)保的債權(quán)已屆清償期；（3）需債務(wù)人未履行債務(wù)。
2、抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。一是折價，二是拍賣、變賣。
3．抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的順序。
（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償；
（2）抵押合同自簽訂之日起生效，該抵押物已登記的，按照抵押登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；
（3）抵押合同自簽訂之日起生效，該抵押物沒有進(jìn)行登記的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。
（4）如果某些當(dāng)事人就抵押物進(jìn)行了登記，而另外一些當(dāng)事人沒有登記，那么抵押物已登記的先于未登記的受償。
四、質(zhì)押
（一）質(zhì)押概述
2．質(zhì)押與抵押的區(qū)別。（掌握）
（1）擔(dān)保物的種類不同。抵押物的范圍比較廣泛，一般都是不動產(chǎn)。而質(zhì)押物一般僅限于動產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利，
（2）是否轉(zhuǎn)移占有權(quán)不同。抵押人對抵押物的占有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，僅是將該物的交換價值提供給抵押權(quán)人。質(zhì)押是轉(zhuǎn)移質(zhì)押物占有權(quán)的一種擔(dān)保方式，
（3）登記手續(xù)不同。考慮到抵押物的占有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，〈擔(dān)保法〉設(shè)立了抵押物登記制度。質(zhì)押中，由于移交質(zhì)物本身已經(jīng)具有了公示的功能，一般不必登記，
（4）設(shè)置次數(shù)不同。在抵押擔(dān)保中，可以在同一擔(dān)保物上設(shè)置兩個以上的抵押權(quán)。在質(zhì)押擔(dān)保中，一物只能設(shè)立一個質(zhì)押權(quán)。
（5）收取孳息不同。抵押人在抵押期間可以收取抵押物的孳息，質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物享有占有權(quán)和收益權(quán)。
3．質(zhì)押的種類。質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種。
4、質(zhì)押合同的生效。（掌握）
（1）交付生效。動產(chǎn)質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。
（2）登記生效。〈擔(dān)保法〉以股票、商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的。自登記之日起生效。
（3）記載生效。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。
（4）出質(zhì)人逾期移交質(zhì)物，質(zhì)權(quán)人接受質(zhì)物予以占有的，質(zhì)權(quán)合同自質(zhì)權(quán)人實(shí)際接受質(zhì)物時生效；質(zhì)權(quán)人若在質(zhì)押合同訂立前已經(jīng)占有質(zhì)物的，不是以實(shí)際占有而生效，應(yīng)當(dāng)在質(zhì)押合同書面訂立時生效。
如果在質(zhì)押合同中約定，由出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，視為質(zhì)押合同不生效，因?yàn)橘|(zhì)押物沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移并由質(zhì)權(quán)人占有，應(yīng)看作質(zhì)押合同沒有生效。
（二）動產(chǎn)質(zhì)押 （掌握）
1．動產(chǎn)質(zhì)押當(dāng)事人。
（1）出質(zhì)人。出質(zhì)人必須是質(zhì)物的所有人或有權(quán)處分人，無權(quán)處分人是不能作為出質(zhì)人的。如果出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。
（2）質(zhì)權(quán)人。質(zhì)權(quán)人是質(zhì)押合同的權(quán)利方，享有占有質(zhì)物和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。但是，法律禁止當(dāng)事人之間有關(guān)流質(zhì)的約定。
2、動產(chǎn)質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)范圍包括原債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍包括質(zhì)物保管費(fèi)用在內(nèi)，而抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)則不需要包括抵押物的保管費(fèi)用。
動產(chǎn)質(zhì)押標(biāo)的物的范圍，是債務(wù)人或者第三人移交債權(quán)人占有的動產(chǎn)。就動產(chǎn)標(biāo)的物的效力范圍來說，它及于質(zhì)物的從物、孳息和代位物等。
3．質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人的主要權(quán)利義務(wù)。質(zhì)權(quán)人負(fù)有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。
質(zhì)物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人可以要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔(dān)保。出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以拍賣或者變賣質(zhì)物，并與出質(zhì)人協(xié)議，將拍賣或者變賣所得的價款用于提前清償擔(dān)保債權(quán)或者向第三人提存。
〈三〉權(quán)利質(zhì)押 （掌握）
1．權(quán)利質(zhì)押。下列財產(chǎn)權(quán)利可以作為質(zhì)押標(biāo)的；
（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單。匯票、本票、支票總稱為票據(jù)。
（2）股份、股票。
（3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。
（4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。這些權(quán)利包括公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)。
2．債權(quán)質(zhì)押分為一般的債權(quán)質(zhì)押和證券債權(quán)質(zhì)押。一般的債權(quán)質(zhì)押的設(shè)定，應(yīng)由質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人訂立書面的質(zhì)押合同。質(zhì)權(quán)自質(zhì)押合同生款時成立。如果有債權(quán)證書，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人交付債權(quán)證書。實(shí)踐中，雙方?jīng)]有訂立書面的質(zhì)押合同，但已交付債權(quán)證書的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)押關(guān)系存在。債權(quán)質(zhì)押設(shè)定后，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)將債權(quán)設(shè)置的事實(shí)通知第三債務(wù)人，否則，不具有對抗第三人的效力。
在以債權(quán)出質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)通知第三債務(wù)人，出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，不得接受債務(wù)人的清償，也不得作出使出質(zhì)債權(quán)消滅或者變更的行為。當(dāng)債權(quán)質(zhì)權(quán)受到侵害時，質(zhì)權(quán)人享有救擠權(quán)。
3．票據(jù)質(zhì)押。票據(jù)質(zhì)押合同生效的條件有兩個，即簽訂書面質(zhì)押合同和轉(zhuǎn)移權(quán)利憑證。
4．股權(quán)質(zhì)押。
（1）股票質(zhì)押，應(yīng)當(dāng)以書面的的方式進(jìn)行，并且要辦理出質(zhì)登記。
（2）股份質(zhì)押。股東可以向作為債權(quán)人的同一公司中的其他股東設(shè)定股權(quán)質(zhì)押，但如果股東向同一公司以外的其他債權(quán)人提供股權(quán)質(zhì)押時，必須得到全體股東過半數(shù)以上的同意，而且該決議必須以股東會議決議的方式作出；如果得不到全體股東過半數(shù)以上的同意，要求出質(zhì)的股東可以要求其他的股東購買其股份，如果其他的股東拒絕購買，則視為同意出質(zhì)。
5．知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押。應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。
五、留置 （掌握）
〈一〉留置的概念和特征
留置指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。留置具有以下顯著特征；
1．成立上的法定性。
2．財產(chǎn)占有的事先性。
3．留置物與債權(quán)的關(guān)聯(lián)性。
〈二〉留置權(quán)成立的條件
1．債權(quán)人依照合同占有債務(wù)人的動產(chǎn)。
2．債權(quán)已屆清償期，而債務(wù)人不履行債務(wù)。
3．債權(quán)人履行了自己的主債務(wù)，即工作、運(yùn)輸任務(wù)以及保管、行紀(jì)行為。且債權(quán)人沒有先給付義務(wù)。
4．不違反法律規(guī)定和公序良俗。
（三）留置權(quán)的范圍有保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同、行紀(jì)合同。
（四）留置權(quán)的期限
債權(quán)人留置財產(chǎn)后，須給債務(wù)人一定的寬限期履行債務(wù)，該期限不少于兩個月。若債權(quán)人確定或與債務(wù)人約定的寬限期不足兩個月，則該期限無效，應(yīng)以法律規(guī)定的兩個月執(zhí)行。債權(quán)人事先未進(jìn)行此催告，則不得實(shí)現(xiàn)其留置權(quán)。如果債權(quán)人未按擔(dān)保法規(guī)定的期限通知債務(wù)人履行義務(wù)，直接變價處分留置物的，應(yīng)當(dāng)對此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果債權(quán)人與債務(wù)人在合同中約定寬限日期的，債權(quán)人可以不經(jīng)通知，直接行使留置權(quán)。如果債權(quán)人因特殊原因無法通知債務(wù)人，例如債務(wù)人變更住所而未通知債權(quán)人等，也可以不進(jìn)行通知，而直接在債務(wù)履行期滿后的兩個月后實(shí)現(xiàn)留置權(quán)。
（五）留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)
同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償”。
六、定金 （掌握）
（一）定金的概念和種類
定金是指為擔(dān)保合同的履行，當(dāng)事人一方在合同訂立時或合同訂立后履行合同之前支付給對方的一定數(shù)額的貨幣。定金具有以下特征：（1）具有雙向性。（2）定金交付后即轉(zhuǎn)移所有權(quán)。（3）定金合同是實(shí)踐性合同。定金擔(dān)保以定金交付為成立要件。定金未交付，僅有定金合同不能成立定金擔(dān)保。
定金主要有以下種類；
1．立約定金。立約定金是在合同成立前支付的擔(dān)保訂立合同的定金。
2．成約定金。成約定金即作為合同成立要件的定金。定金未交付，合同不成立。
3．證約定金。證約定金即作為合同成立證明的定金。定金的交付對合同的成立僅起證明作用。
4．違約定金。違約定金即作為合同不履行時的預(yù)定賠償金的定金。其充分體現(xiàn)了定金的擔(dān)保作用。
5．解約定金。解約定金即以接受定金制裁為條件而獲得解約權(quán)的定金。當(dāng)事人解除合同時，應(yīng)按定金法則喪失定金或者雙倍返還定金。
我國定金的性質(zhì)一般為違約定金，但在法律無相反規(guī)定的前提下，可允許當(dāng)事人自行約定定金的性質(zhì)。定金合同從實(shí)際交付定金之日起成立，即定金合同是實(shí)踐性合同，合同的成立，必須有定金的交付。
（二）定金與預(yù)付款、違約金的區(qū)別
1．定金與預(yù)付款。預(yù)付款是指合同一方當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的，以預(yù)先支付形式給付對方的一定數(shù)額的貨幣。從形式上看，定金與預(yù)付款都是合同當(dāng)事人雙方約定的，可由一方在合同金額內(nèi)先給付對方的一定款項(xiàng)，在合同履行后，均可抵作價款。但定金不同于預(yù)付款，主要表現(xiàn)在如下幾個方面：
（1）目的不同。給付定金的目的在于擔(dān)保主合同的履行；給付預(yù)付款的目的是為一方當(dāng)事人履行合同創(chuàng)造條件，
（2）地位作用不同。定金關(guān)系是主合同的從合同，即依附于主合同存在，又具有相對獨(dú)立性。除具有擔(dān)保作用外，當(dāng)合同全面履行時，還起到預(yù)付款的作用。而預(yù)付款是主合同內(nèi)容的一部分，與主合同不可分離，僅具部分履行合同的作用，不具擔(dān)保作用。
（3）適用范圍不同。定金的適用范圍沒有法律限；而預(yù)付款只能適用于以金錢履行義務(wù)的合同，
（4）支付比例不同。定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20％。預(yù)付款則無類似限制。
（5）法律后果不同。定金合同當(dāng)事人不履行合同時，適用定金罰則：而預(yù)付款交付后當(dāng)事人違約的，并不承擔(dān)失去預(yù)付款或雙倍返還的責(zé)任，只依法承擔(dān)違約金或者賠償損失的責(zé)任。
2．定金與違約金的區(qū)別：
（1）二者的功能不同。定金是債的擔(dān)保方式。違約金，根本目的是制裁違約行為。
（2）二者的設(shè)立不同。定金一般只能由當(dāng)事人雙方協(xié)商設(shè)立，并要以實(shí)際交付定金為生效條件；而違約金既可以自當(dāng)事人約定，也可以由法律規(guī)定設(shè)立。
（3）交付的時間不同。一般來說，定金只能在合同履行前交付，而違約金要在當(dāng)事人一方違約后交付。這就決定了定金有證約和預(yù)付款作用，違約金則沒有這些作用。
（4）具體數(shù)額的確定不同。定金的數(shù)額不能超過法律規(guī)定的限度，否則超過部分無效。而違約金數(shù)額因其針對的具體違約情況的不同而有所不同，一般是按照違約可造成的實(shí)際損失額來確定。
（三）定金的設(shè)立
定金合同包括主要內(nèi)容；（1）定金的交付期限，（2）定金的數(shù)額，當(dāng)事人可以約定定金數(shù)額，但應(yīng)以不超過主合同標(biāo)的的20%為限，否則超過部分無效。
（四）定金的效力
給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金無論是收回、抵作價款或雙倍返還，均不計(jì)算利息。
適用定金罰則應(yīng)具備以下條件：
1．主合同有效且未終止。
2．要有當(dāng)事人不履行合同的行為。
3．不履行合同的一方要有過錯。
定金可以與賠償金并用。即在定金數(shù)額不足以彌補(bǔ)守約方損失的情況下，可以同時適用賠償金，賠償金數(shù)額為守約方損失與定金之間的差額。若適用定金罰則后，守約方已得到充分補(bǔ)償，則不得并用賠償金。
第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止 （掌握）
一、合同的變更
合同的變更有協(xié)議變更和依法變更兩種。
二、合同的轉(zhuǎn)讓
（一）合同的轉(zhuǎn)讓的概念
合同的轉(zhuǎn)讓，不是變更合同中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，而是變更合同主體。合同的轉(zhuǎn)讓，可以分為合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓和合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓三種。
（二）合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓
債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（2）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。
債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。
合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部效力，即原債權(quán)人與新債權(quán)人之間的關(guān)系：（1）合同權(quán)利在讓與人與受讓人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，讓與人脫離原合同關(guān)系，受讓人取代讓與人成為合同的當(dāng)事人；（2）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓時，依附于該債權(quán)的從權(quán)利也隨之轉(zhuǎn)移，依此轉(zhuǎn)移，受讓人取得了主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外；（3）讓與人應(yīng)將債權(quán)證明文件以及有關(guān)主張債權(quán)的一切必要情況全部交付和告知受讓人 ，（4）讓與人對讓與的債權(quán)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。
合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的外部效力，是指讓與人與受讓人和債務(wù)人之間因合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的外部法律關(guān)系，即：〈1）讓與人脫離原合同關(guān)系，不得再向債務(wù)人要求履行債務(wù)，否則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?；?）債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向受讓人履行債務(wù)，不得向原債權(quán)人履行債務(wù)，否則不構(gòu)成合同的履行；（3〉債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張；（4）債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，如果債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵消。
（三）合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓
債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對債權(quán)人的抗辯。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，
（四）合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓
當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的，適用上述有關(guān)債權(quán)人和債務(wù)人轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。
另外，當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有的定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。
三、合同終止
（一）合同終止的概念、條件和法律后果
有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止；
1．債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；
2．合同解除；
3．債務(wù)相互抵消；
4．債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；
5．債權(quán)人免除債務(wù)；
6．債權(quán)債務(wù)同歸于一人；
7．法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。
另外，債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止；債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。
（二）合同的解除
1．合同的解除有兩種形式：
（1）協(xié)議解除。
（2）法定解除。
2．合同解除的條件。當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人還可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。
另外，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：
（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。
（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的。
（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的。出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延交付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持。
（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。
（5）法律規(guī)定的其他情形。
3．合同解除的期限和程序。法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。
當(dāng)事人一方依照雙方約定或〈合同法）規(guī)定的條件主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。
4．合同解除的法律后果。合同解除的法律效力，對當(dāng)事人來說，就是合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系從此消滅。具體說：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。
（三）合同債務(wù)的抵消
當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品種相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵消，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵消的除外。
當(dāng)事人主張抵消的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵消不得附條件或者附期限。
當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵消。
（四）標(biāo)的物的提存
標(biāo)的物的提存，是指由于合同債權(quán)人的原因，債務(wù)人無法向其交付標(biāo)的時，債務(wù)人將該標(biāo)的物提交給提存機(jī)關(guān)而消滅債務(wù)的制度。
有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：
1．債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；
2．債權(quán)人下落不明；
3．債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；
4．法律規(guī)定的其他情形。
標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價款。
標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。
債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國家所有。
第七節(jié) 違約責(zé)任
一、違約責(zé)任的概念和特征
違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同不符合約定的，應(yīng)依法承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任有以下主要特征：
1．違約責(zé)任以有效合同為前提。
2、違約責(zé)任以違反合同義務(wù)為要件。。
3．違約責(zé)任可由當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)約定．
4．違約責(zé)任是一種民事賠償責(zé)任。應(yīng)以補(bǔ)償守約方的損失為標(biāo)準(zhǔn)，貫徹?fù)p益相當(dāng)?shù)脑瓌t。
二、違約責(zé)任的構(gòu)成要件 （掌握）
（一）違約行為客觀存在
這是構(gòu)成違約責(zé)任的核心要件。
（二）抗辯事由不能成立
抗辯事由一般有以下幾種情況：
1．不可抗力。
2．依法行使抗辯權(quán)。合同當(dāng)事人因依法行使同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)而沒有履行合同義務(wù)的，不承擔(dān)違約責(zé)任。
3．符合可變更、可撤銷合同要件的合同，當(dāng)事人一方在向?qū)Ψ教岢鰠f(xié)商，或已向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求變更或撤銷的，此時未履行合同義務(wù)，不承擔(dān)違約責(zé)任。
三、違約責(zé)任的方式 （掌握）
（一）支付價款
（二）繼續(xù)履行合同
（三）對標(biāo)的物修理、更換、重做、退貨和降價
（四）賠償損失
2．賠償損失的范圍。違約者賠償?shù)膿p失包括直接損失和間接損失。直接損失是指現(xiàn)有的財產(chǎn)價值已出現(xiàn)的直接減少；間接損失是指失去的、預(yù)期合同履行后可以獲得的利益，又稱可得利益.
3．賠償損失的計(jì)算。計(jì)算賠償損失應(yīng)當(dāng)依照以下原則：
（1）完全賠償原則。違約方應(yīng)當(dāng)賠償因違約造成的一切損失，包括間接損失。
（2）賠償限制原則。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額不得超過違反合同一方在訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同所造成的損失。
（3）經(jīng)營欺詐懲罰賠償規(guī)則。經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求，增加賠償其受到的損失。增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。
（五）支付違約金
約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
對于商品房買賣合同糾紛案件“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少，當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額”。如果商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額的計(jì)算方法，約定違約金數(shù)額或者損失賠償額可以按照以下標(biāo)準(zhǔn)確定；逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間，有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定。
當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
四、其他違約責(zé)任
1．當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
2．當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。
3．當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
4．當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的。 應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。
5．因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第八節(jié) 其他規(guī)定
一、涉外合同爭議的法律適用 （了解）
處理涉外合同爭議的法律適用應(yīng)堅(jiān)持以下原則：
1．意思自治原則。
2、適用與合同有密切聯(lián)系的國家法律的原則。
二、合同爭議的解決
（二）合同爭議的解決方式
1、自行協(xié)商解決。
2、調(diào)解。
3．仲裁。
4．訴訟。
（三）合同爭議仲裁和訴訟的時效
向法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。因國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為4年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計(jì)算。
一、合同的概念和特征 （了解）
合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同具有以下特征 : （97年問答）
1. 合同是一種法律行為。
2. 合同是雙方的法律行為。
3. 合同是當(dāng)事人的意思表示一致。
4. 合同各方當(dāng)事人的法律地位平等。
二、合同法的概念和適用范圍
（一）合同法是調(diào)整平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。
（二）合同法的適用范圍
（1）買賣合同；（2）供用電、水、氣、熱力合同；（3）贈與合同；（4）借款合同；（5）租賃合同；（6）融資租賃合同：（P536）（7）承攬合同；（8）建設(shè)工程合同；（9）運(yùn)輸合同；（10）技術(shù)合同；（11）保管合同；（12）倉儲合同；（13）委托合同；（14）行紀(jì)合同；（15）居間合同。
三、合同法的基本原則
1．平等原則。
2．自愿原則。
3．公平原則。
4．誠實(shí)信用原則。
5．遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德的原則。
第二節(jié) 合同的訂立
一、合同的訂立形式
（一）口頭合同形式
（二）書面合同形式
1．合同書。
2．信件。
3．?dāng)?shù)據(jù)電文。
4．確認(rèn)書。
（三）其他合同形式
默示形式，是以消極的不作為的方式進(jìn)行的意思表示。推定形式，即從當(dāng)事人的積極行為中，可以推定當(dāng)事人已作了意思表示。
二、合同的內(nèi)容 （掌握）
（口訣：一標(biāo)二量價酬金 履期地方違爭議）
合同的內(nèi)容由當(dāng)事人約定，一般包括以下條款：
1．當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所。
2．標(biāo)的。
3．?dāng)?shù)量。
4．質(zhì)量。
5．價款或者報酬。
6．履行的期限、地點(diǎn)和方式。
7．違約責(zé)任。
8．解決爭議的方法。
三、合同訂立的方式 （掌握）
（一）要約
1．要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應(yīng)當(dāng)符合下列規(guī)定：（1）內(nèi)容具體確定；（2）表明經(jīng)受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
要約邀請是希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標(biāo)公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。
2．要約的生效。要約到達(dá)受要約人時生效。數(shù)據(jù)電文進(jìn)入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達(dá)時間。
3．要約的撤回和撤銷。要約可以撤回。撤回要約的通知應(yīng)當(dāng)在要約到達(dá)受要約人之前或者與要約同時到達(dá)受要約人。
要約可以撤銷。撤銷要約的通知應(yīng)當(dāng)在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達(dá)受要約人。有下列情形之一的，要約不得撤銷：（1）要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷；（2）受要約人有理由認(rèn)為要約是不可撤銷的，并已經(jīng)為履行合同作了準(zhǔn)備工作。
4．要約失效：（1）拒絕要約的通知到達(dá)要約人；（2）要約人依法撤銷要約；（3）承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾；（4）受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更。
（二）承諾
1．承諾是受要約人同意要約的意思表示。承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。
2．承諾的期限。承諾應(yīng)當(dāng)在要約確定的期限內(nèi)到達(dá)要約人。要約沒有確定承諾期限的，承諾應(yīng)當(dāng)依照下列規(guī)定到達(dá)：（1）要約以對話方式作出的，應(yīng)當(dāng)即時作出承諾，但當(dāng)事人另有約定的除外；（2）要約以非對話方式作出的，承諾應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)到達(dá)。要約以信件或者電報作出的，承諾期限自信件載明的日期或者電報交發(fā)之日開始計(jì)算。信件未載明日期的，自投寄該信件的郵戳日期開始計(jì)算。要約以電話、傳真等快速通訊方式作出的，承諾期限自要約到達(dá)受要約人時開始計(jì)算。
3．承諾的生效。承諾通知到達(dá)要約人時生效。
4．承諾的撤回。撤回承諾的通知應(yīng)當(dāng)在承諾通知到達(dá)要約人之前或者與承諾通知同時到達(dá)要約人。
5．新要約。以下兩種情況導(dǎo)致新要約的發(fā)生；（1）受要約人超過承諾期限發(fā)出承諾的，（2）承諾的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與要約的內(nèi)容一致。受要約人對要約的內(nèi)容作出實(shí)質(zhì)性變更的，為新要約。但是，承諾對要約的內(nèi)容作出非實(shí)質(zhì)性變更的，除要約人及時表示反對或者要約表明承諾不得對要約的內(nèi)容作出任何變更的以外，該承諾有效，合同的內(nèi)容以承諾的內(nèi)容為準(zhǔn)。
四、合同的成立 （掌握）
1．當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章時合同成立。
2．當(dāng)事人采用信件、數(shù)據(jù)電文等形式訂立合同的，可以在合同成立之前要求簽訂確認(rèn)書。簽訂確認(rèn)書時合同成立。
3．采用數(shù)據(jù)電文形式訂立合同的，收件人的主營業(yè)地為合同成立的地點(diǎn)：沒有主營業(yè)地的，其經(jīng)常居住地為合同成立的地點(diǎn)。
4．當(dāng)事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當(dāng)事人簽字或者蓋章的地點(diǎn)為合同成立的地點(diǎn)。
5．法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當(dāng)事人約定采用書面形式訂立合同，當(dāng)事人未采用書面形式但一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
6．采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行主要義務(wù)，對方接受的，該合同成立。
五、合同的格式條款 （掌握）
格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款。
格式條款具有〈合同法〉規(guī)定的，導(dǎo)致合同無效的情形的，或者提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效。
對格式條款有兩種以上解釋的，應(yīng)當(dāng)作出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應(yīng)當(dāng)采用非格式條款。
六、締約過失責(zé)任
締約過失責(zé)任與違約責(zé)任、侵權(quán)責(zé)任相比，具有以下特征：
1．締約過失責(zé)任違反的是一種先合同義務(wù)，即當(dāng)事人在訂立合同時應(yīng)遵守的誠實(shí)信用原則所要求的義務(wù)。
2．締約過失責(zé)任所造成的損失主要是受損害一方的信賴?yán)鎿p失。
3．締約過失責(zé)任的承擔(dān)方式只有賠償損失一種。
當(dāng)事人在訂立合同過程中有下列情況之一，給對方造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；（1）假借訂立合同，惡意進(jìn)行磋商：（2）故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假情況；（3）有其他違背誠實(shí)信用原則的行為。
第三節(jié) 合同的效力
一、有效的合同
（二）合同的有效條件
1．當(dāng)事人符合法律要求的資格。
2．意思表示真實(shí)。
3．內(nèi)容不違反法律和社會公共利益。
（三）合同生效的期限 （掌握）
當(dāng)事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。附解除條件的合同，自條件成就時失效。當(dāng)事人為自己的利益不正當(dāng)?shù)刈柚箺l件成就的，視為條件已成就，不正當(dāng)?shù)卮俪蓷l件成就的，視為條件不成就。但是，當(dāng)事人一方已經(jīng)履行了合同主要義務(wù)，對方接受的除外。
當(dāng)事人對合同的效力可以約定附期限。附生效期限的合同，自期限屆至?xí)r生效。附終止期限的合同，自期限屆滿時失效。
二、效力待定的合同 （掌握）
（一）限制行為能力人訂立的合同
限制行為能力人在我國主要指年滿10周歲但未滿18周歲的人，以及不能完全辨認(rèn)自己行為的精神病人。限制民事行為能力的人訂立的合同，經(jīng)法定代理人追認(rèn)后，該合同有效，但是純獲利益的合同或者與其年齡、智力和精神狀況相適應(yīng)而訂立的合同，不必經(jīng)法定代理人追認(rèn)。
與限制民事行為能力的人訂立合同的人，可以催告法定代理人對其與限制民事行為能力人簽訂的合同予以追認(rèn)，法律規(guī)定的催告追認(rèn)的法定期限為1個月。法定代理人予以追認(rèn)的則合同有效；如果法定代理人在1個月內(nèi)未作表示或表示不予追認(rèn)的，視為拒絕追認(rèn)，合同不生效。
（二）無代理權(quán)人以他人的名義訂立的合同
與無代理權(quán)的人簽訂合同的人可以催告被代理人在1個月內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示或表示拒絕的，視為拒絕追認(rèn)，該合同不生效。被代理人表示予以追認(rèn)的，該合同對被代理人發(fā)生法律效力。在催告開始至被代理人追認(rèn)之前，該合同的效力處于待定狀態(tài)。
表見代理是善意相對人通過被代理人的行為，足以相信無權(quán)代理人具有代理權(quán)，并基于這種信賴與無權(quán)代理人簽訂合同，由此造成的法律后果由被代理人承擔(dān)的代理制度。表見代理應(yīng)符合下列條件：
1．無權(quán)代理人并沒有獲得被代理人的明確授權(quán)。
2．客觀上存在使善意相對人相信無權(quán)代理人擁有代理權(quán)的理由。
3．相對人善意而且無過失，即相對人無從知道無代理權(quán)人沒有代理權(quán)，而且這種不知情并非由于相對人的疏忽所致。
“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，但相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效。”
（三）無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)的合同
無處分權(quán)人如果在訂立處分他人財產(chǎn)的合同后取得了處分權(quán)，具有法律效力。
法人或者其他組織的法定代表人、負(fù)責(zé)人超越權(quán)限訂立的合同，除相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其超越權(quán)限的以外，該代表行為有效。
三、無效的合同 （掌握）
（一）無效合同就是當(dāng)事人雖然協(xié)商訂立，但因其違反法律要求，國家不承認(rèn)其法律效力的合同。無效的合同從訂立的時候起，就沒有法律約束力，
（二）無效合同的五種情況
1．一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益的。
《合同法》對采取欺詐、脅迫導(dǎo)致合同無效的行為，增加了限制性條件，即只有這類合同損害國家利益時才無效。如果這類合同僅僅侵犯了對方當(dāng)事人的利益，并沒有損害國家、社會、集體或第三人的利益，則不構(gòu)成無效合同，只構(gòu)成可撤銷的合同。
2．惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益。
3．以合法形式掩蓋非法目的。
4．損害社會公共利益。
5．違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。
（三）無效合同的確認(rèn)和處理
合同的無效由人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)。合同被確認(rèn)無效后，對其引起的財產(chǎn)后果按以下三種方法處理：
1．返還財產(chǎn)。
2．賠償損失。
3、收歸國家所有。
四、可變更、可撤銷合同 （掌握）
（一）可變更、可撤銷合同的概念和特征
這類合同是指在訂立時，當(dāng)事人的意思表示不真實(shí)，或一方當(dāng)事人使對方在違背真實(shí)意思的情況下簽訂的合同，是一種相對無效的合同。這類合同具有以下特征：
1．可撤銷合同的效力取決于撤銷權(quán)人。
2．可撤銷的合同在未被撤銷前有效。當(dāng)事人不得以合同具有可撤銷因素為由而拒不履行合同義務(wù)。
3．被撤銷的合同自始無效。
（二）可變更、可撤銷的合同的三種情況
1．重大誤解的合同。
2．顯失公平的合同。
3．欺詐、脅迫的合同。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實(shí)意思的情況下訂立的合同。
（三）被撤銷的合同的效力和結(jié)果
可撤銷的合同一旦被人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以撤銷，就將產(chǎn)生溯及力，即自合同訂立的時候起就不具有法律約束力。
第四節(jié) 合同履行
一、合同履行的原則
全面履行原則和誠實(shí)信用原則兩項(xiàng)。
二、合同履行的一般規(guī)則
當(dāng)事人就有關(guān)合同內(nèi)容約定不明確，適用下列規(guī)定：
1．質(zhì)量要求不明確的，按照國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)履行；沒有國家標(biāo)準(zhǔn)、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的，按照通常標(biāo)準(zhǔn)或者符合合同目的的特定標(biāo)準(zhǔn)履行。
2．價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行：依法應(yīng)當(dāng)執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，按照規(guī)定履行。
3．履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產(chǎn)的，在不動產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行。
4．履行期限不明確的，債務(wù)人可以隨時履行，債權(quán)人也可以隨時要求履行，但應(yīng)當(dāng)給對方必要的準(zhǔn)備時間。
5．履行方式不明確的，按照有利于實(shí)現(xiàn)合同目的的方式履行。
6．履行費(fèi)用的負(fù)擔(dān)不明確的，由履行義務(wù)一方負(fù)擔(dān)。
三、合同履行的特殊規(guī)則 （掌握）
（一）價格調(diào)整的履行
〈合同法〉規(guī)定：執(zhí)行政府定價或者政府指導(dǎo)價的，在合同約定的交付期限內(nèi)政府價格調(diào)整時，按照交付時的價格計(jì)價。逾期交付標(biāo)的物的，遇價格上漲時，按照原價格執(zhí)行；價格下降時，按照新價格執(zhí)行。逾期提取標(biāo)的物或者逾期付款的，遇價格上漲時，按照新價格執(zhí)行；價格下降時，按照原價格執(zhí)行。
（二）代為履行
代為履行是指由合同以外的第三人代替合同當(dāng)事人履行合同。如果第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。
（三）提前履行
提前履行不損害債權(quán)人利益的，債權(quán)人不得拒絕。此時，因債務(wù)人提前履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
（四）部分履行
部分履行不損害債權(quán)人利益的，債權(quán)人不得拒絕。此時，因債務(wù)人部分履行債務(wù)給債權(quán)人增加的費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。
四、合同履行中的抗辯權(quán)
（一）同時履行抗辯權(quán) （掌握）
又稱不履行抗辯權(quán)，是指在沒有規(guī)定履行順序的雙務(wù)合同中，當(dāng)事人一方在對方當(dāng)事人未予給付之前，有權(quán)拒絕先為給付?！爱?dāng)事人互負(fù)債務(wù)，沒有先后履行順序的，應(yīng)當(dāng)同時履行。一方在對方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求。一方在對方履行債務(wù)不符合約定時，有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求。”同時履行抗辯權(quán)的適用應(yīng)符合以下幾個條件：
1．訂立的合同必須是雙務(wù)合同；
2．當(dāng)事人所負(fù)的債務(wù)沒有先后履行順序；
3．雙方所負(fù)合同債務(wù)均已屆履行期限；
4．對方當(dāng)事人沒有履行債務(wù)。
（二）后履行抗辯權(quán)
是指在異時履行中，后履行的一方有權(quán)要求應(yīng)該先履行的一方先行履行自己的義務(wù)，如果應(yīng)該先履行的一方未履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，后履行的一方有權(quán)拒絕應(yīng)該先履行的一方的履行請求。“當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權(quán)拒絕其履行要求。先履行一方履行債務(wù)不符合約定的，后履行一方有權(quán)拒絕其相應(yīng)的履行要求?！焙舐男锌罐q權(quán)的行使應(yīng)符合以下幾個條件：
1．訂立的合同必須是雙務(wù)合同；
2．當(dāng)事人有先后履行順序；
3．應(yīng)當(dāng)先履行的一方不履行或者不適當(dāng)履行。
（三）不安抗辯權(quán)
又稱先履行抗辯權(quán)，是指合同成立后，如果后履行債務(wù)的一方當(dāng)事人有財產(chǎn)狀況惡化等情況，先履行債務(wù)的一方當(dāng)事人確有財產(chǎn)惡化等情況的證據(jù)時，在后履行債務(wù)的一方未履行或未提供擔(dān)保之前有權(quán)拒絕先履行?！皯?yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行；
1．經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化；
2．轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)；
3．喪失商業(yè)信譽(yù)；
4．有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。
當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。
在不安抗辯權(quán)的行使程序上，先履行合同的一方當(dāng)事人，即不安抗辯權(quán)人，除了應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任外，還應(yīng)當(dāng)及時通知對方當(dāng)事人，即將中止合同履行的情況及時通知對方，并有權(quán)要求對方提供適當(dāng)擔(dān)?；蛘咴诤侠砥谙迌?nèi)恢復(fù)履行能力。行使不安抗辯權(quán)在法律上產(chǎn)生以下效力；
1、先履行合同的一方當(dāng)事人，在后履行義務(wù)方未提供擔(dān)保之前，可以中止履行合同；
2．在后履行義務(wù)方提供適當(dāng)擔(dān)保后，先履行合同義務(wù)方應(yīng)當(dāng)恢復(fù)合同履行；
3．如后履行義務(wù)方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力，并且不提供適當(dāng)擔(dān)保的，先履行義務(wù)方可以解除合同。
五、合同履行的代位權(quán)和撤銷權(quán) （掌握）
（一）代位權(quán)
代位權(quán)是指因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)的權(quán)利。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)?！?BR> 債權(quán)人提起代位權(quán)訴訟，應(yīng)當(dāng)符合下列條件：（1）債權(quán)人對債務(wù)人的債權(quán)合法：（2）債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害；（3）債務(wù)人的債權(quán)已經(jīng)到期；（4）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。
（二）撤銷權(quán)
撤銷權(quán)是指因債務(wù)人放棄其到期債權(quán)或者無償轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請求人民法院撤銷債務(wù)人的行為。
撤銷權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限。債權(quán)人行使撤銷權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起1年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日起5年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅。
第五節(jié) 合同的擔(dān)保
擔(dān)保的特征：（了解）
1．從屬性。
2．自愿性。
3．保障性。
二、保證
保證是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，保．證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。由此可見，保證是通過保證人與主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)人之間，以訂立保證合同的方式設(shè)立的一種擔(dān)保。在保證合同中，主債權(quán)債務(wù)關(guān)系的債權(quán)人為主債權(quán)人，提供擔(dān)保的第三人成為保證人。
（一）保證的種類，（掌握）
1．一般保證。一般保證是指保證人與債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不能履行債務(wù)時，由保證人承擔(dān)保證責(zé)任的行為。一般保證最重要的特點(diǎn)就是保證人享有先訴抗辯權(quán)。所謂先訴抗辯權(quán)，是指一般保證的保證人在主合同糾紛未經(jīng)審判或者仲裁，并就債務(wù)人財產(chǎn)依法強(qiáng)制執(zhí)行仍不能履行債務(wù)前，對債權(quán)人可以拒絕承擔(dān)保證責(zé)任。債權(quán)人在未對債務(wù)人提出履行債務(wù)的請求前，無權(quán)要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任； 同時，債權(quán)人僅于訴訟外向債務(wù)人提出履行債務(wù)的請求后即要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任，保證人亦有權(quán)拒絕其主張。債權(quán)人必須通過法律途徑向債務(wù)人主張債權(quán)并經(jīng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，這是要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的前提。
先訴抗辯權(quán)是保證人的一項(xiàng)權(quán)利，保證人既可以選擇行使，也可以將其放棄。但是需要注意的是，在出現(xiàn)以下情況時，不管保證人的主觀意志如何，保證人均不得行使先訴抗辯權(quán)：（1）債務(wù)人住所變更，致使債權(quán)人要求其履行債務(wù)發(fā)生重大困難的；（2）人民法院受理債務(wù)人破產(chǎn)案件，中止執(zhí)行程序的；（3）保證人以書面形式放棄拒絕承擔(dān)保證責(zé)任權(quán)利的。
2．連帶責(zé)任保證。連帶責(zé)任保證是指保證人與債權(quán)人約定，保證人與債務(wù)人對債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的行為。
當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。
（二）保證的設(shè)立 （掌握）
保證應(yīng)當(dāng)通過訂立保證合同的方式設(shè)立。保證合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。當(dāng)事人可以訂立單獨(dú)的保證合同，也可以在主合同中約定保證條款而由保證人簽字，保證人向債權(quán)人出具的保函，也是保證合同的一種形式。保證合同的內(nèi)容應(yīng)包括：（1）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；（2）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；（3）保證的方式；（4）保證擔(dān)保的范圍；（5）保證的期間；（6）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。
保證人是指根據(jù)保證合同制約定，在債務(wù)人不履行債務(wù)時向債權(quán)人承擔(dān)保證責(zé)任的當(dāng)事人。某些組織不得擔(dān)當(dāng)保證人，或者只能在一定條件下?lián)?dāng)保證人。這些組織包括：國家機(jī)關(guān)，以公益為目的的事業(yè)單位和社會團(tuán)體，以及企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)和職能部門。
1．國家機(jī)關(guān)。例外的是，在使用外國政府或者國際經(jīng)濟(jì)組織貸款進(jìn)行轉(zhuǎn)貸時，如果經(jīng)過國務(wù)院批準(zhǔn)，國家機(jī)關(guān)可以作為保證人。
2．以公益為目的的事業(yè)單位和社會團(tuán)體。
3．企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)和職能部門。
（三）保證責(zé)任 （掌握）
保證責(zé)任，又稱為保證債務(wù)或者保證義務(wù)，是指保證人依照保證合同的約定，在主債務(wù)人不履行債務(wù)時，代主債務(wù)人履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的義務(wù)。 1、保證責(zé)任的方式。
（1）代為履行。
（2）賠償損失。
2．保證責(zé)任的范圍包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。上述這種承擔(dān)全部保證責(zé)任的保證，稱為無限保證。如果當(dāng)事人在保證合同中明確規(guī)定了由保證人承擔(dān)上述責(zé)任中的一部分，則該保證為有限保證。
無限保證是保證人對全部債務(wù)承擔(dān)保證責(zé)任的保證。在下列情況下，保證人需要承擔(dān)無限保證責(zé)任：一是當(dāng)事人在保證合同中沒有約定保證責(zé)任的范圍；二是當(dāng)事人雖然在保證合同中約定了保證責(zé)任的范圍，但約定并不明確；三是當(dāng)事人在保證合同中約定由保證人承擔(dān)全部責(zé)任，或者約定保證責(zé)任范圍適用我國〈擔(dān)保法〉的規(guī)定。
有限保證是指由當(dāng)事人明確約定僅對無限保證責(zé)任范圍內(nèi)的部分債務(wù)承擔(dān)責(zé)任的保證。有限保證的成立應(yīng)當(dāng)具備以下條件；（1）當(dāng)事人明確約定了保證范圍，如約定保證人僅對主債權(quán)的一部分或全部承擔(dān)保證責(zé)任，或者僅對違約金承擔(dān)保證責(zé)任等；（2）當(dāng)事人約定的保證責(zé)任范圍小于全部債務(wù)，即未全部包括主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。
3．保證責(zé)任期限是指保證人承擔(dān)保證責(zé)任的存續(xù)時間。擔(dān)保法規(guī)定，一般保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期限的，保證期限為主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月。連帶責(zé)任保證的保證人與債權(quán)人未約定保證期限的，債權(quán)人有權(quán)自主債務(wù)履行期屆滿之日起六個月內(nèi)，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任。在合同約定的保證期間和上述規(guī)定的保證期間，債權(quán)人未要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，保證人免除保證責(zé)任。
擔(dān)保法允許當(dāng)事人約定保證期限。保證合同約定的保證期間早于或等于主債務(wù)履行期限的，視為沒有約定，保證期間為主債務(wù)履行期限屆滿之日起6個月。當(dāng)事人在保證合同中約定保證人承擔(dān)保證責(zé)任直至主債務(wù)本息還清時為止。在當(dāng)事人做出此類約定時，視為約定不明，并可根據(jù)保證合同中體現(xiàn)出的由保證人限度地承擔(dān)保證責(zé)任的本意，將保證期間推定為主債務(wù)履行期屆滿之日起兩年。
（四）保證與物的擔(dān)保之間的關(guān)系 （掌握）
由于保證是以保證人的信用提供擔(dān)保，因此保證被稱為人的擔(dān)保。而物的擔(dān)保是指擔(dān)保人以某一特定財產(chǎn)提供的擔(dān)保，其類型包括抵押、質(zhì)押和留置。物的擔(dān)保既可以由債務(wù)人自己提供，也可以由第三人提供。物的擔(dān)保已成為現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)中最安全、最常使用的擔(dān)保方式。
同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保的，保證人對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任。
1．同一債權(quán)既有保證又有債務(wù)人自己提供的物的擔(dān)保的，保證人僅對物的擔(dān)保以外的債權(quán)承擔(dān)保證責(zé)任，即保證人承擔(dān)的是補(bǔ)充擔(dān)保責(zé)任。
2．同一債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保的，如各自承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍已由合同明確約定，則債權(quán)人可以請求保證人或者物的擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。債權(quán)人無權(quán)要求保證人或物的擔(dān)保人在合同對其確定的責(zé)任范圍之外承擔(dān)責(zé)任。
3．當(dāng)同一債權(quán)既有保證又有第三人提供的物的擔(dān)保時，如果當(dāng)事人被保證擔(dān)保的范圍或者物的擔(dān)保的范圍沒有約定或者約定不明的，視為保證人與物的擔(dān)保人之間承擔(dān)的是連帶擔(dān)保責(zé)任。
4、同一債權(quán)既有保證又有物的擔(dān)保時，如果債權(quán)人放棄物的擔(dān)保，則保證人在債權(quán)人放棄權(quán)利的范圍內(nèi)免除保證責(zé)任。
三、抵押 （掌握）
抵押是指債務(wù)人或者第三人不轉(zhuǎn)移抵押物的占有，將該抵押物（財產(chǎn)）作為債權(quán)的擔(dān)保，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人有權(quán)依法以該抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物的價款優(yōu)先受償。
（一）抵押的設(shè)立
抵押合同以書面形式訂立。
抵押合同應(yīng)當(dāng)載明的內(nèi)容有：被擔(dān)保的主債權(quán)種類、數(shù)額；抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、狀況、所在地、所有權(quán)的權(quán)屬，或者使用權(quán)的權(quán)屬；債務(wù)人履行債務(wù)的期限；抵押擔(dān)保的范圍；當(dāng)事人認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。當(dāng)事人雙方不得在抵押合同中約定流質(zhì)抵押。所謂流質(zhì)抵押，是指在抵押權(quán)設(shè)立時，雙方當(dāng)事人在抵押合同中約定，當(dāng)債權(quán)已屆清償期而未受清償時，抵押物的所有權(quán)轉(zhuǎn)移于抵押權(quán)人所有。
（二）抵押合同的當(dāng)事人
1．抵押人。
抵押人必須對抵押財產(chǎn)有處分權(quán)。抵押人以自己不享有所有權(quán)或者經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效。
（1）抵押人的權(quán)利。抵押人對于抵押物具有占有權(quán)。抵押人有權(quán)取得抵押物孳息；抵押人享有抵押物的出租權(quán)；即經(jīng)抵押權(quán)人同意將抵押物租賃給他人使用，但租賃期不應(yīng)當(dāng)超過抵押期，若超過抵押期的，則租賃合同不得對抗抵押權(quán)人行使抵押權(quán)，抵押物在拍賣或者重新出租時，原承租人在同等條件下有優(yōu)先購買權(quán)或優(yōu)先承租權(quán)；抵押人可就同一抵押物剩余的擔(dān)保價值設(shè)定抵押，但應(yīng)當(dāng)將抵押物，已經(jīng)設(shè)立抵押的情況告知后手債權(quán)人；抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人并不喪失抵押物的所有權(quán)，抵押物轉(zhuǎn)讓時，要事先征得抵押權(quán)人的同意，否則轉(zhuǎn)讓無效，
（2）抵押人的義務(wù)。抵押人應(yīng)當(dāng)保持抵押物的完整。
2．抵押權(quán)人。抵押權(quán)人是指抵押權(quán)所擔(dān)保的主債權(quán)的債權(quán)人。債務(wù)人在債務(wù)履行期限屆滿沒有履行債務(wù)的，抵押權(quán)人可以行使抵押權(quán)，通過對抵押物的拍賣、變賣或者折價獲得的價款而使自己的債權(quán)得以實(shí)現(xiàn)。
（1）抵押權(quán)人的權(quán)利。一般來說，抵押權(quán)人具有以下權(quán)利：優(yōu)先受償權(quán)，這是抵押權(quán)人最主要的權(quán)利；保全抵押權(quán)的權(quán)利，當(dāng)?shù)盅何锸艿角趾?，可能使抵押物滅失或者價值減少時，抵押權(quán)人有權(quán)要求侵害人停止侵害并賠償損失，當(dāng)?shù)盅喝瞬缓侠淼厥褂玫盅何?，使抵押物的價值明顯減少時，低押權(quán)人可以請求人民法院限制其使用；抵押物的占有權(quán)，如果當(dāng)事人約定由抵押權(quán)人占有抵押物時，抵押權(quán)人就有權(quán)占有抵押物；抵押物的收益權(quán)，如果合同約定抵押權(quán)人可以占有抵押物，并對抵押物享有收益權(quán)，則抵押權(quán)人可以取得抵押物的孳息，以使自己的債權(quán)得以清償；抵押權(quán)人的處分權(quán)，由于抵押權(quán)是一種非專屬性財產(chǎn)權(quán)，所以抵押權(quán)人可以依法處分抵押權(quán)。抵押權(quán)人可以將其抵押權(quán)連同債權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人或作為其他債權(quán)的擔(dān)保。
（2）抵押權(quán)人的義務(wù)。主要有：返還抵押物，在債務(wù)人向債權(quán)人（抵押權(quán)人）清償了全部債務(wù)后，抵押權(quán)歸于消滅，如此時抵押權(quán)人仍然占有抵押物，抵押權(quán)人應(yīng)當(dāng)將抵押物返還給抵押人；妥善保管抵押物，在抵押權(quán)人占有抵押物時，應(yīng)當(dāng)采取措施妥善保管抵押物。
（三）抵押物
抵押物，又稱抵押標(biāo)的物，是指抵押人用以設(shè)定抵押權(quán)的財產(chǎn)。抵押物具有特定性、交換價值和可讓與性、不易損耗性和權(quán)屬明晰性。
1．抵押物的范圍。
（1）抵押人所有的房屋和其他地上定著物，
（2）抵押人所有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)，
（3）抵押人依法有權(quán)處分的國有的機(jī)器、交通運(yùn)輸工具和其他財產(chǎn)，
（4）抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。
（5）依法可以抵押的其他財產(chǎn)。
2．不得作為抵押物的財產(chǎn)。
（1）土地所有權(quán)。
（2）宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)，除依法可以抵押的以外，不得抵押。
（3）學(xué)校、幼兒園、醫(yī)院等以公益為目的的事業(yè)單位、社會團(tuán)體的教育設(shè)施、醫(yī)療衛(wèi)生設(shè)施和其他社會公益設(shè)施。
（4）所有權(quán)、使用權(quán)不明或有爭議的財產(chǎn)。
（5）依法被查封、扣押、監(jiān)管的財產(chǎn)。
（6）以通過法定程序確認(rèn)為違法、違章的建筑物抵押的，抵押無效。
（7）共同共有人以其共有財產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無效。
（8）債務(wù)人有多個普通債權(quán)人的，在清償債務(wù)時，債務(wù)人與其中一個債權(quán)人惡意串通，將其全部或者部分財產(chǎn)抵押給該債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益。受損害的其他債權(quán)人可以請求人民法院撤消該抵押行為。
（9）依法不得抵押的其他財產(chǎn)。包括我國憲法規(guī)定的屬于國家所有的礦藏、水流、山嶺、草原、水面、攤涂等財產(chǎn)。
3．抵押登記。
登記生效的原則。必須辦理抵押登記的財產(chǎn)有：（1）以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的；（2）以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的；（3）以林木抵押的；（4）以航空器、船舶、車輛抵押的；（5）以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的。以上述財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)，必須辦理抵押登記手續(xù)，否則，抵押合同不能生效，抵押權(quán)不能成立。
登記對抗原則。在以上述財產(chǎn)以外的其他財產(chǎn)作為抵押物時，則采取登記對抗原則。當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人。
（四）抵押的效力
1．優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?BR> 2．抵押擔(dān)保債權(quán)范圍的效力。我國對于抵押擔(dān)保債權(quán)的范圍采取約定優(yōu)于法定的規(guī)則，”
3．抵押標(biāo)的物范圍的效力。
（1）抵押物原物。
（2）抵押物的從物。抵押權(quán)的效力原則上及于抵押物的從物，但應(yīng)當(dāng)注意以下幾點(diǎn)：如果當(dāng)事人約定排除抵押權(quán)對從物的效力的，抵押權(quán)的效力就不能及于從物；如果從物在抵押權(quán)設(shè)定時為他人所有的，那么，該項(xiàng)抵押權(quán)的效力就不及于從物；如果從物因抵押人的正常交易活動而從抵押物中分離，抵押權(quán)對已分離的從物不發(fā)生效力。
（3）抵押物的孳息。債務(wù)履行期屆滿，債務(wù)人不履行債務(wù)致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起，抵押權(quán)人有權(quán)收取由抵押物分離的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押權(quán)人未將扣押抵押物的事實(shí)通知應(yīng)當(dāng)清償法定孳息的義務(wù)人的，抵押權(quán)的效力不及于該孳息。抵押物的孳息分為天然孳息和法定孳息兩種。抵押權(quán)的效力及于抵押物被依法扣押后所生的天然孳息，但對于在抵押物被扣押之前已與抵押物分離的孳息，不在抵押權(quán)的效力范圍之內(nèi)。對于法定孳息，由于它屬于第三人的給付，因此，只有當(dāng)?shù)盅簷?quán)人將扣押抵押物的事實(shí)通知負(fù)責(zé)給付法定孳息的第三人的，該法定孳息才屬于抵押權(quán)的效力范圍之內(nèi)，否則，抵押權(quán)人的權(quán)利不能對抗第三人。
（4）抵押物的附和物。抵押物的附和物是指因附合而與抵押物構(gòu)成一體的物，一般是指數(shù)個物結(jié)合而成的物。
（5）抵押物的代位物。
（五）抵押權(quán)的實(shí)現(xiàn)
1．抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的條件。（1）需抵押權(quán)有效存在；（2）需被擔(dān)保的債權(quán)已屆清償期；（3）需債務(wù)人未履行債務(wù)。
2、抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)方式。一是折價，二是拍賣、變賣。
3．抵押權(quán)實(shí)現(xiàn)的順序。
（1）抵押合同以登記生效的，按照抵押登記的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償；
（2）抵押合同自簽訂之日起生效，該抵押物已登記的，按照抵押登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權(quán)比例清償；
（3）抵押合同自簽訂之日起生效，該抵押物沒有進(jìn)行登記的，實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權(quán)比例清償。
（4）如果某些當(dāng)事人就抵押物進(jìn)行了登記，而另外一些當(dāng)事人沒有登記，那么抵押物已登記的先于未登記的受償。
四、質(zhì)押
（一）質(zhì)押概述
2．質(zhì)押與抵押的區(qū)別。（掌握）
（1）擔(dān)保物的種類不同。抵押物的范圍比較廣泛，一般都是不動產(chǎn)。而質(zhì)押物一般僅限于動產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)利，
（2）是否轉(zhuǎn)移占有權(quán)不同。抵押人對抵押物的占有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，僅是將該物的交換價值提供給抵押權(quán)人。質(zhì)押是轉(zhuǎn)移質(zhì)押物占有權(quán)的一種擔(dān)保方式，
（3）登記手續(xù)不同。考慮到抵押物的占有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，〈擔(dān)保法〉設(shè)立了抵押物登記制度。質(zhì)押中，由于移交質(zhì)物本身已經(jīng)具有了公示的功能，一般不必登記，
（4）設(shè)置次數(shù)不同。在抵押擔(dān)保中，可以在同一擔(dān)保物上設(shè)置兩個以上的抵押權(quán)。在質(zhì)押擔(dān)保中，一物只能設(shè)立一個質(zhì)押權(quán)。
（5）收取孳息不同。抵押人在抵押期間可以收取抵押物的孳息，質(zhì)權(quán)人對質(zhì)物享有占有權(quán)和收益權(quán)。
3．質(zhì)押的種類。質(zhì)押分為動產(chǎn)質(zhì)押和權(quán)利質(zhì)押兩種。
4、質(zhì)押合同的生效。（掌握）
（1）交付生效。動產(chǎn)質(zhì)押合同自質(zhì)物移交于質(zhì)權(quán)人占有時生效。質(zhì)押合同自權(quán)利憑證交付之日起生效。
（2）登記生效。〈擔(dān)保法〉以股票、商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的。自登記之日起生效。
（3）記載生效。以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，質(zhì)押合同自股份出質(zhì)記載于股東名冊之日起生效。
（4）出質(zhì)人逾期移交質(zhì)物，質(zhì)權(quán)人接受質(zhì)物予以占有的，質(zhì)權(quán)合同自質(zhì)權(quán)人實(shí)際接受質(zhì)物時生效；質(zhì)權(quán)人若在質(zhì)押合同訂立前已經(jīng)占有質(zhì)物的，不是以實(shí)際占有而生效，應(yīng)當(dāng)在質(zhì)押合同書面訂立時生效。
如果在質(zhì)押合同中約定，由出質(zhì)人代質(zhì)權(quán)人占有質(zhì)物的，視為質(zhì)押合同不生效，因?yàn)橘|(zhì)押物沒有發(fā)生轉(zhuǎn)移并由質(zhì)權(quán)人占有，應(yīng)看作質(zhì)押合同沒有生效。
（二）動產(chǎn)質(zhì)押 （掌握）
1．動產(chǎn)質(zhì)押當(dāng)事人。
（1）出質(zhì)人。出質(zhì)人必須是質(zhì)物的所有人或有權(quán)處分人，無權(quán)處分人是不能作為出質(zhì)人的。如果出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任。
（2）質(zhì)權(quán)人。質(zhì)權(quán)人是質(zhì)押合同的權(quán)利方，享有占有質(zhì)物和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。但是，法律禁止當(dāng)事人之間有關(guān)流質(zhì)的約定。
2、動產(chǎn)質(zhì)押擔(dān)保的債權(quán)范圍包括原債權(quán)、利息、違約金、損害賠償金、質(zhì)物保管費(fèi)用和實(shí)現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費(fèi)用。動產(chǎn)質(zhì)權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)范圍包括質(zhì)物保管費(fèi)用在內(nèi)，而抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)則不需要包括抵押物的保管費(fèi)用。
動產(chǎn)質(zhì)押標(biāo)的物的范圍，是債務(wù)人或者第三人移交債權(quán)人占有的動產(chǎn)。就動產(chǎn)標(biāo)的物的效力范圍來說，它及于質(zhì)物的從物、孳息和代位物等。
3．質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人的主要權(quán)利義務(wù)。質(zhì)權(quán)人負(fù)有妥善保管質(zhì)物的義務(wù)。
質(zhì)物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害質(zhì)權(quán)人權(quán)利的，質(zhì)權(quán)人可以要求出質(zhì)人提供相應(yīng)的擔(dān)保。出質(zhì)人不提供的，質(zhì)權(quán)人可以拍賣或者變賣質(zhì)物，并與出質(zhì)人協(xié)議，將拍賣或者變賣所得的價款用于提前清償擔(dān)保債權(quán)或者向第三人提存。
〈三〉權(quán)利質(zhì)押 （掌握）
1．權(quán)利質(zhì)押。下列財產(chǎn)權(quán)利可以作為質(zhì)押標(biāo)的；
（1）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單。匯票、本票、支票總稱為票據(jù)。
（2）股份、股票。
（3）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)。
（4）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。這些權(quán)利包括公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產(chǎn)收益權(quán)。
2．債權(quán)質(zhì)押分為一般的債權(quán)質(zhì)押和證券債權(quán)質(zhì)押。一般的債權(quán)質(zhì)押的設(shè)定，應(yīng)由質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人訂立書面的質(zhì)押合同。質(zhì)權(quán)自質(zhì)押合同生款時成立。如果有債權(quán)證書，應(yīng)當(dāng)向質(zhì)權(quán)人交付債權(quán)證書。實(shí)踐中，雙方?jīng)]有訂立書面的質(zhì)押合同，但已交付債權(quán)證書的，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定質(zhì)押關(guān)系存在。債權(quán)質(zhì)押設(shè)定后，出質(zhì)人和質(zhì)權(quán)人應(yīng)當(dāng)將債權(quán)設(shè)置的事實(shí)通知第三債務(wù)人，否則，不具有對抗第三人的效力。
在以債權(quán)出質(zhì)時，應(yīng)當(dāng)通知第三債務(wù)人，出質(zhì)人未經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，不得接受債務(wù)人的清償，也不得作出使出質(zhì)債權(quán)消滅或者變更的行為。當(dāng)債權(quán)質(zhì)權(quán)受到侵害時，質(zhì)權(quán)人享有救擠權(quán)。
3．票據(jù)質(zhì)押。票據(jù)質(zhì)押合同生效的條件有兩個，即簽訂書面質(zhì)押合同和轉(zhuǎn)移權(quán)利憑證。
4．股權(quán)質(zhì)押。
（1）股票質(zhì)押，應(yīng)當(dāng)以書面的的方式進(jìn)行，并且要辦理出質(zhì)登記。
（2）股份質(zhì)押。股東可以向作為債權(quán)人的同一公司中的其他股東設(shè)定股權(quán)質(zhì)押，但如果股東向同一公司以外的其他債權(quán)人提供股權(quán)質(zhì)押時，必須得到全體股東過半數(shù)以上的同意，而且該決議必須以股東會議決議的方式作出；如果得不到全體股東過半數(shù)以上的同意，要求出質(zhì)的股東可以要求其他的股東購買其股份，如果其他的股東拒絕購買，則視為同意出質(zhì)。
5．知識產(chǎn)權(quán)質(zhì)押。應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，并向其管理部門辦理出質(zhì)登記，質(zhì)押合同自登記之日起生效。
五、留置 （掌握）
〈一〉留置的概念和特征
留置指債權(quán)人按照合同約定占有債務(wù)人的動產(chǎn)，債務(wù)人不按照合同約定的期限履行債務(wù)的，債權(quán)人有權(quán)依照法律規(guī)定留置該財產(chǎn)，以該財產(chǎn)折價或以拍賣、變賣該財產(chǎn)的價款優(yōu)先受償。留置具有以下顯著特征；
1．成立上的法定性。
2．財產(chǎn)占有的事先性。
3．留置物與債權(quán)的關(guān)聯(lián)性。
〈二〉留置權(quán)成立的條件
1．債權(quán)人依照合同占有債務(wù)人的動產(chǎn)。
2．債權(quán)已屆清償期，而債務(wù)人不履行債務(wù)。
3．債權(quán)人履行了自己的主債務(wù)，即工作、運(yùn)輸任務(wù)以及保管、行紀(jì)行為。且債權(quán)人沒有先給付義務(wù)。
4．不違反法律規(guī)定和公序良俗。
（三）留置權(quán)的范圍有保管合同、運(yùn)輸合同、加工承攬合同、行紀(jì)合同。
（四）留置權(quán)的期限
債權(quán)人留置財產(chǎn)后，須給債務(wù)人一定的寬限期履行債務(wù)，該期限不少于兩個月。若債權(quán)人確定或與債務(wù)人約定的寬限期不足兩個月，則該期限無效，應(yīng)以法律規(guī)定的兩個月執(zhí)行。債權(quán)人事先未進(jìn)行此催告，則不得實(shí)現(xiàn)其留置權(quán)。如果債權(quán)人未按擔(dān)保法規(guī)定的期限通知債務(wù)人履行義務(wù)，直接變價處分留置物的，應(yīng)當(dāng)對此造成的損失承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，如果債權(quán)人與債務(wù)人在合同中約定寬限日期的，債權(quán)人可以不經(jīng)通知，直接行使留置權(quán)。如果債權(quán)人因特殊原因無法通知債務(wù)人，例如債務(wù)人變更住所而未通知債權(quán)人等，也可以不進(jìn)行通知，而直接在債務(wù)履行期滿后的兩個月后實(shí)現(xiàn)留置權(quán)。
（五）留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)
同一財產(chǎn)抵押權(quán)與留置權(quán)并存時，留置權(quán)人優(yōu)先于抵押權(quán)人受償”。
六、定金 （掌握）
（一）定金的概念和種類
定金是指為擔(dān)保合同的履行，當(dāng)事人一方在合同訂立時或合同訂立后履行合同之前支付給對方的一定數(shù)額的貨幣。定金具有以下特征：（1）具有雙向性。（2）定金交付后即轉(zhuǎn)移所有權(quán)。（3）定金合同是實(shí)踐性合同。定金擔(dān)保以定金交付為成立要件。定金未交付，僅有定金合同不能成立定金擔(dān)保。
定金主要有以下種類；
1．立約定金。立約定金是在合同成立前支付的擔(dān)保訂立合同的定金。
2．成約定金。成約定金即作為合同成立要件的定金。定金未交付，合同不成立。
3．證約定金。證約定金即作為合同成立證明的定金。定金的交付對合同的成立僅起證明作用。
4．違約定金。違約定金即作為合同不履行時的預(yù)定賠償金的定金。其充分體現(xiàn)了定金的擔(dān)保作用。
5．解約定金。解約定金即以接受定金制裁為條件而獲得解約權(quán)的定金。當(dāng)事人解除合同時，應(yīng)按定金法則喪失定金或者雙倍返還定金。
我國定金的性質(zhì)一般為違約定金，但在法律無相反規(guī)定的前提下，可允許當(dāng)事人自行約定定金的性質(zhì)。定金合同從實(shí)際交付定金之日起成立，即定金合同是實(shí)踐性合同，合同的成立，必須有定金的交付。
（二）定金與預(yù)付款、違約金的區(qū)別
1．定金與預(yù)付款。預(yù)付款是指合同一方當(dāng)事人為實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)目的，以預(yù)先支付形式給付對方的一定數(shù)額的貨幣。從形式上看，定金與預(yù)付款都是合同當(dāng)事人雙方約定的，可由一方在合同金額內(nèi)先給付對方的一定款項(xiàng)，在合同履行后，均可抵作價款。但定金不同于預(yù)付款，主要表現(xiàn)在如下幾個方面：
（1）目的不同。給付定金的目的在于擔(dān)保主合同的履行；給付預(yù)付款的目的是為一方當(dāng)事人履行合同創(chuàng)造條件，
（2）地位作用不同。定金關(guān)系是主合同的從合同，即依附于主合同存在，又具有相對獨(dú)立性。除具有擔(dān)保作用外，當(dāng)合同全面履行時，還起到預(yù)付款的作用。而預(yù)付款是主合同內(nèi)容的一部分，與主合同不可分離，僅具部分履行合同的作用，不具擔(dān)保作用。
（3）適用范圍不同。定金的適用范圍沒有法律限；而預(yù)付款只能適用于以金錢履行義務(wù)的合同，
（4）支付比例不同。定金的數(shù)額不得超過主合同標(biāo)的額的20％。預(yù)付款則無類似限制。
（5）法律后果不同。定金合同當(dāng)事人不履行合同時，適用定金罰則：而預(yù)付款交付后當(dāng)事人違約的，并不承擔(dān)失去預(yù)付款或雙倍返還的責(zé)任，只依法承擔(dān)違約金或者賠償損失的責(zé)任。
2．定金與違約金的區(qū)別：
（1）二者的功能不同。定金是債的擔(dān)保方式。違約金，根本目的是制裁違約行為。
（2）二者的設(shè)立不同。定金一般只能由當(dāng)事人雙方協(xié)商設(shè)立，并要以實(shí)際交付定金為生效條件；而違約金既可以自當(dāng)事人約定，也可以由法律規(guī)定設(shè)立。
（3）交付的時間不同。一般來說，定金只能在合同履行前交付，而違約金要在當(dāng)事人一方違約后交付。這就決定了定金有證約和預(yù)付款作用，違約金則沒有這些作用。
（4）具體數(shù)額的確定不同。定金的數(shù)額不能超過法律規(guī)定的限度，否則超過部分無效。而違約金數(shù)額因其針對的具體違約情況的不同而有所不同，一般是按照違約可造成的實(shí)際損失額來確定。
（三）定金的設(shè)立
定金合同包括主要內(nèi)容；（1）定金的交付期限，（2）定金的數(shù)額，當(dāng)事人可以約定定金數(shù)額，但應(yīng)以不超過主合同標(biāo)的的20%為限，否則超過部分無效。
（四）定金的效力
給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。定金無論是收回、抵作價款或雙倍返還，均不計(jì)算利息。
適用定金罰則應(yīng)具備以下條件：
1．主合同有效且未終止。
2．要有當(dāng)事人不履行合同的行為。
3．不履行合同的一方要有過錯。
定金可以與賠償金并用。即在定金數(shù)額不足以彌補(bǔ)守約方損失的情況下，可以同時適用賠償金，賠償金數(shù)額為守約方損失與定金之間的差額。若適用定金罰則后，守約方已得到充分補(bǔ)償，則不得并用賠償金。
第六節(jié) 合同的變更、轉(zhuǎn)讓、終止 （掌握）
一、合同的變更
合同的變更有協(xié)議變更和依法變更兩種。
二、合同的轉(zhuǎn)讓
（一）合同的轉(zhuǎn)讓的概念
合同的轉(zhuǎn)讓，不是變更合同中規(guī)定的權(quán)利義務(wù)的內(nèi)容，而是變更合同主體。合同的轉(zhuǎn)讓，可以分為合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓和合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓三種。
（二）合同權(quán)利的轉(zhuǎn)讓
債權(quán)人可以將合同的權(quán)利全部或者部分轉(zhuǎn)讓給第三人，但有下列情形之一的除外：（1）根據(jù)合同性質(zhì)不得轉(zhuǎn)讓；（2）按照當(dāng)事人約定不得轉(zhuǎn)讓；（3）依照法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)讓。
債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力。債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的通知不得撤銷，但經(jīng)受讓人同意的除外。
合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的內(nèi)部效力，即原債權(quán)人與新債權(quán)人之間的關(guān)系：（1）合同權(quán)利在讓與人與受讓人之間發(fā)生轉(zhuǎn)移，讓與人脫離原合同關(guān)系，受讓人取代讓與人成為合同的當(dāng)事人；（2）合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓時，依附于該債權(quán)的從權(quán)利也隨之轉(zhuǎn)移，依此轉(zhuǎn)移，受讓人取得了主債權(quán)有關(guān)的從權(quán)利，但該從權(quán)利專屬于債權(quán)人自身的除外；（3）讓與人應(yīng)將債權(quán)證明文件以及有關(guān)主張債權(quán)的一切必要情況全部交付和告知受讓人 ，（4）讓與人對讓與的債權(quán)負(fù)瑕疵擔(dān)保責(zé)任。
合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓的外部效力，是指讓與人與受讓人和債務(wù)人之間因合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓所產(chǎn)生的外部法律關(guān)系，即：〈1）讓與人脫離原合同關(guān)系，不得再向債務(wù)人要求履行債務(wù)，否則構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?；?）債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向受讓人履行債務(wù)，不得向原債權(quán)人履行債務(wù)，否則不構(gòu)成合同的履行；（3〉債務(wù)人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張；（4）債務(wù)人接到債權(quán)轉(zhuǎn)讓通知時，如果債務(wù)人對讓與人享有債權(quán)，且債務(wù)人的債權(quán)先于轉(zhuǎn)讓的債權(quán)到期或者同時到期的，債務(wù)人可以向受讓人主張抵消。
（三）合同義務(wù)的轉(zhuǎn)讓
債務(wù)人將合同的義務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)移給第三人的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)債權(quán)人同意。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人可以主張?jiān)瓊鶆?wù)人對債權(quán)人的抗辯。債務(wù)人轉(zhuǎn)移義務(wù)的，新債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與主債務(wù)有關(guān)的從債務(wù)，
（四）合同權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓
當(dāng)事人一方經(jīng)對方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人。權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓的，適用上述有關(guān)債權(quán)人和債務(wù)人轉(zhuǎn)讓的有關(guān)規(guī)定。
另外，當(dāng)事人訂立合同后合并的，由合并后的法人或者其他組織行使合同權(quán)利，履行合同義務(wù)。當(dāng)事人訂立合同后分立的，除債權(quán)人和債務(wù)人另有的定的以外，由分立的法人或者其他組織對合同的權(quán)利和義務(wù)享有連帶債權(quán)，承擔(dān)連帶債務(wù)。
三、合同終止
（一）合同終止的概念、條件和法律后果
有下列情形之一的，合同的權(quán)利義務(wù)終止；
1．債務(wù)已經(jīng)按照約定履行；
2．合同解除；
3．債務(wù)相互抵消；
4．債務(wù)人依法將標(biāo)的物提存；
5．債權(quán)人免除債務(wù)；
6．債權(quán)債務(wù)同歸于一人；
7．法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定終止的其他情形。
另外，債權(quán)人免除債務(wù)人部分或者全部債務(wù)的，合同的權(quán)利義務(wù)部分或者全部終止；債權(quán)和債務(wù)同歸于一人的，合同的權(quán)利義務(wù)終止，但涉及第三人利益的除外。
（二）合同的解除
1．合同的解除有兩種形式：
（1）協(xié)議解除。
（2）法定解除。
2．合同解除的條件。當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人還可以約定一方解除合同的條件，解除合同的條件成就時，解除權(quán)人可以解除合同。
另外，有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：
（1）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。
（2）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)的。
（3）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行的。出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延交付購房款，經(jīng)催告后在三個月的合理期限內(nèi)仍未履行，當(dāng)事人一方請求解除合同的，應(yīng)予支持。
（4）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的。
（5）法律規(guī)定的其他情形。
3．合同解除的期限和程序。法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定解除權(quán)行使期限，期限屆滿當(dāng)事人不行使的，該權(quán)利消滅。法律沒有規(guī)定或者當(dāng)事人沒有約定解除權(quán)行使期限，經(jīng)對方催告后在合理期限內(nèi)不行使的，該權(quán)利消滅。
當(dāng)事人一方依照雙方約定或〈合同法）規(guī)定的條件主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達(dá)對方時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。法律、行政法規(guī)規(guī)定解除合同應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)的，依照其規(guī)定。
4．合同解除的法律后果。合同解除的法律效力，對當(dāng)事人來說，就是合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系從此消滅。具體說：合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。
（三）合同債務(wù)的抵消
當(dāng)事人互負(fù)到期債務(wù)，該債務(wù)的標(biāo)的物種類、品種相同的，任何一方可以將自己的債務(wù)與對方的債務(wù)抵消，但依照法律規(guī)定或者按照合同性質(zhì)不得抵消的除外。
當(dāng)事人主張抵消的，應(yīng)當(dāng)通知對方。通知自到達(dá)對方時生效。抵消不得附條件或者附期限。
當(dāng)事人互負(fù)債務(wù)，標(biāo)的物種類、品質(zhì)不相同的，經(jīng)雙方協(xié)商一致，也可以抵消。
（四）標(biāo)的物的提存
標(biāo)的物的提存，是指由于合同債權(quán)人的原因，債務(wù)人無法向其交付標(biāo)的時，債務(wù)人將該標(biāo)的物提交給提存機(jī)關(guān)而消滅債務(wù)的制度。
有下列情形之一，難以履行債務(wù)的，債務(wù)人可以將標(biāo)的物提存：
1．債權(quán)人無正當(dāng)理由拒絕受領(lǐng)；
2．債權(quán)人下落不明；
3．債權(quán)人死亡未確定繼承人或者喪失民事行為能力未確定監(jiān)護(hù)人；
4．法律規(guī)定的其他情形。
標(biāo)的物不適于提存或者提存費(fèi)用過高的，債務(wù)人依法可以拍賣或者變賣標(biāo)的物，提存所得的價款。
標(biāo)的物提存后，除債權(quán)人下落不明的以外，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)及時通知債權(quán)人或者債權(quán)人的繼承人、監(jiān)護(hù)人。標(biāo)的物提存后，毀損、滅失的風(fēng)險由債權(quán)人承擔(dān)。提存期間，標(biāo)的物的孳息歸債權(quán)人所有。提存費(fèi)用由債權(quán)人負(fù)擔(dān)。
債權(quán)人可以隨時領(lǐng)取提存物，但債權(quán)人對債務(wù)人負(fù)有到期債務(wù)的，在債權(quán)人未履行債務(wù)或者提供擔(dān)保之前，提存部門根據(jù)債務(wù)人的要求應(yīng)當(dāng)拒絕其領(lǐng)取提存物。債權(quán)人領(lǐng)取提存物的權(quán)利自提存之日起5年內(nèi)不行使而消滅，提存物扣除提存費(fèi)用后歸國家所有。
第七節(jié) 違約責(zé)任
一、違約責(zé)任的概念和特征
違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或者履行合同不符合約定的，應(yīng)依法承擔(dān)的責(zé)任。違約責(zé)任有以下主要特征：
1．違約責(zé)任以有效合同為前提。
2、違約責(zé)任以違反合同義務(wù)為要件。。
3．違約責(zé)任可由當(dāng)事人在法定范圍內(nèi)約定．
4．違約責(zé)任是一種民事賠償責(zé)任。應(yīng)以補(bǔ)償守約方的損失為標(biāo)準(zhǔn)，貫徹?fù)p益相當(dāng)?shù)脑瓌t。
二、違約責(zé)任的構(gòu)成要件 （掌握）
（一）違約行為客觀存在
這是構(gòu)成違約責(zé)任的核心要件。
（二）抗辯事由不能成立
抗辯事由一般有以下幾種情況：
1．不可抗力。
2．依法行使抗辯權(quán)。合同當(dāng)事人因依法行使同時履行抗辯權(quán)、先履行抗辯權(quán)、不安抗辯權(quán)而沒有履行合同義務(wù)的，不承擔(dān)違約責(zé)任。
3．符合可變更、可撤銷合同要件的合同，當(dāng)事人一方在向?qū)Ψ教岢鰠f(xié)商，或已向人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)請求變更或撤銷的，此時未履行合同義務(wù)，不承擔(dān)違約責(zé)任。
三、違約責(zé)任的方式 （掌握）
（一）支付價款
（二）繼續(xù)履行合同
（三）對標(biāo)的物修理、更換、重做、退貨和降價
（四）賠償損失
2．賠償損失的范圍。違約者賠償?shù)膿p失包括直接損失和間接損失。直接損失是指現(xiàn)有的財產(chǎn)價值已出現(xiàn)的直接減少；間接損失是指失去的、預(yù)期合同履行后可以獲得的利益，又稱可得利益.
3．賠償損失的計(jì)算。計(jì)算賠償損失應(yīng)當(dāng)依照以下原則：
（1）完全賠償原則。違約方應(yīng)當(dāng)賠償因違約造成的一切損失，包括間接損失。
（2）賠償限制原則。當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額不得超過違反合同一方在訂立合同時預(yù)見到或應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同所造成的損失。
（3）經(jīng)營欺詐懲罰賠償規(guī)則。經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求，增加賠償其受到的損失。增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或接受服務(wù)的費(fèi)用的一倍。
（五）支付違約金
約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。
對于商品房買賣合同糾紛案件“當(dāng)事人以約定的違約金過高為由請求減少的，應(yīng)當(dāng)以違約金超過造成的損失30%為標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)減少，當(dāng)事人以約定的違約金低于造成的損失為由請求增加的，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失確定違約金數(shù)額”。如果商品房買賣合同沒有約定違約金數(shù)額或者損失賠償額的計(jì)算方法，約定違約金數(shù)額或者損失賠償額可以按照以下標(biāo)準(zhǔn)確定；逾期付款的，按照未付購房款總額，參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。逾期交付使用房屋的，按照逾期交付使用房屋期間，有關(guān)主管部門公布或者有資格的房地產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)評定的同地段同類房屋租金標(biāo)準(zhǔn)確定。
當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。
四、其他違約責(zé)任
1．當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。否則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。
2．當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。
3．當(dāng)事人雙方都違反合同的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。
4．當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的。 應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。
5．因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
第八節(jié) 其他規(guī)定
一、涉外合同爭議的法律適用 （了解）
處理涉外合同爭議的法律適用應(yīng)堅(jiān)持以下原則：
1．意思自治原則。
2、適用與合同有密切聯(lián)系的國家法律的原則。
二、合同爭議的解決
（二）合同爭議的解決方式
1、自行協(xié)商解決。
2、調(diào)解。
3．仲裁。
4．訴訟。
（三）合同爭議仲裁和訴訟的時效
向法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時效期間為2年。法律另有規(guī)定的除外。因國際貨物買賣合同和技術(shù)進(jìn)出口合同爭議提起訴訟或者申請仲裁的期限為4年，自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計(jì)算。