施工企業(yè)承包工程的勞務分包竟被視為“轉(zhuǎn)包”“違法分包”，成了建設單位不予竣工結(jié)算或折扣、拖欠工程款的理由，甚至被起訴或反訴，而敗訴的不乏其例。
人民法院以法釋〔2004〕14號文件發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》自2005年1月1日起施行，對于這個困擾施工企業(yè)十多年的問題有了說法。
施工勞務分包并非工程轉(zhuǎn)包、分包
何謂“轉(zhuǎn)包”？城鄉(xiāng)環(huán)境保護部1986年4月30日發(fā)布的《建筑安裝工程總分包實施辦法》第17條規(guī)定“轉(zhuǎn)包工程，是指建筑施工單位以贏利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他的施工企業(yè)，不對工程承擔任何技術、質(zhì)量、經(jīng)濟法律責任的行為。”《中華人民共和國建筑法》第２８條規(guī)定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”，對于這一概念予以量的界定。
何謂“違法分包”？建筑法第29條規(guī)定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構的施工必須由總承包單位自行完成。……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止承包單位將其承包的工程再分包?！?BR> 何謂“勞務分包”“違法勞務分包”？基本法、行政法規(guī)上均無規(guī)定。
上述規(guī)范告訴我們：“轉(zhuǎn)包”“違法分包”的對象是“工程”，而且是“全部建筑工程”，并非勞務；“違法分包”是指未在承包合同中約定或未經(jīng)建設單位認可的工程分包、將工程主體結(jié)構分包、將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位、將分包的工程再分包，而勞務分包不在此列。施工勞務分包雖尚未獲得法律的確認、界定，但絕不屬于“轉(zhuǎn)包”“違法分包”。建設單位將施工企業(yè)的勞務分包當作“轉(zhuǎn)包”“違法分包”否認，并以此為由不予竣工結(jié)算或折扣、拖欠工程款，甚至起訴或反訴施工企業(yè)，雖不乏勝訴的案例，亦無不錯誤。
施工企業(yè)之所以陷于這種被動挨打的境地難以自拔，與立法滯后有關。法律是衡量是非的尺度、懲處邪惡的利劍、保護正義的盾牌。建筑法律關系各方當事人及律師、法官沒有關于施工勞務分包的法律規(guī)范可遵循、適用，缺乏辨是非處理事端的準則，便難得排解爭議、公正判處，亦不免有借此打擦邊球謀利的。如：有的將施工企業(yè)的勞務視為工程。工程是建筑項目的稱謂，即通過興工動料實現(xiàn)的建筑物、構筑物及設施。勞務是指建筑產(chǎn)品中的活勞動，即勞動力投入。勞務分包所分包的不是工程而是現(xiàn)場作業(yè)的勞動，不是把工程包出去而是把外部勞動力包進來。將勞務與工程混為一談，視勞務分包為工程“轉(zhuǎn)包”“違法分包”顯然荒謬。好在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對此有了說法，其第７條規(guī)定“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！?BR> 有的將施工企業(yè)的施工視為勞務。施工即實施建筑工程，檢驗、體現(xiàn)和完善工程設計，根據(jù)施工生產(chǎn)的普遍規(guī)律、技術經(jīng)濟特點和客觀條件，編制和實施施工組織設計、施工圖預算，解決施工生產(chǎn)過程中的空間組織、時間排列、生產(chǎn)要素組合、生產(chǎn)活動價值、施工技術運用和內(nèi)外協(xié)作配合等一系列問題，優(yōu)質(zhì)、快速、低耗、安全、文明、高效地成就建筑，所投入的不僅是體力勞動、簡單勞動、低層次勞動，還有其他行業(yè)所不具備的腦力勞動、復雜勞動和高層次勞動，以及足夠的物力和先進的技術、科學的管理，絕非單純的勞務。能夠承包工程的施工企業(yè)無不具備相應的資質(zhì)， 與其他行業(yè)的大中型企業(yè)一樣是多種生產(chǎn)要素的集合體，其為社會提供的是以特定的物化形式表現(xiàn)的工作，要通過現(xiàn)場作業(yè)交融工程各個環(huán)節(jié)使之落歸最終產(chǎn)品實地，比其他企業(yè)生產(chǎn)所需用的勞務人員多，現(xiàn)場上則勞動密集且多是體力勞動。憑施工現(xiàn)場的觀感便認為施工就是勞務、施工現(xiàn)場上密集的體力勞動就是施工企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、施工企業(yè)就是勞務企業(yè)，顯為偏見。憑此偏見將施工與勞務混為一談，將勞務分包視為“施工分包”“施工企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營分包”“施工企業(yè)承包工程的分包”即為“轉(zhuǎn)包”“違法分包”，差之毫厘，謬以千里。
人民法院以法釋〔2004〕14號文件發(fā)布的《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》自2005年1月1日起施行，對于這個困擾施工企業(yè)十多年的問題有了說法。
施工勞務分包并非工程轉(zhuǎn)包、分包
何謂“轉(zhuǎn)包”？城鄉(xiāng)環(huán)境保護部1986年4月30日發(fā)布的《建筑安裝工程總分包實施辦法》第17條規(guī)定“轉(zhuǎn)包工程，是指建筑施工單位以贏利為目的，將承包的工程轉(zhuǎn)包給其他的施工企業(yè)，不對工程承擔任何技術、質(zhì)量、經(jīng)濟法律責任的行為。”《中華人民共和國建筑法》第２８條規(guī)定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”，對于這一概念予以量的界定。
何謂“違法分包”？建筑法第29條規(guī)定“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設單位認可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構的施工必須由總承包單位自行完成。……禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位。禁止承包單位將其承包的工程再分包?！?BR> 何謂“勞務分包”“違法勞務分包”？基本法、行政法規(guī)上均無規(guī)定。
上述規(guī)范告訴我們：“轉(zhuǎn)包”“違法分包”的對象是“工程”，而且是“全部建筑工程”，并非勞務；“違法分包”是指未在承包合同中約定或未經(jīng)建設單位認可的工程分包、將工程主體結(jié)構分包、將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位、將分包的工程再分包，而勞務分包不在此列。施工勞務分包雖尚未獲得法律的確認、界定，但絕不屬于“轉(zhuǎn)包”“違法分包”。建設單位將施工企業(yè)的勞務分包當作“轉(zhuǎn)包”“違法分包”否認，并以此為由不予竣工結(jié)算或折扣、拖欠工程款，甚至起訴或反訴施工企業(yè)，雖不乏勝訴的案例，亦無不錯誤。
施工企業(yè)之所以陷于這種被動挨打的境地難以自拔，與立法滯后有關。法律是衡量是非的尺度、懲處邪惡的利劍、保護正義的盾牌。建筑法律關系各方當事人及律師、法官沒有關于施工勞務分包的法律規(guī)范可遵循、適用，缺乏辨是非處理事端的準則，便難得排解爭議、公正判處，亦不免有借此打擦邊球謀利的。如：有的將施工企業(yè)的勞務視為工程。工程是建筑項目的稱謂，即通過興工動料實現(xiàn)的建筑物、構筑物及設施。勞務是指建筑產(chǎn)品中的活勞動，即勞動力投入。勞務分包所分包的不是工程而是現(xiàn)場作業(yè)的勞動，不是把工程包出去而是把外部勞動力包進來。將勞務與工程混為一談，視勞務分包為工程“轉(zhuǎn)包”“違法分包”顯然荒謬。好在《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》對此有了說法，其第７條規(guī)定“具有勞務作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉(zhuǎn)包建設工程違反法律規(guī)定為由請求確認無效的，不予支持?！?BR> 有的將施工企業(yè)的施工視為勞務。施工即實施建筑工程，檢驗、體現(xiàn)和完善工程設計，根據(jù)施工生產(chǎn)的普遍規(guī)律、技術經(jīng)濟特點和客觀條件，編制和實施施工組織設計、施工圖預算，解決施工生產(chǎn)過程中的空間組織、時間排列、生產(chǎn)要素組合、生產(chǎn)活動價值、施工技術運用和內(nèi)外協(xié)作配合等一系列問題，優(yōu)質(zhì)、快速、低耗、安全、文明、高效地成就建筑，所投入的不僅是體力勞動、簡單勞動、低層次勞動，還有其他行業(yè)所不具備的腦力勞動、復雜勞動和高層次勞動，以及足夠的物力和先進的技術、科學的管理，絕非單純的勞務。能夠承包工程的施工企業(yè)無不具備相應的資質(zhì)， 與其他行業(yè)的大中型企業(yè)一樣是多種生產(chǎn)要素的集合體，其為社會提供的是以特定的物化形式表現(xiàn)的工作，要通過現(xiàn)場作業(yè)交融工程各個環(huán)節(jié)使之落歸最終產(chǎn)品實地，比其他企業(yè)生產(chǎn)所需用的勞務人員多，現(xiàn)場上則勞動密集且多是體力勞動。憑施工現(xiàn)場的觀感便認為施工就是勞務、施工現(xiàn)場上密集的體力勞動就是施工企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營、施工企業(yè)就是勞務企業(yè)，顯為偏見。憑此偏見將施工與勞務混為一談，將勞務分包視為“施工分包”“施工企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營分包”“施工企業(yè)承包工程的分包”即為“轉(zhuǎn)包”“違法分包”，差之毫厘，謬以千里。