司考重點專題——準(zhǔn)據(jù)法

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準(zhǔn)據(jù)法是指經(jīng)沖突規(guī)范援用來具體確定涉外民事法律關(guān)系,當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)的特定法域的實體法。雖然準(zhǔn)據(jù)法本身并不屬于沖突規(guī)范范疇,但由于沖突規(guī)范的直接作用只是選擇法律,只有和其所指定的準(zhǔn)據(jù)法結(jié)合在一起才能調(diào)整這種關(guān)系。因此,準(zhǔn)據(jù)法的確定在沖突法中具有極其重要的意義。在歷屆律考中,準(zhǔn)據(jù)法都是國際私法中的熱點問題。
     以上是我國法律所規(guī)定的不同涉外法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。在準(zhǔn)據(jù)法的確定過程中,不可避免會遇到這樣或那樣的復(fù)雜情況。如:區(qū)際法律沖突。
     區(qū)際法律沖突是指一個國家內(nèi)部具有不同法律制度的地區(qū)之間 的法律沖突。解決區(qū)際法律沖突的法律為區(qū)際私法,又稱區(qū)際沖突法或準(zhǔn)國際私法。當(dāng)國際私法中的沖突規(guī)范指定應(yīng)適用某一外國的法律,但該國存在區(qū)際法律沖突時,究竟應(yīng)適用該外國的哪一個法域的法律作為準(zhǔn)據(jù)法呢?
     我國法律對此作了專門規(guī)定:“依法應(yīng)當(dāng)適用的外國法律,如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的,依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定,確定應(yīng)適用的法律,該國法律未作規(guī)定的,直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律?!奔匆浴皡^(qū)際私法原則”為主,最密切聯(lián)系原則為輔。
     法條原文:
     《中華人民共和國民法通則》
     第八條 在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的民事活動,適用中華人民共和國法律,法律另有規(guī)定的除外。
     本法關(guān)于公民的規(guī)定,適用于在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)的外國人、無國籍人、法律另有規(guī)定的除外。
     第一百四十二條 涉外民事關(guān)系的法律適用,依照本章的規(guī)定確定。
     中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的,適用國際條約的規(guī)定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
     中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的,可以適用國際慣例。
     第一百四十三條 中華人民共和國公民定居國外的,他的民事行為能力可以適用定居國法律。
     第一百四十四條 不動產(chǎn)的所有權(quán),適用不動產(chǎn)所在地法律。
     第一百四十五條 涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,法律另有規(guī)定的除外。
     涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。
     第一百四十六條 侵權(quán)行為的損害賠償,適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的,也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。
     中華人民共和國法律不認(rèn)為在中華人民共和國領(lǐng)域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的,不作為侵權(quán)行為處理。
     第一百四十七條 中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用婚姻締結(jié)地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法院。
     第一百四十八條 扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。
     第一百四十九條 遺產(chǎn)的法定繼承,動產(chǎn)適用被繼承人死亡時住所地法律,不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。
     第一百五十條 依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。
     人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)
     179.定居國外的我國公民的民事行為能力,如其行為是在我國境內(nèi)所為,適用我國法律,在定居國所為,可以適用其定居國法律。
     180.外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動,如依其本國法律為無民事行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為有民事行為能力。
     181.無國籍人的民事行為能力,一般適用其定居國法律;如未定居的,適用其住所地國法律。
     182.有雙重或者多重國籍的外國人,以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法。
     183.當(dāng)事人的住所不明或者不能確定的,以其經(jīng)常居住地為住所。當(dāng)事人有幾個住所的,以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的住所為住所。
     184.外國法人以其注冊登記地國家的法律為其本國法,法人的民事行為能力依其本國法確定。
     外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行的民事活動,必須符合我國的法律規(guī)定。
     185.當(dāng)事人有二個以上營業(yè)所的,應(yīng)以與產(chǎn)生糾紛的民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準(zhǔn);當(dāng)事人沒有營業(yè)所的,以其住所或者經(jīng)常居住地為準(zhǔn)。
     186.土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)。不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系,均應(yīng)適用于不動產(chǎn)所在地法律。
     187.侵權(quán)行為地的法律包括侵權(quán)行為實施地法律和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律。如果兩者不一致時,人民法院可以選擇適用。
     188.我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割,適用我國法律。認(rèn)定其婚姻是否有效,適用婚姻締結(jié)地法律。
     189.父母子女相互之間的扶養(yǎng)、夫妻相互之間的扶養(yǎng)以及其他有扶養(yǎng)關(guān)系的人之間的扶養(yǎng),應(yīng)當(dāng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地,均可視為與被扶養(yǎng)人的最密切的聯(lián)系。
     190.監(jiān)護的設(shè)立、變更和終止,適用被監(jiān)護人的本國法律。但是,被監(jiān)護人在我國境內(nèi)有住所的,適用我國的法律。
     191.在我國境內(nèi)死亡的外辦事員,遺留在我國境內(nèi)的財產(chǎn)如果無人繼承又無人受遺贈的,依照我國法律處理,兩國締結(jié)或者參加的國際條約另有規(guī)定的除外。
     192.依法應(yīng)當(dāng)適用的外國法律,如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的,依據(jù)該國法律關(guān)于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)范,確定應(yīng)適用的法律。該國法律未作規(guī)定的,直接適用與該民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律。
     《中華人民共和國繼承法》
     第三十六條 中國公民繼承在中華人民共和國境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境內(nèi)的外國人的遺產(chǎn),動產(chǎn)適用被繼承人住所地法律,不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。
     外國人繼承在中華人民共和國境內(nèi)的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產(chǎn),動產(chǎn)適用被繼承人住所地法院,不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法律。
     中華人民共和國與外國訂有條約、協(xié)定的,按照條約、協(xié)定辦理。
     《中華人民共和國海商法》
     第二百七十條 船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅,適用船旗國法律。
     第二百七十一條 船舶抵押權(quán)適用船旗國法律。
     船舶在光船租賃以前或者光船租賃期間,設(shè)立船舶抵押權(quán)的,適用原船舶登記國的法律。
     第二百七十二條 船舶優(yōu)先權(quán),適用受理案件的法院所在地法律。
     第二百七十三條 船舶碰撞的損害賠償,適用侵權(quán)行為地法律。
     船舶在公海上發(fā)生碰撞的損害賠償,適用受理案件的法院所在地法律。
     同一國籍的船舶,不論碰撞發(fā)生于何地,碰撞船舶之間的損害賠償適用船旗國法律。
     第二百七十四條 共同海損理算,適用理算地法律。
     第二百七十五條 海事賠償責(zé)任限制,適用受理案件的法院所在地法律。
     第二百七十六條 依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例,不得違背中華人民共和國的社會公共利益。
     《中華人民共和國票據(jù)法》
     第九十七條 票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力,適用其本國法律。
     票據(jù)債務(wù)人的民事行為能力,依照其本國法律為無民事行為能力或者為限制民事行為能力而依照行為地法律為完全民事行為能力的,適用行為地法律。
     第九十八條 匯票、本票出票時的記載事項,適用出票地法律。
     支票出票時的記載事項,適用出票地法律,經(jīng)當(dāng)事人協(xié)議,也可以適用付款地法律。
     第九十九條 票據(jù)的背書、承兌、付款和保證行為,適用行為地法律。
     第一百條 票據(jù)追索權(quán)的行使期限,適用出票地法律。
     第一百零一條 票據(jù)的提示期限、有關(guān)拒絕證明的方式、出具拒絕證明的期限,適用付款地法律。
     第一百零二條 票據(jù)喪失時,失票人請求保全票據(jù)權(quán)利的程序,適用付款地法律。
     《中華人民共和國航空法》
     第一百八十五條 民用航空器所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓和消滅,適用民用航空器國籍登記國法律。
     第一百八十六條 民用航空器抵押權(quán)適用民用航空器國籍登記國法律。
     第一百八十七條 民用航空器優(yōu)先權(quán)適用受理案件的法院所在地法律。
     第一百八十八條 民用航空運輸合同當(dāng)事人可以選擇合同適用的法律,但是法律另有規(guī)定的除外,合同當(dāng)事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。
     第一百八十九條 民用航空器對地面第三人的損害賠償,適用侵權(quán)行為地法律。
     《中華人民共和國合同法》
     第一百二十六條 涉外合同當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,法律另有規(guī)定的除外。涉外合同當(dāng)事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。
     在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作斟探開發(fā)自然資源合同,適用中華人民共和國法律。
     試題解析
     1.根據(jù)我國《票據(jù)法》的規(guī)定,下列選項哪個是票據(jù)行為方式的準(zhǔn)據(jù)法?[2000年單選題]
     A、行為實施地法 B、出票地法 C、票據(jù)債務(wù)人的屬人法 D、付款地法
     答案為:A
     根據(jù)《票據(jù)法》第99條規(guī)定,票據(jù)的背書、承兌付款和保證行為,適用行為地法律。
     2.我國海商法規(guī)定的關(guān)于船舶所有權(quán)的取得、轉(zhuǎn)讓、消滅應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法是什么?[2000年單選題]
     A、船旗國法
     B、船舶的所在地法
     C、船舶的原所有人的住所地法
     D、所有權(quán)轉(zhuǎn)移合同簽訂時的船舶的所在地法
     答案為:A
     根據(jù)《海商法》第270條。
     3.A國在華留學(xué)生甲與B國在華留學(xué)生乙頗有積怨。乙在暑假期間回國度假,通過國際互聯(lián)網(wǎng)致函甲在華就讀的學(xué)校,稱甲在暑假期間因車禍在A國喪生。暑假過后,甲返回學(xué)校,發(fā)現(xiàn)他已被注銷學(xué)籍,并查明是因乙上述行為所致,甲遂向中國法院對乙提起訴訟。中國法院對案件的處理應(yīng)適用何國法律? [1997年單選題]
     A.中國法 B.A國法或B國法 C.中國法或A國法 D.中國法或B國法
     答案為:D
     《民法通則》第146條第1款規(guī)定:“侵權(quán)行為的損害賠償,適用侵權(quán)行為地法律。當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所地,也可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律?!?BR>     4.某甲系已取得美國籍且在紐約有住所的華人。1996年2月甲回中國探親期間病故于上海,未留遺囑。甲在上海遺有一棟別墅和200萬元人民幣的存款,在紐約留下一棟住房,兩家商店及若干存款和汽車、珠寶等。甲某在紐約沒有親屬,其在上海的親屬向人民法院提出財產(chǎn)繼承請求,中國法院根據(jù)中國的國際私法規(guī)則,應(yīng)適用什么法律審理這一案件?[1997年單選題]
     A.中國法
     B.紐約州法
     C.動產(chǎn)適用紐約州法,不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法
     D.紐約州財產(chǎn)適用紐約州法,中國財產(chǎn)適用中國法
     答案為:C
     根據(jù)《繼承法》第36條和《民法通則》第149條規(guī)定,我國繼承的法律適用是區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)的,應(yīng)分別適用不同的法律。
     5.美國公民甲(男)于1990年8月在中國海南旅游期間與中國公民(乙)相識并戀愛,甲在海南觀光數(shù)日后返美。1991年7月17日乙應(yīng)甲邀請赴美,在美國辦理了結(jié)婚登記。1991年8月2日,乙以雙方婚前了解不夠,無法建立感情為由,向中國法院提起離婚訴訟,下列選項哪個是中國法院審理該離婚時應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法?[1999年單選題]
     A.美國法
     B.中國法
     C.同時適用美國法和中國法
     D.法院可以選擇適用美國法或中國法
     答案為:B
     根據(jù)《民法通則》第147條規(guī)定:“中華人民共和國公民和外國人結(jié)婚適用結(jié)婚締結(jié)地法律,離婚適用受理案件的法院所在地法律。”對此,人民法院解釋為:“我國法院受理的涉外離婚案件,離婚以及因離婚而引起的財產(chǎn)分割,適用我國法律。”認(rèn)定其婚姻是否有效適用婚姻締結(jié)地法律。本題中甲乙的婚姻締結(jié)地為美國,乙向中國法院提起離婚訴訟,對于此案離婚應(yīng)當(dāng)適用法院地法,即中國法律。
     6.在國際私法上,準(zhǔn)據(jù)法的特點有哪些?[2002年多選題]
     A.準(zhǔn)據(jù)法必須是通過沖突規(guī)范所指定的法律
     B.準(zhǔn)據(jù)法是能夠具體確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實體法
     C.準(zhǔn)據(jù)法可以是國際統(tǒng)一實體規(guī)范
     D.準(zhǔn)據(jù)法一般是依據(jù)沖突規(guī)范中的系屬并結(jié)合國際民商事案件的具體情況來確定的
     答案為:A B D
     準(zhǔn)據(jù)法具有以下特點:①準(zhǔn)據(jù)法必須是通過沖突規(guī)范所指定的法律。②準(zhǔn)據(jù)法是能夠具體確定國際民商事法律關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的實體法。③準(zhǔn)據(jù)法是依據(jù)沖突規(guī)范中的系屬,并結(jié)合有關(guān)國際民商事案件的具體情況而確定的法律,C錯在有國際統(tǒng)一實體規(guī)范的場合就用不著沖突規(guī)范及準(zhǔn)據(jù)法了。
     7.甲國公民湯姆19歲,1989年在我國境內(nèi)購買了一件民間工藝品,價值1500元,現(xiàn)湯姆以其本國法上20歲為成年才具有行為能力為由,要求解除合同,我國法院在審理此案時應(yīng)如何處理?[2002年多選題]
     A.湯姆的行為無效,可以解除合同,買賣不成立
     B.湯姆的行為有效
     C.法院可以適用1980年《國際貨物買賣合同公約》處理該案
     D.合同成立
     答案為:B D
     依《民通意見》規(guī)定,外國人在我國領(lǐng)域內(nèi)進行民事活動,如依其本國法律為無民事行為能力,而依我國法律為有民事行為能力,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有民事行為能力,故A錯,B和D對。C錯是因為本題情形不在《公約》的適用范圍內(nèi)。
     8.中國人高某想要得到其具有美國國籍的兒子的贍養(yǎng),要求人民法院給予支持。下列選項中哪些是正確的?[2002年不定項]
     A.我國沒有關(guān)于贍養(yǎng)的法律適用規(guī)范立法,故應(yīng)駁回高某的起訴
     B.我國沒有關(guān)于贍養(yǎng)的法律適用規(guī)范立法,因此該案應(yīng)適用我國法律
     C.該案適用《民法通則》的規(guī)定來確定準(zhǔn)據(jù)法
     D.該案適用高某兒子的本國法,即美國法
     答案為:C
     我國《民法通則》第148條規(guī)定,扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系國家的法律。按人民法院的司法解釋:此處的扶養(yǎng)包括父母對子女的撫養(yǎng)關(guān)系、夫妻之間的扶養(yǎng)關(guān)系和子女對父母的贍養(yǎng)關(guān)系。扶養(yǎng)人和被扶養(yǎng)人的國籍、住所以及供養(yǎng)被扶養(yǎng)人的財產(chǎn)所在地,均可視為與被扶養(yǎng)人有最密切的聯(lián)系。
     9.我國民法通則明文規(guī)定下列哪些涉外民事法律關(guān)系中應(yīng)適用“最密切聯(lián)系的國家的法律” ?[2002年不定項]
     A.合同 B.扶養(yǎng) C.繼承 D.物權(quán)
     答案為:A B
     依《民法通則》第145條規(guī)定,涉外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律,法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當(dāng)事人沒有選擇的,適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。依《民法通則》第148條規(guī)定,扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律。
     10.下列選項哪個是各國立法和司法實踐一般主張的有關(guān)涉外無因管理的準(zhǔn)據(jù)法?[2000年單選題]
     A.財產(chǎn)所在地法
     B.管理人住所地法
     C.受管理人住所地法
     D.無因管理行為實施地法
     答案為:D
     我國法律中尚無關(guān)于涉外無因管理的法律適用的規(guī)定,在國際上,各國立法和司法實踐一般主張采無因管理行為實施地法。