我要講的內(nèi)容主要涉及法理學(xué)總論、法的基本范疇、法的制定和法的實(shí)施幾個(gè)方面。具體說(shuō)主要包括下列問(wèn)題：
第一個(gè)問(wèn)題：法學(xué)的本性或特質(zhì)是什么？搞清楚這個(gè)問(wèn)題，不僅有助于認(rèn)清法學(xué)的價(jià)值和作用，也可以使我們這些法學(xué)的研究者和學(xué)習(xí)者從基本點(diǎn)上明了究竟我們是在研究和學(xué)習(xí)什么樣的學(xué)問(wèn)，以及應(yīng)當(dāng)怎么研究和學(xué)習(xí)這樣的學(xué)問(wèn)。這個(gè)問(wèn)題的提出，不是基于純學(xué)術(shù)方面的原因，而主要是考慮到法學(xué)研究中存在著這樣一類的現(xiàn)象：不少人把法學(xué)搞得很玄，或者說(shuō)他們?cè)诤苄馗惴▽W(xué)。受他們的影響，我們的學(xué)生中，很多人立志要做思想家。你如果發(fā)現(xiàn)他們不適宜做思想家，根據(jù)他們的“國(guó)情”建議他們?cè)诔砷L(zhǎng)目標(biāo)的定位上務(wù)實(shí)一些，他們會(huì)很失望，會(huì)覺(jué)得你對(duì)他們的定位很沒(méi)有“格調(diào)”。這是讓人擔(dān)憂的一種境況。
其實(shí)，法學(xué)不是也不應(yīng)當(dāng)是一門很玄的學(xué)問(wèn)，更不能被人為地搞成很玄的學(xué)問(wèn)。法學(xué)院的學(xué)生，將來(lái)主要是做務(wù)實(shí)的法律人，真正做成法學(xué)思想家的那是極少數(shù)。你到哈佛、耶魯、牛津這些大學(xué)的法學(xué)院?jiǎn)栆粏?wèn)，他們也會(huì)告訴你，法學(xué)院的目標(biāo)就是培養(yǎng)法律人的，這些法律人首先是務(wù)實(shí)的。而我們這里，許多學(xué)生卻立志要當(dāng)思想家。這是一個(gè)需要澄清的迷點(diǎn)。
思想家在任何社會(huì)都是由極少數(shù)人構(gòu)成的群體，并且也不是隨便什么人都可以成長(zhǎng)為思想家。做思想家的成本很高，生活中也不需要那么多的思想家。那么為什么許多學(xué)生要把做思想家當(dāng)作人生追求呢？除卻年青人天性愛(ài)“酷”之類的原因以外，很重要的一個(gè)原因就在于：他們以及教導(dǎo)他們的老師或?qū)W者，在理解法學(xué)的性質(zhì)方面有迷點(diǎn)。這些學(xué)生或?qū)W者，可以張口閉口韋伯、哈耶克、哈貝馬斯等等，可以張口閉口希臘或中世紀(jì)某人物某言論，寫文章（實(shí)際上是充滿學(xué)生腔的作業(yè)）則刻意追求滿紙引用這些人的言談理念，據(jù)說(shuō)這些人的言談理念都屬于“經(jīng)典”。至于現(xiàn)實(shí)地生活于其間的實(shí)際的法律生活，這些學(xué)生和學(xué)者卻知之甚少，并且也不屑于知道。這樣成長(zhǎng)起來(lái)的“思想家”，于中國(guó)的法律實(shí)際生活何益呢？何況他們并不是思想家？何況從來(lái)的思想家都不是不關(guān)注實(shí)際生活的？何況從來(lái)不理解法學(xué)性質(zhì)和法律實(shí)際生活的人是做不成法律方面的思想家的？我一向以為，法學(xué)就其根本特質(zhì)而言，屬于經(jīng)世致用的學(xué)問(wèn)。在一篇文稿里，我談到所有的人文社會(huì)科學(xué)都是社會(huì)生活的反映，都必然對(duì)社會(huì)生活發(fā)生影響。影響有直接和間接兩種方式，法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)之類對(duì)社會(huì)生活的影響主要是直接的影響，它們直接以社會(huì)生活或社會(huì)問(wèn)題為研究對(duì)象，注重解決制度性問(wèn)題，直接對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行設(shè)計(jì)或?yàn)樯鐣?huì)生活提供服務(wù)；文學(xué)、哲學(xué)、史學(xué)之類對(duì)社會(huì)生活的影響主要是間接的影響，它們通常并不直接研究或設(shè)計(jì)社會(huì)生活，而是注重通過(guò)對(duì)社會(huì)主體的影響來(lái)引致對(duì)社會(huì)生活的影響，注重解決觀念性問(wèn)題，例如通過(guò)影響人們的世界觀、歷史觀、生活觀來(lái)影響人們所參與其中的社會(huì)生活。在直接影響社會(huì)生活的種種學(xué)問(wèn)中，法學(xué)是更注重以制度現(xiàn)象為研究對(duì)象，而對(duì)社會(huì)生活發(fā)生直接影響的學(xué)問(wèn)或?qū)W科。法學(xué)的這種類別歸屬，規(guī)定了法學(xué)是一門具有經(jīng)世致用特質(zhì)的學(xué)問(wèn)。法學(xué)的這一特質(zhì)在法學(xué)的研究對(duì)象、分科和方法的實(shí)在性上，得以清晰地顯現(xiàn)出來(lái)。法學(xué)主要研究法和法律制度問(wèn)題，法學(xué)的分科設(shè)置也是實(shí)在的，在構(gòu)成法學(xué)整體或法學(xué)體系的各種要素或各種分支學(xué)科中，屬于直接應(yīng)用型的占多數(shù)，在法學(xué)的多種多樣的研究方法中，具有實(shí)在性的方法事實(shí)上是主流的或多數(shù)的研究方法，在多種多樣的法學(xué)學(xué)派之中，實(shí)證法學(xué)、分析法學(xué)、歷史法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)等，其研究方法都直接顯示出實(shí)在性的特征。第二個(gè)問(wèn)題，法學(xué)不是自洽或自足自立的學(xué)問(wèn)嗎？不久前我閱改本年度研究生考生的復(fù)試試卷，注意到有考生在回答法學(xué)是不是一門獨(dú)立的學(xué)科之類的問(wèn)題時(shí)，竟然說(shuō)法學(xué)不是一門自足自立的學(xué)問(wèn)，因?yàn)樗x不開(kāi)社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)。這就等于說(shuō)法學(xué)不是一門自洽的獨(dú)立的學(xué)科。我為此沉吟良久，心境頗為沉重。不僅因?yàn)檫@位考生的回答直接從負(fù)面影響其考試的結(jié)果，而且更主要的是想到了持這一看法的人實(shí)際上為數(shù)不少。他們的看法表明，在法學(xué)到底是不是一門自洽的獨(dú)立的學(xué)問(wèn)或獨(dú)立的學(xué)科這樣的基本問(wèn)題上，認(rèn)識(shí)上是有迷點(diǎn)的，他們把法學(xué)可以和需要運(yùn)用其他學(xué)科的方法或成果，當(dāng)作法學(xué)不能自洽或自足自立的理由，而不能自洽或自足自立的學(xué)問(wèn)，是不足以作為一門獨(dú)立的學(xué)科立于學(xué)術(shù)之林的。
一門學(xué)問(wèn)之所以是一門獨(dú)立的學(xué)問(wèn)，就因?yàn)樗哂凶约旱难芯繉?duì)象和方法，就因?yàn)樗梢元?dú)立于其他學(xué)問(wèn)或?qū)W科而存在。這種獨(dú)立性，也就是一種自洽或自足自立性。換言之，一門學(xué)問(wèn)之所以是一門獨(dú)立的學(xué)問(wèn)，就因?yàn)樗呀?jīng)能夠自洽或自足自立了。這應(yīng)當(dāng)屬于常識(shí)。
我的意思當(dāng)然不是說(shuō)法學(xué)是封閉的，法學(xué)需要吸納其他學(xué)科的方法或成果，這一點(diǎn)無(wú)可置疑，在科學(xué)愈益發(fā)達(dá)的當(dāng)代社會(huì)尤其是這樣。但法學(xué)需要吸納或運(yùn)用其他學(xué)科的方法或成果是一回事，法學(xué)是不是自洽或自足自立的學(xué)問(wèn)則是另外一回事。法學(xué)要反映當(dāng)代社會(huì)生活的需要，要反映當(dāng)代科學(xué)的發(fā)達(dá)水準(zhǔn)，確實(shí)需要看重和借用各相關(guān)學(xué)科的新成就新成果，需要在一定程度上淡化同相關(guān)學(xué)科的界限，但法學(xué)終究應(yīng)當(dāng)有自己的地域和個(gè)性，終究應(yīng)當(dāng)有自己的獨(dú)立性，哪怕是相對(duì)獨(dú)立性。在這個(gè)問(wèn)題上，法學(xué)自己的一套是“體”，相關(guān)學(xué)科的一套是“用”。如果漠視這一點(diǎn)，走得太遠(yuǎn)，忘記了“借用”，把經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)和其他有關(guān)學(xué)科的知識(shí)和方法，當(dāng)作法學(xué)領(lǐng)域的更主要的方法，那肯定是喧賓奪主。近些年來(lái)，我們的法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)常像伊拉克的巴格達(dá)，誰(shuí)家的坦克車都可以在這里出入自由甚至橫行無(wú)忌。一些人雖然屬于法學(xué)營(yíng)壘的成員，但對(duì)法學(xué)自身的了解和理解，同對(duì)其他有關(guān)學(xué)科的了解和理解幾無(wú)差別，在許多法律問(wèn)題甚至是基本的法律問(wèn)題上，差不多經(jīng)常陷入法盲之列。而由于法學(xué)領(lǐng)域的人們大多因?yàn)閷９ケ緦I(yè)的緣故，往往對(duì)法學(xué)以外的有關(guān)學(xué)科的情形知之不多，這就往往容易為這些人所蒙蔽。在這種情況下，在法學(xué)領(lǐng)域并不能算是真正專家的“跨越性”人物，倒往往成為法學(xué)領(lǐng)域里面的導(dǎo)引性人物。這對(duì)法學(xué)而言，不能說(shuō)不是憾事，甚至不能說(shuō)不是悲哀。試想，一個(gè)對(duì)足球不大精通的教練，又整天想著用乒乓球、排球、橄欖球中的原則原理來(lái)指導(dǎo)足球運(yùn)動(dòng)，我們?nèi)绾文軌蛑竿麕ьI(lǐng)中國(guó)足球隊(duì)在世界的足球角逐中叱咤風(fēng)云？這里我想起了奧斯汀。奧斯汀在法學(xué)發(fā)展的劃時(shí)代的貢獻(xiàn)，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是明確了法和法學(xué)的研究范圍；二是對(duì)法進(jìn)行了系統(tǒng)的分析實(shí)證研究。前者確立了法學(xué)的研究對(duì)象，后者確立了法學(xué)的主要的研究方法。正是因?yàn)橛辛藠W斯汀的這兩個(gè)貢獻(xiàn)，法學(xué)才成為一門有別于其他學(xué)問(wèn)的具有完全獨(dú)立意義的學(xué)科。關(guān)于奧斯汀的貢獻(xiàn)，國(guó)內(nèi)學(xué)界的研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這樣的情形需要轉(zhuǎn)變。不過(guò)，國(guó)內(nèi)學(xué)界也已出版了奧斯汀的部分著作，比如，中文譯本的《法理學(xué)的范圍》和中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社影印出版的奧斯汀的《法理學(xué)講演集》。我在這里需要特別談起這部《法理學(xué)講演集》，這是奧斯汀的主要著作，它由四個(gè)部分構(gòu)成，第一部分講法的范圍問(wèn)題，劃清了法和非法的界限；第二部分講法的概念分析問(wèn)題；第三部分講法同它的淵源的關(guān)系問(wèn)題；第四部分講法的目的和意志問(wèn)題。這四個(gè)部分，國(guó)內(nèi)學(xué)界的研究都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。關(guān)于第一部分的內(nèi)容，國(guó)內(nèi)學(xué)界過(guò)去和現(xiàn)在都將其翻譯為《法理學(xué)的范圍》，這是不符合奧斯汀著作的本來(lái)面貌的。這一部分的內(nèi)容主要講的是法的范圍或者說(shuō)法律的范圍?！胺ɡ韺W(xué)”這個(gè)詞在英文中有法理學(xué)的意思，有時(shí)也有法學(xué)和法律的意思。就這一部分的內(nèi)容而言，主要講法的范圍，并由此進(jìn)而明確法學(xué)的研究范圍。如果將這一部分內(nèi)容翻譯為“法的范圍”，那就符合奧斯汀著作的本意了。奧斯汀當(dāng)年所要解決的問(wèn)題，首先是劃清法同其他社會(huì)現(xiàn)象之間的界限的問(wèn)題，也就是廓清法學(xué)這門學(xué)問(wèn)或?qū)W科的研究范圍。而四個(gè)部分的共同的方法，就是分析實(shí)證的方法。明確了法的范圍也就是明確了法學(xué)的研究對(duì)象，再加上確立和采用了法的分析實(shí)證的方法，這樣，奧斯汀終于完成了法學(xué)這門學(xué)科的構(gòu)建工作，使法學(xué)終成一門獨(dú)立意義上的學(xué)科。我當(dāng)然不是說(shuō)奧斯汀關(guān)于法學(xué)的兩個(gè)貢獻(xiàn)就是法學(xué)的研究對(duì)象和方法的終極界限，相反，我認(rèn)為奧斯汀只是揭開(kāi)了法學(xué)研究對(duì)象和方法的研究序幕。但有一點(diǎn)是清楚的，這就是奧斯汀明確了法學(xué)的研究對(duì)象和方法，這是進(jìn)步的現(xiàn)象，是一種重大的學(xué)術(shù)和文明的進(jìn)步。也正是有了明確的研究對(duì)象和方法，法學(xué)才成為真正具有獨(dú)立意義的學(xué)科。而現(xiàn)在有的人卻不把法學(xué)當(dāng)作一門自洽或自足自立的學(xué)問(wèn)，以為法學(xué)非得寄生于經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)等等才能過(guò)日子，這是很讓人遺憾的，這恐怕也是中國(guó)法學(xué)至今仍然落后的表現(xiàn)之一。按照這種理解和邏輯，人們是不是可以認(rèn)定：在沒(méi)有經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)之類的日子里，也就沒(méi)有法學(xué)呢？這是不是學(xué)術(shù)領(lǐng)域的殖民意識(shí)呢？
第三個(gè)問(wèn)題，法學(xué)同法律生活怎能如此疏離？法學(xué)同生活應(yīng)當(dāng)有緊密的關(guān)聯(lián)，這是我最近幾年經(jīng)常談到的。這種關(guān)聯(lián)是由法學(xué)的性質(zhì)內(nèi)在地規(guī)定的，因?yàn)榉▽W(xué)是一門經(jīng)世致用的學(xué)問(wèn)，法學(xué)研究的對(duì)象（亦即法和法律制度等）本身就是一定范圍的社會(huì)生活的制度性表述和制度性積淀。關(guān)于這一點(diǎn)，我在一篇短文和一篇長(zhǎng)文中都有一定的闡述，有興趣者可以從中了解我在這一問(wèn)題上的一些觀點(diǎn)。法學(xué)是經(jīng)世致用的學(xué)問(wèn)，同生活有非常緊密的聯(lián)系，本來(lái)似乎是無(wú)需論證的，然而在我們這里，事實(shí)上仍然需要花大力氣和費(fèi)大口舌才可能讓一些人明白這一點(diǎn)。君不聞?dòng)袑W(xué)者就認(rèn)為，“法理學(xué)還是離生活遠(yuǎn)一點(diǎn)好”，“法哲學(xué)就是要遠(yuǎn)離實(shí)際生活嘛”。不僅是這樣認(rèn)為的，也是這樣干的。我在一篇文章中談到這樣兩種情形：一是不少學(xué)人長(zhǎng)年疏于參與法律實(shí)際生活，對(duì)法律實(shí)踐不感興趣，他們喜歡并長(zhǎng)于研究和撰述離生活很遠(yuǎn)的但很“新”的很“學(xué)問(wèn)”的很“吸引人”的很“文化”的主題。有的人喜好把門窗關(guān)起來(lái)，甚至大白天也把窗簾拉上，開(kāi)著臺(tái)燈猛抽煙。本來(lái)智商就比較高，又是處于這種特定情境之下，還能不犯糊涂，還能沒(méi)有激情沒(méi)有思想？他想啊想啊，終于想出了一個(gè)“新的理念”、“新的主義”、“新的套路”。
然后寫呀寫呀，終于寫出了很有“思想”、“觀點(diǎn)”的文章。他用這文章振臂一呼，就吸引了學(xué)界的廣泛注意力，大家跟著這個(gè)“新潮”，在這個(gè)城市和那個(gè)城市熱烈“研討”，于是差不多全國(guó)就形成了一個(gè)新熱。然而就在大家特別是那些“二把刀”陶醉于這個(gè)新熱之中，并且忙碌得滿頭大汗時(shí)，他老人家已經(jīng)開(kāi)始在燈下猛抽第二根煙，準(zhǔn)備作新一輪的振臂一呼工作了。會(huì)議剛結(jié)束，他又一篇閃耀著“思想光輝”的“文章”就面世了，于是學(xué)界的眾生們接著開(kāi)會(huì)，“與時(shí)俱進(jìn)”地趕赴“新的熱點(diǎn)”了。這種現(xiàn)象在中國(guó)已持續(xù)二十多年了。二是法學(xué)同生活相疏離的情形，也表現(xiàn)在“文人現(xiàn)象”日漸彰顯方面。這里所謂文人，就是差不多任何事情他都能插上嘴，都喜歡插嘴，甚至對(duì)相關(guān)問(wèn)題還能“滔滔不絕”，但是要讓他做任何具體的學(xué)問(wèn)就不行了。這種“文人現(xiàn)象”，也就是當(dāng)年瞿秋白所描寫并告誡人們警惕滋生的現(xiàn)象。瞿秋白引清代一位漢學(xué)家的話說(shuō)：一為文人，便無(wú)足觀。所謂“文人”正是無(wú)用之人，這是吟風(fēng)弄月的“名士”，或者說(shuō)簡(jiǎn)單些是讀書的高等游民。他什么都懂得一點(diǎn)，可是一點(diǎn)沒(méi)有真實(shí)的智識(shí)。正因?yàn)樗麑?duì)于當(dāng)代學(xué)術(shù)水平以上的各種學(xué)問(wèn)都有少許的常識(shí)，所以他自以為是學(xué)術(shù)界的人，可是他對(duì)任何一種學(xué)問(wèn)都沒(méi)有系統(tǒng)的研究和真正的心得，所以他對(duì)學(xué)術(shù)是不會(huì)有什么貢獻(xiàn)的。假使你是一個(gè)醫(yī)生，或是工程師，化學(xué)技師，真正的作家，你自己會(huì)感覺(jué)到每天生活的價(jià)值，你能夠創(chuàng)造或修補(bǔ)點(diǎn)什么，只要你愿意。就算你是一個(gè)真正的政治家罷，你可以做錯(cuò)誤，但是也會(huì)糾正錯(cuò)誤。你可以堅(jiān)持你的錯(cuò)誤，但是也會(huì)認(rèn)真的為著自己的見(jiàn)解去斗爭(zhēng)，去實(shí)行。只有文人就沒(méi)有希望了，他往往連自己也不知道究竟做的是什么！瞿秋白所告誡人們警惕滋生的現(xiàn)象，不幸在今天我們的學(xué)界，正在滋生著。法學(xué)同生活相疏離的情形，當(dāng)然還有其他種種表現(xiàn)，而喜好“倒勾”，則可以說(shuō)是其中的又一種典型的“范式”。大家可能已經(jīng)注意到了：不少學(xué)者和學(xué)生，在研究和學(xué)習(xí)中，不大注意基本問(wèn)題、基礎(chǔ)問(wèn)題和常規(guī)問(wèn)題，不喜歡練習(xí)基本功，而總是喜好獵奇，喜好搞“不同凡響”。你要問(wèn)他一位中國(guó)的有影響的學(xué)者或法律人，比如問(wèn)他張友漁是誰(shuí)，有什么特點(diǎn)？或是問(wèn)他中國(guó)的法官這些年來(lái)主要都是根據(jù)哪些法律辦理案件，中國(guó)的四百多個(gè)法律究竟在事實(shí)上被法官們適合過(guò)多少個(gè)，換言之，中國(guó)的法律究竟在多大程度上實(shí)現(xiàn)了司法化？像這樣一類的現(xiàn)實(shí)的他不應(yīng)當(dāng)不知道的問(wèn)題，他是難以作答的，甚至全然無(wú)知的，更不消說(shuō)指望他就這樣的問(wèn)題說(shuō)出子丑寅卯來(lái)。而且他也可能是不屑于知道。但是你要同他談起外國(guó)比如美國(guó)某個(gè)學(xué)者、某項(xiàng)憲法規(guī)定，或是希臘某圣人的某一言論，他很可能是臉上綻放出幸福的表情，同你說(shuō)個(gè)不停，盡管他很可能是一知半解，但他對(duì)自己的說(shuō)法卻總是頗有“信心”。這種狀況是不健康的，這也是法學(xué)同生活相疏離的一種表現(xiàn)。這樣的學(xué)者和學(xué)生，不注意不關(guān)切更不去研究現(xiàn)實(shí)生活中的基本的實(shí)在的法律問(wèn)題，而總是喜好那些又遠(yuǎn)又古又怪又奇的很“酷”的問(wèn)題。他們?cè)诜▽W(xué)研究和學(xué)習(xí)生活中的喜好和習(xí)慣，就相當(dāng)于一個(gè)足球運(yùn)動(dòng)員在足球比賽中不喜歡常規(guī)的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)，而只是喜歡搞“倒勾”和擺“倒勾”動(dòng)作一樣。足球比賽中的倒勾，的確是一種比較尖端和比較“酷”的戰(zhàn)術(shù)動(dòng)作，并且這種倒勾有時(shí)的確能夠致敵于死地。但倒勾技術(shù)不是隨時(shí)隨地都可以派上用場(chǎng)的，一個(gè)球員不能一上足球場(chǎng)就往地上一躺，實(shí)施倒勾，因?yàn)閷?shí)施倒勾是需要具備種種條件的，是需要特定的時(shí)空語(yǔ)境的。一個(gè)球隊(duì)和球員，可以運(yùn)用倒勾的技術(shù)在具備實(shí)施倒勾的時(shí)機(jī)致敵于死地，但不能就指望倒勾過(guò)日子。常規(guī)的和全面的攻防戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)，才是取勝的更加靠得住的途徑?？磥?lái)，在法學(xué)的學(xué)術(shù)研究和學(xué)習(xí)方面，從只著迷于“倒勾”，轉(zhuǎn)變?yōu)橐猿Ｒ?guī)的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)為基本途徑，再輔之以包括“倒勾”之類在內(nèi)的戰(zhàn)術(shù)之途，應(yīng)當(dāng)是只喜好“倒勾”者的無(wú)法規(guī)避的選擇。 第四個(gè)問(wèn)題：把制定法說(shuō)成有廣狹之分不是誤人子弟嗎？法是以一種制度形態(tài)存在和發(fā)揮作用的，法的基本任務(wù)是保障社會(huì)主體一定的權(quán)利和規(guī)范社會(huì)主體一定的行為，因而它應(yīng)當(dāng)有其較為確定的范圍。法有較為確定的范圍，才能讓人們分清什么是法和什么不是法，才能讓立法者明了應(yīng)當(dāng)立什么和不應(yīng)當(dāng)立什么，才能讓司法者懂得應(yīng)當(dāng)以什么作為辦案根據(jù)和不應(yīng)當(dāng)以什么作為辦案根據(jù)。進(jìn)而言之，只有明辨法的范圍，人們才有可能真正做到依法辦事，真正做到依法行使和保障法定權(quán)利，真正做到依法履行和兌現(xiàn)法定義務(wù)。所謂以法律為準(zhǔn)繩之類的原則和要求也才真正具有實(shí)在性和現(xiàn)實(shí)性。所以，法的范圍問(wèn)題是法學(xué)尤其是法理學(xué)最基本的問(wèn)題之一，法學(xué)和法學(xué)家的基本任務(wù)之一，就是要探明和講清楚法的范圍，而對(duì)法的范圍的認(rèn)識(shí)和理解達(dá)到何種程度，對(duì)法學(xué)的性質(zhì)、研究對(duì)象和研究方法的認(rèn)識(shí)和理解也就相應(yīng)地處于何種境況。法的范圍不清楚，則法學(xué)的范圍就自然成問(wèn)題。我在前面說(shuō)過(guò)，奧斯汀在法學(xué)方面的最主要貢獻(xiàn)之一，也正在于他第一個(gè)系統(tǒng)、集中而明確地闡明了法的范圍問(wèn)題。然而在我們的學(xué)界，這個(gè)問(wèn)題迄今還是阻礙我們的學(xué)術(shù)，首先是阻礙法理學(xué)走向科學(xué)的一道關(guān)口，存在著種種迷點(diǎn)。這些年來(lái)，在學(xué)界廣為人知的一些有關(guān)法的范圍問(wèn)題的“理論”，就堪稱嚴(yán)重誤人子弟。有關(guān)法的范圍問(wèn)題的誤人子弟的迷點(diǎn)之一，就是影響甚大的所謂廣義的法和狹義的法的“理論”。二十多年來(lái)，在中國(guó)研究和學(xué)習(xí)法學(xué)的人，恐怕沒(méi)有人不知道所謂廣義的法和狹義的法這種說(shuō)法的。而且這種說(shuō)法似乎是深得人心的，全國(guó)絕大多數(shù)法理學(xué)教科書對(duì)法的概念的界說(shuō)，都是使用廣義的法和狹義的法這種說(shuō)法。這種說(shuō)法的表述雖然并不完全一致，但其基本內(nèi)容則是一致的。特別是其中這樣的表述尤其誤人子弟：法有廣義的法和狹義的法之分，廣義的法指各種國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件，狹義的法則僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。這種說(shuō)法所以誤人子弟，主要原因首先在于，它一走進(jìn)實(shí)際生活，馬上就碰壁。我還記得，二十年前，在這個(gè)問(wèn)題上我和一位很有影響的學(xué)者有不同的看法。他是廣義論和狹義論這種說(shuō)法的闡述者和持有者，而我覺(jué)得法作為指引和規(guī)制社會(huì)主體行為的社會(huì)規(guī)范，作為法律人據(jù)以行為的制度根據(jù)，是應(yīng)當(dāng)有其較為確定的范圍，而不宜采用廣義論和狹義論這樣的形是而實(shí)非的說(shuō)法的。當(dāng)時(shí)我舉了這樣的例子說(shuō)：假如我是法官，在開(kāi)庭審理案件時(shí)，我能說(shuō)我是廣義論持有者，所有國(guó)家機(jī)關(guān)的規(guī)范性法律文件都是法，我都拿它們作為辦案根據(jù)嗎？或者我能說(shuō)我是狹義論持有者，我只承認(rèn)全國(guó)人大及其常委會(huì)的規(guī)范性法律文件是法，只拿它們作為辦案根據(jù)，而國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)我都不買賬嗎？再或者，我能說(shuō)我一忽兒是廣義論持有者，一忽兒是狹義論持有者，到底什么是法，什么是辦案的根據(jù)，由我看情況辦嗎？我當(dāng)然不能這樣說(shuō)。所以說(shuō)，廣義論和狹義論在書本上講講，人們未必能夠馬上看出它的毛病，但一到法律實(shí)際生活中，它就說(shuō)不通，更是行不通了。
但那位老先生說(shuō)：西方也有廣義和狹義的說(shuō)法，并且進(jìn)而責(zé)道：“那你看，到底應(yīng)當(dāng)怎么說(shuō)？”在師道有權(quán)威的文化傳統(tǒng)之下，我感到語(yǔ)塞。我當(dāng)時(shí)就想回應(yīng)但卻不適宜這樣回應(yīng)：這是對(duì)西方人的誤解。西方人的確也講廣義的法和狹義的法，但人家所說(shuō)的廣義的法，主要指的是理性法或自然法，人家所說(shuō)的狹義的法，主要指的是人定法。而我們現(xiàn)在把后者（亦即作為制度范疇的法）又分為廣義的和狹義的，不僅行不通，也是對(duì)西方人的誤讀。我只得苦澀地戲言曰：“倒也是，法這種東西多么復(fù)雜，誰(shuí)能講清它的范圍？不是我們無(wú)能，是‘共軍太狡猾’。”遺憾的是，多少年過(guò)去了，廣義論和狹義論仍然沒(méi)有退出學(xué)術(shù)的境域，仍然是中國(guó)法理學(xué)一個(gè)基礎(chǔ)性觀點(diǎn)，仍然從負(fù)面影響中國(guó)法學(xué)的發(fā)展，也從負(fù)面影響法律實(shí)際生活，使本來(lái)法盲就非常之多的社會(huì)主體，不能有效地辨明中國(guó)的法到底有多大范圍。 第五個(gè)問(wèn)題：法的淵源和法的形式?jīng)]有界分嗎？法的范圍混沌不清也表現(xiàn)在法的淵源和法的形式不分方面。我在前面談到奧斯汀在明確法的范圍方面所作的努力，他的這一努力在很大程度上也是厘清法的淵源和法的形式界限的努力。今年我就法的淵源和法的形式問(wèn)題已經(jīng)寫了幾篇文章，其中一篇的題目就叫做“法的淵源與法的形式的界分”。我的文章的大意是說(shuō)：奧斯汀以來(lái)的法律學(xué)人，雖然試圖在法的淵源和法的形式之間踩出清晰的路徑，卻終未獲取如意的結(jié)局。迄今無(wú)論英美還是歐陸抑或中國(guó)學(xué)界，仍然普遍混淆兩者的界限，以致把不是法的東西視為法，把未然的法和已然的法、可能的法和正式的法混為一談，在法律生活中就是經(jīng)常淡化法和非法的邊界并由此脫離法治原則。而且，歷來(lái)法學(xué)流派的分野，在很大程度上正是表現(xiàn)在對(duì)法的淵源和法的形式取不同態(tài)度方面，分析法學(xué)所講的法實(shí)際就是具有法的形式的法，而自然法學(xué)、歷史法學(xué)、社會(huì)法學(xué)所講的法則更多是尚未形成法的法的淵源。然而法的淵源和法的形式的確是不容混淆的：法的淵源是法得以形成的資源、進(jìn)路和動(dòng)因，是法的半成品和預(yù)備庫(kù)，是未然的和可能的概念，是多元化地存在著的，它更多是社會(huì)歷史文化積淀的產(chǎn)物；法的形式則是提取和升華法的淵源的實(shí)際成果，是法的既成產(chǎn)品，是已然法和正式法的不同表現(xiàn)形式，是以國(guó)家權(quán)力體系為主線貫串在一起的，它更多地凝結(jié)了一國(guó)現(xiàn)實(shí)的政治和法律體制。它們本是兩種事物，內(nèi)涵兩種價(jià)值，代表法的形成過(guò)程中兩個(gè)不同階段和表現(xiàn)形態(tài)。混淆法的淵源和法的形式界限的觀點(diǎn)，突出地表現(xiàn)在混淆習(xí)慣和習(xí)慣法、判例和判例法之類的界限方面。很多人所說(shuō)的習(xí)慣法，實(shí)際上就是習(xí)慣；很多人所說(shuō)的判例法，其實(shí)就是判例。甚至在2002年巴黎的一次研討法的淵源的國(guó)際學(xué)術(shù)會(huì)議上，我注意到外國(guó)學(xué)者中也有一些人對(duì)這種界限不得要領(lǐng)。我當(dāng)時(shí)作了一個(gè)即席發(fā)言，強(qiáng)調(diào)了習(xí)慣、判例、道德、政策、鄉(xiāng)規(guī)民約以及諸如此類的種種東西，都是法的淵源，而習(xí)慣法、判例法則同憲法、法律、法規(guī)等等一樣，屬于法的形式。像習(xí)慣、判例之類的法的淵源要成為習(xí)慣法、判例法，亦即成為法的形式，至少需要具備兩個(gè)條件之一：或是為國(guó)家立法機(jī)關(guān)所采納，在有關(guān)法律、法規(guī)中加以認(rèn)可，如中國(guó)的1950年婚姻法關(guān)于三代以內(nèi)的旁系血親結(jié)婚問(wèn)題從習(xí)慣之類的規(guī)定即是；或是為國(guó)家司法機(jī)關(guān)所選擇，在有關(guān)司法判決中加以援用，如英美法系的實(shí)際情形。未經(jīng)這類程序，習(xí)慣就是習(xí)慣而不是習(xí)慣法，判例也就是判例而不是判例法。這樣的觀點(diǎn)，我在近年的有關(guān)文章中已有闡述。我希望我們的年輕的博士生和碩士生們，能在基本功上多下功夫，避免出現(xiàn)這樣的毛病：成天所講的一些觀點(diǎn)，所學(xué)所掌握的，有相當(dāng)大的成分，原來(lái)不過(guò)是似是而非的東西，然而自己卻還不知道，還以為掌握了多少寶貝，還以為自己已經(jīng)了不得。 第六個(gè)問(wèn)題：法律真的就是正義的體現(xiàn)？法，說(shuō)到底，是對(duì)實(shí)際生活的有選擇的制度性表述，它首先要同社會(huì)生活的實(shí)際狀況相吻合，同時(shí)，這種表述是由人來(lái)進(jìn)行的，這就不能不帶上表述者的主觀的愿望。這樣，法就必然地表現(xiàn)為：它是實(shí)然和應(yīng)然的混合，在比較好的情況下，則是實(shí)然和應(yīng)然的有機(jī)統(tǒng)一。
這種情形在法學(xué)上，就表現(xiàn)為法的概念實(shí)際上是包含著兩個(gè)方面的：其一，法是什么？其二，什么是法？這兩個(gè)方面的問(wèn)題，就是真實(shí)的法與理想的法的問(wèn)題，或者說(shuō)就是實(shí)然的法與應(yīng)然的法的問(wèn)題。法是什么的問(wèn)題，就是認(rèn)識(shí)和解說(shuō)實(shí)際生活中真實(shí)的法究竟是什么樣的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題雖然由于實(shí)際生活中的法非常復(fù)雜而比較難以回答，但總是可以給出一個(gè)明確、具體、甚至科學(xué)的答案。因?yàn)檫@種法是真實(shí)的，是可以看得見(jiàn)的，是同我們每個(gè)人的生活都有直接關(guān)聯(lián)的。什么是法的問(wèn)題，就是探索和描繪在人類社會(huì)生活中發(fā)生重要作用的法，應(yīng)當(dāng)是什么模樣的問(wèn)題。由于這種法雖然源于實(shí)際生活但卻不同于實(shí)際生活或高于實(shí)際生活，甚至與實(shí)際生活所能接受的狀況差之頗遠(yuǎn)，因而人們難以對(duì)這種法給出一個(gè)大家都能認(rèn)同的定義。應(yīng)然的法，在不同時(shí)空條件下，在具有不同價(jià)值觀、對(duì)法寄予不同希望的人們那里，是難有一個(gè)共通的定義的。
北京大學(xué)·周旺生
第一個(gè)問(wèn)題：法學(xué)的本性或特質(zhì)是什么？搞清楚這個(gè)問(wèn)題，不僅有助于認(rèn)清法學(xué)的價(jià)值和作用，也可以使我們這些法學(xué)的研究者和學(xué)習(xí)者從基本點(diǎn)上明了究竟我們是在研究和學(xué)習(xí)什么樣的學(xué)問(wèn)，以及應(yīng)當(dāng)怎么研究和學(xué)習(xí)這樣的學(xué)問(wèn)。這個(gè)問(wèn)題的提出，不是基于純學(xué)術(shù)方面的原因，而主要是考慮到法學(xué)研究中存在著這樣一類的現(xiàn)象：不少人把法學(xué)搞得很玄，或者說(shuō)他們?cè)诤苄馗惴▽W(xué)。受他們的影響，我們的學(xué)生中，很多人立志要做思想家。你如果發(fā)現(xiàn)他們不適宜做思想家，根據(jù)他們的“國(guó)情”建議他們?cè)诔砷L(zhǎng)目標(biāo)的定位上務(wù)實(shí)一些，他們會(huì)很失望，會(huì)覺(jué)得你對(duì)他們的定位很沒(méi)有“格調(diào)”。這是讓人擔(dān)憂的一種境況。
其實(shí)，法學(xué)不是也不應(yīng)當(dāng)是一門很玄的學(xué)問(wèn)，更不能被人為地搞成很玄的學(xué)問(wèn)。法學(xué)院的學(xué)生，將來(lái)主要是做務(wù)實(shí)的法律人，真正做成法學(xué)思想家的那是極少數(shù)。你到哈佛、耶魯、牛津這些大學(xué)的法學(xué)院?jiǎn)栆粏?wèn)，他們也會(huì)告訴你，法學(xué)院的目標(biāo)就是培養(yǎng)法律人的，這些法律人首先是務(wù)實(shí)的。而我們這里，許多學(xué)生卻立志要當(dāng)思想家。這是一個(gè)需要澄清的迷點(diǎn)。
思想家在任何社會(huì)都是由極少數(shù)人構(gòu)成的群體，并且也不是隨便什么人都可以成長(zhǎng)為思想家。做思想家的成本很高，生活中也不需要那么多的思想家。那么為什么許多學(xué)生要把做思想家當(dāng)作人生追求呢？除卻年青人天性愛(ài)“酷”之類的原因以外，很重要的一個(gè)原因就在于：他們以及教導(dǎo)他們的老師或?qū)W者，在理解法學(xué)的性質(zhì)方面有迷點(diǎn)。這些學(xué)生或?qū)W者，可以張口閉口韋伯、哈耶克、哈貝馬斯等等，可以張口閉口希臘或中世紀(jì)某人物某言論，寫文章（實(shí)際上是充滿學(xué)生腔的作業(yè)）則刻意追求滿紙引用這些人的言談理念，據(jù)說(shuō)這些人的言談理念都屬于“經(jīng)典”。至于現(xiàn)實(shí)地生活于其間的實(shí)際的法律生活，這些學(xué)生和學(xué)者卻知之甚少，并且也不屑于知道。這樣成長(zhǎng)起來(lái)的“思想家”，于中國(guó)的法律實(shí)際生活何益呢？何況他們并不是思想家？何況從來(lái)的思想家都不是不關(guān)注實(shí)際生活的？何況從來(lái)不理解法學(xué)性質(zhì)和法律實(shí)際生活的人是做不成法律方面的思想家的？我一向以為，法學(xué)就其根本特質(zhì)而言，屬于經(jīng)世致用的學(xué)問(wèn)。在一篇文稿里，我談到所有的人文社會(huì)科學(xué)都是社會(huì)生活的反映，都必然對(duì)社會(huì)生活發(fā)生影響。影響有直接和間接兩種方式，法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)、政治學(xué)之類對(duì)社會(huì)生活的影響主要是直接的影響，它們直接以社會(huì)生活或社會(huì)問(wèn)題為研究對(duì)象，注重解決制度性問(wèn)題，直接對(duì)社會(huì)生活進(jìn)行設(shè)計(jì)或?yàn)樯鐣?huì)生活提供服務(wù)；文學(xué)、哲學(xué)、史學(xué)之類對(duì)社會(huì)生活的影響主要是間接的影響，它們通常并不直接研究或設(shè)計(jì)社會(huì)生活，而是注重通過(guò)對(duì)社會(huì)主體的影響來(lái)引致對(duì)社會(huì)生活的影響，注重解決觀念性問(wèn)題，例如通過(guò)影響人們的世界觀、歷史觀、生活觀來(lái)影響人們所參與其中的社會(huì)生活。在直接影響社會(huì)生活的種種學(xué)問(wèn)中，法學(xué)是更注重以制度現(xiàn)象為研究對(duì)象，而對(duì)社會(huì)生活發(fā)生直接影響的學(xué)問(wèn)或?qū)W科。法學(xué)的這種類別歸屬，規(guī)定了法學(xué)是一門具有經(jīng)世致用特質(zhì)的學(xué)問(wèn)。法學(xué)的這一特質(zhì)在法學(xué)的研究對(duì)象、分科和方法的實(shí)在性上，得以清晰地顯現(xiàn)出來(lái)。法學(xué)主要研究法和法律制度問(wèn)題，法學(xué)的分科設(shè)置也是實(shí)在的，在構(gòu)成法學(xué)整體或法學(xué)體系的各種要素或各種分支學(xué)科中，屬于直接應(yīng)用型的占多數(shù)，在法學(xué)的多種多樣的研究方法中，具有實(shí)在性的方法事實(shí)上是主流的或多數(shù)的研究方法，在多種多樣的法學(xué)學(xué)派之中，實(shí)證法學(xué)、分析法學(xué)、歷史法學(xué)、社會(huì)法學(xué)、經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)等，其研究方法都直接顯示出實(shí)在性的特征。第二個(gè)問(wèn)題，法學(xué)不是自洽或自足自立的學(xué)問(wèn)嗎？不久前我閱改本年度研究生考生的復(fù)試試卷，注意到有考生在回答法學(xué)是不是一門獨(dú)立的學(xué)科之類的問(wèn)題時(shí)，竟然說(shuō)法學(xué)不是一門自足自立的學(xué)問(wèn)，因?yàn)樗x不開(kāi)社會(huì)學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)。這就等于說(shuō)法學(xué)不是一門自洽的獨(dú)立的學(xué)科。我為此沉吟良久，心境頗為沉重。不僅因?yàn)檫@位考生的回答直接從負(fù)面影響其考試的結(jié)果，而且更主要的是想到了持這一看法的人實(shí)際上為數(shù)不少。他們的看法表明，在法學(xué)到底是不是一門自洽的獨(dú)立的學(xué)問(wèn)或獨(dú)立的學(xué)科這樣的基本問(wèn)題上，認(rèn)識(shí)上是有迷點(diǎn)的，他們把法學(xué)可以和需要運(yùn)用其他學(xué)科的方法或成果，當(dāng)作法學(xué)不能自洽或自足自立的理由，而不能自洽或自足自立的學(xué)問(wèn)，是不足以作為一門獨(dú)立的學(xué)科立于學(xué)術(shù)之林的。
一門學(xué)問(wèn)之所以是一門獨(dú)立的學(xué)問(wèn)，就因?yàn)樗哂凶约旱难芯繉?duì)象和方法，就因?yàn)樗梢元?dú)立于其他學(xué)問(wèn)或?qū)W科而存在。這種獨(dú)立性，也就是一種自洽或自足自立性。換言之，一門學(xué)問(wèn)之所以是一門獨(dú)立的學(xué)問(wèn)，就因?yàn)樗呀?jīng)能夠自洽或自足自立了。這應(yīng)當(dāng)屬于常識(shí)。
我的意思當(dāng)然不是說(shuō)法學(xué)是封閉的，法學(xué)需要吸納其他學(xué)科的方法或成果，這一點(diǎn)無(wú)可置疑，在科學(xué)愈益發(fā)達(dá)的當(dāng)代社會(huì)尤其是這樣。但法學(xué)需要吸納或運(yùn)用其他學(xué)科的方法或成果是一回事，法學(xué)是不是自洽或自足自立的學(xué)問(wèn)則是另外一回事。法學(xué)要反映當(dāng)代社會(huì)生活的需要，要反映當(dāng)代科學(xué)的發(fā)達(dá)水準(zhǔn)，確實(shí)需要看重和借用各相關(guān)學(xué)科的新成就新成果，需要在一定程度上淡化同相關(guān)學(xué)科的界限，但法學(xué)終究應(yīng)當(dāng)有自己的地域和個(gè)性，終究應(yīng)當(dāng)有自己的獨(dú)立性，哪怕是相對(duì)獨(dú)立性。在這個(gè)問(wèn)題上，法學(xué)自己的一套是“體”，相關(guān)學(xué)科的一套是“用”。如果漠視這一點(diǎn)，走得太遠(yuǎn)，忘記了“借用”，把經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)和其他有關(guān)學(xué)科的知識(shí)和方法，當(dāng)作法學(xué)領(lǐng)域的更主要的方法，那肯定是喧賓奪主。近些年來(lái)，我們的法學(xué)領(lǐng)域，經(jīng)常像伊拉克的巴格達(dá)，誰(shuí)家的坦克車都可以在這里出入自由甚至橫行無(wú)忌。一些人雖然屬于法學(xué)營(yíng)壘的成員，但對(duì)法學(xué)自身的了解和理解，同對(duì)其他有關(guān)學(xué)科的了解和理解幾無(wú)差別，在許多法律問(wèn)題甚至是基本的法律問(wèn)題上，差不多經(jīng)常陷入法盲之列。而由于法學(xué)領(lǐng)域的人們大多因?yàn)閷９ケ緦I(yè)的緣故，往往對(duì)法學(xué)以外的有關(guān)學(xué)科的情形知之不多，這就往往容易為這些人所蒙蔽。在這種情況下，在法學(xué)領(lǐng)域并不能算是真正專家的“跨越性”人物，倒往往成為法學(xué)領(lǐng)域里面的導(dǎo)引性人物。這對(duì)法學(xué)而言，不能說(shuō)不是憾事，甚至不能說(shuō)不是悲哀。試想，一個(gè)對(duì)足球不大精通的教練，又整天想著用乒乓球、排球、橄欖球中的原則原理來(lái)指導(dǎo)足球運(yùn)動(dòng)，我們?nèi)绾文軌蛑竿麕ьI(lǐng)中國(guó)足球隊(duì)在世界的足球角逐中叱咤風(fēng)云？這里我想起了奧斯汀。奧斯汀在法學(xué)發(fā)展的劃時(shí)代的貢獻(xiàn)，主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：一是明確了法和法學(xué)的研究范圍；二是對(duì)法進(jìn)行了系統(tǒng)的分析實(shí)證研究。前者確立了法學(xué)的研究對(duì)象，后者確立了法學(xué)的主要的研究方法。正是因?yàn)橛辛藠W斯汀的這兩個(gè)貢獻(xiàn)，法學(xué)才成為一門有別于其他學(xué)問(wèn)的具有完全獨(dú)立意義的學(xué)科。關(guān)于奧斯汀的貢獻(xiàn)，國(guó)內(nèi)學(xué)界的研究還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠，這樣的情形需要轉(zhuǎn)變。不過(guò)，國(guó)內(nèi)學(xué)界也已出版了奧斯汀的部分著作，比如，中文譯本的《法理學(xué)的范圍》和中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社影印出版的奧斯汀的《法理學(xué)講演集》。我在這里需要特別談起這部《法理學(xué)講演集》，這是奧斯汀的主要著作，它由四個(gè)部分構(gòu)成，第一部分講法的范圍問(wèn)題，劃清了法和非法的界限；第二部分講法的概念分析問(wèn)題；第三部分講法同它的淵源的關(guān)系問(wèn)題；第四部分講法的目的和意志問(wèn)題。這四個(gè)部分，國(guó)內(nèi)學(xué)界的研究都遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。關(guān)于第一部分的內(nèi)容，國(guó)內(nèi)學(xué)界過(guò)去和現(xiàn)在都將其翻譯為《法理學(xué)的范圍》，這是不符合奧斯汀著作的本來(lái)面貌的。這一部分的內(nèi)容主要講的是法的范圍或者說(shuō)法律的范圍?！胺ɡ韺W(xué)”這個(gè)詞在英文中有法理學(xué)的意思，有時(shí)也有法學(xué)和法律的意思。就這一部分的內(nèi)容而言，主要講法的范圍，并由此進(jìn)而明確法學(xué)的研究范圍。如果將這一部分內(nèi)容翻譯為“法的范圍”，那就符合奧斯汀著作的本意了。奧斯汀當(dāng)年所要解決的問(wèn)題，首先是劃清法同其他社會(huì)現(xiàn)象之間的界限的問(wèn)題，也就是廓清法學(xué)這門學(xué)問(wèn)或?qū)W科的研究范圍。而四個(gè)部分的共同的方法，就是分析實(shí)證的方法。明確了法的范圍也就是明確了法學(xué)的研究對(duì)象，再加上確立和采用了法的分析實(shí)證的方法，這樣，奧斯汀終于完成了法學(xué)這門學(xué)科的構(gòu)建工作，使法學(xué)終成一門獨(dú)立意義上的學(xué)科。我當(dāng)然不是說(shuō)奧斯汀關(guān)于法學(xué)的兩個(gè)貢獻(xiàn)就是法學(xué)的研究對(duì)象和方法的終極界限，相反，我認(rèn)為奧斯汀只是揭開(kāi)了法學(xué)研究對(duì)象和方法的研究序幕。但有一點(diǎn)是清楚的，這就是奧斯汀明確了法學(xué)的研究對(duì)象和方法，這是進(jìn)步的現(xiàn)象，是一種重大的學(xué)術(shù)和文明的進(jìn)步。也正是有了明確的研究對(duì)象和方法，法學(xué)才成為真正具有獨(dú)立意義的學(xué)科。而現(xiàn)在有的人卻不把法學(xué)當(dāng)作一門自洽或自足自立的學(xué)問(wèn)，以為法學(xué)非得寄生于經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)等等才能過(guò)日子，這是很讓人遺憾的，這恐怕也是中國(guó)法學(xué)至今仍然落后的表現(xiàn)之一。按照這種理解和邏輯，人們是不是可以認(rèn)定：在沒(méi)有經(jīng)濟(jì)學(xué)和社會(huì)學(xué)之類的日子里，也就沒(méi)有法學(xué)呢？這是不是學(xué)術(shù)領(lǐng)域的殖民意識(shí)呢？
第三個(gè)問(wèn)題，法學(xué)同法律生活怎能如此疏離？法學(xué)同生活應(yīng)當(dāng)有緊密的關(guān)聯(lián)，這是我最近幾年經(jīng)常談到的。這種關(guān)聯(lián)是由法學(xué)的性質(zhì)內(nèi)在地規(guī)定的，因?yàn)榉▽W(xué)是一門經(jīng)世致用的學(xué)問(wèn)，法學(xué)研究的對(duì)象（亦即法和法律制度等）本身就是一定范圍的社會(huì)生活的制度性表述和制度性積淀。關(guān)于這一點(diǎn)，我在一篇短文和一篇長(zhǎng)文中都有一定的闡述，有興趣者可以從中了解我在這一問(wèn)題上的一些觀點(diǎn)。法學(xué)是經(jīng)世致用的學(xué)問(wèn)，同生活有非常緊密的聯(lián)系，本來(lái)似乎是無(wú)需論證的，然而在我們這里，事實(shí)上仍然需要花大力氣和費(fèi)大口舌才可能讓一些人明白這一點(diǎn)。君不聞?dòng)袑W(xué)者就認(rèn)為，“法理學(xué)還是離生活遠(yuǎn)一點(diǎn)好”，“法哲學(xué)就是要遠(yuǎn)離實(shí)際生活嘛”。不僅是這樣認(rèn)為的，也是這樣干的。我在一篇文章中談到這樣兩種情形：一是不少學(xué)人長(zhǎng)年疏于參與法律實(shí)際生活，對(duì)法律實(shí)踐不感興趣，他們喜歡并長(zhǎng)于研究和撰述離生活很遠(yuǎn)的但很“新”的很“學(xué)問(wèn)”的很“吸引人”的很“文化”的主題。有的人喜好把門窗關(guān)起來(lái)，甚至大白天也把窗簾拉上，開(kāi)著臺(tái)燈猛抽煙。本來(lái)智商就比較高，又是處于這種特定情境之下，還能不犯糊涂，還能沒(méi)有激情沒(méi)有思想？他想啊想啊，終于想出了一個(gè)“新的理念”、“新的主義”、“新的套路”。
然后寫呀寫呀，終于寫出了很有“思想”、“觀點(diǎn)”的文章。他用這文章振臂一呼，就吸引了學(xué)界的廣泛注意力，大家跟著這個(gè)“新潮”，在這個(gè)城市和那個(gè)城市熱烈“研討”，于是差不多全國(guó)就形成了一個(gè)新熱。然而就在大家特別是那些“二把刀”陶醉于這個(gè)新熱之中，并且忙碌得滿頭大汗時(shí)，他老人家已經(jīng)開(kāi)始在燈下猛抽第二根煙，準(zhǔn)備作新一輪的振臂一呼工作了。會(huì)議剛結(jié)束，他又一篇閃耀著“思想光輝”的“文章”就面世了，于是學(xué)界的眾生們接著開(kāi)會(huì)，“與時(shí)俱進(jìn)”地趕赴“新的熱點(diǎn)”了。這種現(xiàn)象在中國(guó)已持續(xù)二十多年了。二是法學(xué)同生活相疏離的情形，也表現(xiàn)在“文人現(xiàn)象”日漸彰顯方面。這里所謂文人，就是差不多任何事情他都能插上嘴，都喜歡插嘴，甚至對(duì)相關(guān)問(wèn)題還能“滔滔不絕”，但是要讓他做任何具體的學(xué)問(wèn)就不行了。這種“文人現(xiàn)象”，也就是當(dāng)年瞿秋白所描寫并告誡人們警惕滋生的現(xiàn)象。瞿秋白引清代一位漢學(xué)家的話說(shuō)：一為文人，便無(wú)足觀。所謂“文人”正是無(wú)用之人，這是吟風(fēng)弄月的“名士”，或者說(shuō)簡(jiǎn)單些是讀書的高等游民。他什么都懂得一點(diǎn)，可是一點(diǎn)沒(méi)有真實(shí)的智識(shí)。正因?yàn)樗麑?duì)于當(dāng)代學(xué)術(shù)水平以上的各種學(xué)問(wèn)都有少許的常識(shí)，所以他自以為是學(xué)術(shù)界的人，可是他對(duì)任何一種學(xué)問(wèn)都沒(méi)有系統(tǒng)的研究和真正的心得，所以他對(duì)學(xué)術(shù)是不會(huì)有什么貢獻(xiàn)的。假使你是一個(gè)醫(yī)生，或是工程師，化學(xué)技師，真正的作家，你自己會(huì)感覺(jué)到每天生活的價(jià)值，你能夠創(chuàng)造或修補(bǔ)點(diǎn)什么，只要你愿意。就算你是一個(gè)真正的政治家罷，你可以做錯(cuò)誤，但是也會(huì)糾正錯(cuò)誤。你可以堅(jiān)持你的錯(cuò)誤，但是也會(huì)認(rèn)真的為著自己的見(jiàn)解去斗爭(zhēng)，去實(shí)行。只有文人就沒(méi)有希望了，他往往連自己也不知道究竟做的是什么！瞿秋白所告誡人們警惕滋生的現(xiàn)象，不幸在今天我們的學(xué)界，正在滋生著。法學(xué)同生活相疏離的情形，當(dāng)然還有其他種種表現(xiàn)，而喜好“倒勾”，則可以說(shuō)是其中的又一種典型的“范式”。大家可能已經(jīng)注意到了：不少學(xué)者和學(xué)生，在研究和學(xué)習(xí)中，不大注意基本問(wèn)題、基礎(chǔ)問(wèn)題和常規(guī)問(wèn)題，不喜歡練習(xí)基本功，而總是喜好獵奇，喜好搞“不同凡響”。你要問(wèn)他一位中國(guó)的有影響的學(xué)者或法律人，比如問(wèn)他張友漁是誰(shuí)，有什么特點(diǎn)？或是問(wèn)他中國(guó)的法官這些年來(lái)主要都是根據(jù)哪些法律辦理案件，中國(guó)的四百多個(gè)法律究竟在事實(shí)上被法官們適合過(guò)多少個(gè)，換言之，中國(guó)的法律究竟在多大程度上實(shí)現(xiàn)了司法化？像這樣一類的現(xiàn)實(shí)的他不應(yīng)當(dāng)不知道的問(wèn)題，他是難以作答的，甚至全然無(wú)知的，更不消說(shuō)指望他就這樣的問(wèn)題說(shuō)出子丑寅卯來(lái)。而且他也可能是不屑于知道。但是你要同他談起外國(guó)比如美國(guó)某個(gè)學(xué)者、某項(xiàng)憲法規(guī)定，或是希臘某圣人的某一言論，他很可能是臉上綻放出幸福的表情，同你說(shuō)個(gè)不停，盡管他很可能是一知半解，但他對(duì)自己的說(shuō)法卻總是頗有“信心”。這種狀況是不健康的，這也是法學(xué)同生活相疏離的一種表現(xiàn)。這樣的學(xué)者和學(xué)生，不注意不關(guān)切更不去研究現(xiàn)實(shí)生活中的基本的實(shí)在的法律問(wèn)題，而總是喜好那些又遠(yuǎn)又古又怪又奇的很“酷”的問(wèn)題。他們?cè)诜▽W(xué)研究和學(xué)習(xí)生活中的喜好和習(xí)慣，就相當(dāng)于一個(gè)足球運(yùn)動(dòng)員在足球比賽中不喜歡常規(guī)的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)，而只是喜歡搞“倒勾”和擺“倒勾”動(dòng)作一樣。足球比賽中的倒勾，的確是一種比較尖端和比較“酷”的戰(zhàn)術(shù)動(dòng)作，并且這種倒勾有時(shí)的確能夠致敵于死地。但倒勾技術(shù)不是隨時(shí)隨地都可以派上用場(chǎng)的，一個(gè)球員不能一上足球場(chǎng)就往地上一躺，實(shí)施倒勾，因?yàn)閷?shí)施倒勾是需要具備種種條件的，是需要特定的時(shí)空語(yǔ)境的。一個(gè)球隊(duì)和球員，可以運(yùn)用倒勾的技術(shù)在具備實(shí)施倒勾的時(shí)機(jī)致敵于死地，但不能就指望倒勾過(guò)日子。常規(guī)的和全面的攻防戰(zhàn)略和戰(zhàn)術(shù)，才是取勝的更加靠得住的途徑?？磥?lái)，在法學(xué)的學(xué)術(shù)研究和學(xué)習(xí)方面，從只著迷于“倒勾”，轉(zhuǎn)變?yōu)橐猿Ｒ?guī)的戰(zhàn)略戰(zhàn)術(shù)為基本途徑，再輔之以包括“倒勾”之類在內(nèi)的戰(zhàn)術(shù)之途，應(yīng)當(dāng)是只喜好“倒勾”者的無(wú)法規(guī)避的選擇。 第四個(gè)問(wèn)題：把制定法說(shuō)成有廣狹之分不是誤人子弟嗎？法是以一種制度形態(tài)存在和發(fā)揮作用的，法的基本任務(wù)是保障社會(huì)主體一定的權(quán)利和規(guī)范社會(huì)主體一定的行為，因而它應(yīng)當(dāng)有其較為確定的范圍。法有較為確定的范圍，才能讓人們分清什么是法和什么不是法，才能讓立法者明了應(yīng)當(dāng)立什么和不應(yīng)當(dāng)立什么，才能讓司法者懂得應(yīng)當(dāng)以什么作為辦案根據(jù)和不應(yīng)當(dāng)以什么作為辦案根據(jù)。進(jìn)而言之，只有明辨法的范圍，人們才有可能真正做到依法辦事，真正做到依法行使和保障法定權(quán)利，真正做到依法履行和兌現(xiàn)法定義務(wù)。所謂以法律為準(zhǔn)繩之類的原則和要求也才真正具有實(shí)在性和現(xiàn)實(shí)性。所以，法的范圍問(wèn)題是法學(xué)尤其是法理學(xué)最基本的問(wèn)題之一，法學(xué)和法學(xué)家的基本任務(wù)之一，就是要探明和講清楚法的范圍，而對(duì)法的范圍的認(rèn)識(shí)和理解達(dá)到何種程度，對(duì)法學(xué)的性質(zhì)、研究對(duì)象和研究方法的認(rèn)識(shí)和理解也就相應(yīng)地處于何種境況。法的范圍不清楚，則法學(xué)的范圍就自然成問(wèn)題。我在前面說(shuō)過(guò)，奧斯汀在法學(xué)方面的最主要貢獻(xiàn)之一，也正在于他第一個(gè)系統(tǒng)、集中而明確地闡明了法的范圍問(wèn)題。然而在我們的學(xué)界，這個(gè)問(wèn)題迄今還是阻礙我們的學(xué)術(shù)，首先是阻礙法理學(xué)走向科學(xué)的一道關(guān)口，存在著種種迷點(diǎn)。這些年來(lái)，在學(xué)界廣為人知的一些有關(guān)法的范圍問(wèn)題的“理論”，就堪稱嚴(yán)重誤人子弟。有關(guān)法的范圍問(wèn)題的誤人子弟的迷點(diǎn)之一，就是影響甚大的所謂廣義的法和狹義的法的“理論”。二十多年來(lái)，在中國(guó)研究和學(xué)習(xí)法學(xué)的人，恐怕沒(méi)有人不知道所謂廣義的法和狹義的法這種說(shuō)法的。而且這種說(shuō)法似乎是深得人心的，全國(guó)絕大多數(shù)法理學(xué)教科書對(duì)法的概念的界說(shuō)，都是使用廣義的法和狹義的法這種說(shuō)法。這種說(shuō)法的表述雖然并不完全一致，但其基本內(nèi)容則是一致的。特別是其中這樣的表述尤其誤人子弟：法有廣義的法和狹義的法之分，廣義的法指各種國(guó)家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性法律文件，狹義的法則僅指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性法律文件。這種說(shuō)法所以誤人子弟，主要原因首先在于，它一走進(jìn)實(shí)際生活，馬上就碰壁。我還記得，二十年前，在這個(gè)問(wèn)題上我和一位很有影響的學(xué)者有不同的看法。他是廣義論和狹義論這種說(shuō)法的闡述者和持有者，而我覺(jué)得法作為指引和規(guī)制社會(huì)主體行為的社會(huì)規(guī)范，作為法律人據(jù)以行為的制度根據(jù)，是應(yīng)當(dāng)有其較為確定的范圍，而不宜采用廣義論和狹義論這樣的形是而實(shí)非的說(shuō)法的。當(dāng)時(shí)我舉了這樣的例子說(shuō)：假如我是法官，在開(kāi)庭審理案件時(shí)，我能說(shuō)我是廣義論持有者，所有國(guó)家機(jī)關(guān)的規(guī)范性法律文件都是法，我都拿它們作為辦案根據(jù)嗎？或者我能說(shuō)我是狹義論持有者，我只承認(rèn)全國(guó)人大及其常委會(huì)的規(guī)范性法律文件是法，只拿它們作為辦案根據(jù)，而國(guó)務(wù)院的行政法規(guī)、地方人大及其常委會(huì)制定的地方性法規(guī)我都不買賬嗎？再或者，我能說(shuō)我一忽兒是廣義論持有者，一忽兒是狹義論持有者，到底什么是法，什么是辦案的根據(jù)，由我看情況辦嗎？我當(dāng)然不能這樣說(shuō)。所以說(shuō)，廣義論和狹義論在書本上講講，人們未必能夠馬上看出它的毛病，但一到法律實(shí)際生活中，它就說(shuō)不通，更是行不通了。
但那位老先生說(shuō)：西方也有廣義和狹義的說(shuō)法，并且進(jìn)而責(zé)道：“那你看，到底應(yīng)當(dāng)怎么說(shuō)？”在師道有權(quán)威的文化傳統(tǒng)之下，我感到語(yǔ)塞。我當(dāng)時(shí)就想回應(yīng)但卻不適宜這樣回應(yīng)：這是對(duì)西方人的誤解。西方人的確也講廣義的法和狹義的法，但人家所說(shuō)的廣義的法，主要指的是理性法或自然法，人家所說(shuō)的狹義的法，主要指的是人定法。而我們現(xiàn)在把后者（亦即作為制度范疇的法）又分為廣義的和狹義的，不僅行不通，也是對(duì)西方人的誤讀。我只得苦澀地戲言曰：“倒也是，法這種東西多么復(fù)雜，誰(shuí)能講清它的范圍？不是我們無(wú)能，是‘共軍太狡猾’。”遺憾的是，多少年過(guò)去了，廣義論和狹義論仍然沒(méi)有退出學(xué)術(shù)的境域，仍然是中國(guó)法理學(xué)一個(gè)基礎(chǔ)性觀點(diǎn)，仍然從負(fù)面影響中國(guó)法學(xué)的發(fā)展，也從負(fù)面影響法律實(shí)際生活，使本來(lái)法盲就非常之多的社會(huì)主體，不能有效地辨明中國(guó)的法到底有多大范圍。 第五個(gè)問(wèn)題：法的淵源和法的形式?jīng)]有界分嗎？法的范圍混沌不清也表現(xiàn)在法的淵源和法的形式不分方面。我在前面談到奧斯汀在明確法的范圍方面所作的努力，他的這一努力在很大程度上也是厘清法的淵源和法的形式界限的努力。今年我就法的淵源和法的形式問(wèn)題已經(jīng)寫了幾篇文章，其中一篇的題目就叫做“法的淵源與法的形式的界分”。我的文章的大意是說(shuō)：奧斯汀以來(lái)的法律學(xué)人，雖然試圖在法的淵源和法的形式之間踩出清晰的路徑，卻終未獲取如意的結(jié)局。迄今無(wú)論英美還是歐陸抑或中國(guó)學(xué)界，仍然普遍混淆兩者的界限，以致把不是法的東西視為法，把未然的法和已然的法、可能的法和正式的法混為一談，在法律生活中就是經(jīng)常淡化法和非法的邊界并由此脫離法治原則。而且，歷來(lái)法學(xué)流派的分野，在很大程度上正是表現(xiàn)在對(duì)法的淵源和法的形式取不同態(tài)度方面，分析法學(xué)所講的法實(shí)際就是具有法的形式的法，而自然法學(xué)、歷史法學(xué)、社會(huì)法學(xué)所講的法則更多是尚未形成法的法的淵源。然而法的淵源和法的形式的確是不容混淆的：法的淵源是法得以形成的資源、進(jìn)路和動(dòng)因，是法的半成品和預(yù)備庫(kù)，是未然的和可能的概念，是多元化地存在著的，它更多是社會(huì)歷史文化積淀的產(chǎn)物；法的形式則是提取和升華法的淵源的實(shí)際成果，是法的既成產(chǎn)品，是已然法和正式法的不同表現(xiàn)形式，是以國(guó)家權(quán)力體系為主線貫串在一起的，它更多地凝結(jié)了一國(guó)現(xiàn)實(shí)的政治和法律體制。它們本是兩種事物，內(nèi)涵兩種價(jià)值，代表法的形成過(guò)程中兩個(gè)不同階段和表現(xiàn)形態(tài)。混淆法的淵源和法的形式界限的觀點(diǎn)，突出地表現(xiàn)在混淆習(xí)慣和習(xí)慣法、判例和判例法之類的界限方面。很多人所說(shuō)的習(xí)慣法，實(shí)際上就是習(xí)慣；很多人所說(shuō)的判例法，其實(shí)就是判例。甚至在2002年巴黎的一次研討法的淵源的國(guó)際學(xué)術(shù)會(huì)議上，我注意到外國(guó)學(xué)者中也有一些人對(duì)這種界限不得要領(lǐng)。我當(dāng)時(shí)作了一個(gè)即席發(fā)言，強(qiáng)調(diào)了習(xí)慣、判例、道德、政策、鄉(xiāng)規(guī)民約以及諸如此類的種種東西，都是法的淵源，而習(xí)慣法、判例法則同憲法、法律、法規(guī)等等一樣，屬于法的形式。像習(xí)慣、判例之類的法的淵源要成為習(xí)慣法、判例法，亦即成為法的形式，至少需要具備兩個(gè)條件之一：或是為國(guó)家立法機(jī)關(guān)所采納，在有關(guān)法律、法規(guī)中加以認(rèn)可，如中國(guó)的1950年婚姻法關(guān)于三代以內(nèi)的旁系血親結(jié)婚問(wèn)題從習(xí)慣之類的規(guī)定即是；或是為國(guó)家司法機(jī)關(guān)所選擇，在有關(guān)司法判決中加以援用，如英美法系的實(shí)際情形。未經(jīng)這類程序，習(xí)慣就是習(xí)慣而不是習(xí)慣法，判例也就是判例而不是判例法。這樣的觀點(diǎn)，我在近年的有關(guān)文章中已有闡述。我希望我們的年輕的博士生和碩士生們，能在基本功上多下功夫，避免出現(xiàn)這樣的毛病：成天所講的一些觀點(diǎn)，所學(xué)所掌握的，有相當(dāng)大的成分，原來(lái)不過(guò)是似是而非的東西，然而自己卻還不知道，還以為掌握了多少寶貝，還以為自己已經(jīng)了不得。 第六個(gè)問(wèn)題：法律真的就是正義的體現(xiàn)？法，說(shuō)到底，是對(duì)實(shí)際生活的有選擇的制度性表述，它首先要同社會(huì)生活的實(shí)際狀況相吻合，同時(shí)，這種表述是由人來(lái)進(jìn)行的，這就不能不帶上表述者的主觀的愿望。這樣，法就必然地表現(xiàn)為：它是實(shí)然和應(yīng)然的混合，在比較好的情況下，則是實(shí)然和應(yīng)然的有機(jī)統(tǒng)一。
這種情形在法學(xué)上，就表現(xiàn)為法的概念實(shí)際上是包含著兩個(gè)方面的：其一，法是什么？其二，什么是法？這兩個(gè)方面的問(wèn)題，就是真實(shí)的法與理想的法的問(wèn)題，或者說(shuō)就是實(shí)然的法與應(yīng)然的法的問(wèn)題。法是什么的問(wèn)題，就是認(rèn)識(shí)和解說(shuō)實(shí)際生活中真實(shí)的法究竟是什么樣的問(wèn)題。這個(gè)問(wèn)題雖然由于實(shí)際生活中的法非常復(fù)雜而比較難以回答，但總是可以給出一個(gè)明確、具體、甚至科學(xué)的答案。因?yàn)檫@種法是真實(shí)的，是可以看得見(jiàn)的，是同我們每個(gè)人的生活都有直接關(guān)聯(lián)的。什么是法的問(wèn)題，就是探索和描繪在人類社會(huì)生活中發(fā)生重要作用的法，應(yīng)當(dāng)是什么模樣的問(wèn)題。由于這種法雖然源于實(shí)際生活但卻不同于實(shí)際生活或高于實(shí)際生活，甚至與實(shí)際生活所能接受的狀況差之頗遠(yuǎn)，因而人們難以對(duì)這種法給出一個(gè)大家都能認(rèn)同的定義。應(yīng)然的法，在不同時(shí)空條件下，在具有不同價(jià)值觀、對(duì)法寄予不同希望的人們那里，是難有一個(gè)共通的定義的。
北京大學(xué)·周旺生