第六講 論述題寫作
一、論述題的考核目的
論述題是司法考試中一種比較獨(dú)特的考試形式，具有如下特點(diǎn)：綜合性、理論性、靈活性。
那么，論述題的考核目的何在？簡單地講，與其他題目不同，論述題是一種綜合性和理論性較強(qiáng)的考試形式，它的主要目的是考察學(xué)生的法律分析能力、法律論證能力和法律表達(dá)能力，是要看考生能否具有法律職業(yè)者的專業(yè)思維，能否作到像律師一樣思考、像律師一樣論證、像律師一樣表達(dá)。
二、論述題的基本類型
論述題包括哪些類型呢？通過對過去幾年司法考試論述題的分析可以看出，目前論述題主要有兩種類型：
1.材料分析型
這種類型的論述題的題干部分往往是具體的部門法案件或者法律現(xiàn)象，要求學(xué)生結(jié)合這個(gè)材料寫一篇文章。這類題目的答題思路是“就事論事”，強(qiáng)調(diào)結(jié)合材料進(jìn)行分析、判斷。
材料分析題的可能范圍：訴訟法、民商法、行政法。
2.理論分析型
這種類型的論述題不提供具體案例，僅給考生一些背景資料或者一個(gè)法學(xué)命題，然后要求學(xué)生按照要求進(jìn)行寫作。這類題目的答題思路是“就理論理”，強(qiáng)調(diào)結(jié)合命題運(yùn)用法學(xué)原理來分析、說明。
理論分析題的可能出題思路：法學(xué)名言、法律制度、法學(xué)爭議命題。
三、論述題的答題技巧
1.文章標(biāo)題
簡單地講，題目不要太長，簡潔明了就好；不要太學(xué)究氣，一上來就是“論什么什么”；題目也不要公文化和生活化，一看就像機(jī)關(guān)里的工作報(bào)告或報(bào)紙上的八卦新聞，沒有法律人的犀利和嚴(yán)謹(jǐn)。關(guān)于題目，我的建議是：文章題目應(yīng)當(dāng)能夠表明你的立場，一語道破你的觀點(diǎn)；應(yīng)當(dāng)使用法律語言，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確，但并不排斥輕松和活潑。
2.確立合適的中心觀點(diǎn)
首先，觀點(diǎn)必須鮮明。也就是說，作者不能持一個(gè)左右搖擺、模棱兩可、似是而非的觀點(diǎn)，說了半天，讓閱卷老師還是不明白你到底支持什么反對什么。
其次，觀點(diǎn)必須切題。也就是說，你的觀點(diǎn)應(yīng)該和考卷給出的材料或案例緊密結(jié)合，是可以從材料或案例中合理而自然地引申和歸納出來的，而不是風(fēng)馬牛不相及。
最后，也是最重要的是，觀點(diǎn)必須正確。所謂觀點(diǎn)正確，主要是指觀點(diǎn)要符合民主法治的精神，符合現(xiàn)代社會(huì)發(fā)展的趨勢和要求，有利于保障人權(quán)和實(shí)現(xiàn)社會(huì)公正，同時(shí)也必須符合當(dāng)代中國的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，符合黨的基本路線和方針政策。
3.說服閱卷人——如何進(jìn)行有力的論證
其一，規(guī)范論證或制度論證。就是用現(xiàn)行有效的法律規(guī)定來論證你的觀點(diǎn)，這是律師在法庭上最常用和的論證方法。
其二，法理論證。法理論證或法哲學(xué)論證是論述題中最經(jīng)常使用的論證方法，這種論證不依賴和局限于法律的明文規(guī)定，而是運(yùn)用法學(xué)的一般原理進(jìn)行證明或反駁，這里的法理包括部門法法理和一般法理。
其三，比較法論證。簡單地講，就是引用和借鑒外國的法律經(jīng)驗(yàn)解決我們自己的問題。
其四，社會(huì)現(xiàn)實(shí)論證。法律人不是藝術(shù)家，法律中也不允許出現(xiàn)不切合實(shí)際的浪漫遐想，所有的想法都應(yīng)立足現(xiàn)實(shí)，符合社會(huì)需求，不超越真實(shí)生活。
4.文章的結(jié)構(gòu)——三段論
論述題寫作作為一篇小文章，應(yīng)該具備三個(gè)部分：引題、論述和總結(jié)，我們可以把它稱為三段論的寫作模式。
引題是第一部分，一段，大概用一百字左右，從材料中引申出你的觀點(diǎn)或者問題，給文章一個(gè)中心。
論述是第二部分，可以分為幾個(gè)小段，字?jǐn)?shù)在三百到五百字之間。這一部分主要是分析問題，提出解決問題的思路或建議，或者論證自己的觀點(diǎn)。
總結(jié)是第三部分，一段，字?jǐn)?shù)大概在一百字左右，對自己的觀點(diǎn)進(jìn)行最后概括，結(jié)合社會(huì)實(shí)踐對問題進(jìn)行理論提升。
5.其他技巧
比如，文章的字?jǐn)?shù)在500到800之間，不要太多也不要太少；文章要盡量使用法言法語，文風(fēng)要介于法學(xué)專業(yè)論文與新聞報(bào)道之間，應(yīng)當(dāng)是一種理性論證但不乏活潑靈氣的文章類型；文章中盡量能夠引用一兩句法學(xué)家的言論，這樣有助于提升文章的學(xué)術(shù)品位。最后但是并非不重要的是，一定要筆跡清楚書寫工整，閱卷人在閱讀了成千上萬份試卷后容易精神疲憊，如果你字跡潦草的話，閱卷人是不會(huì)仔細(xì)辨認(rèn)你所寫內(nèi)容的；如果字跡工整，就會(huì)贏得閱卷人心理上的認(rèn)可。再好的文章，閱卷人如果看不清楚那也是枉然。最后，應(yīng)注意文字書寫速度，在保證工整的前提下提高文字書寫速度，往年有很多考生就是因?yàn)榇痤}速度過慢而無法答完試卷，令人扼腕。
四、真題演練
1.（2007年卷四第七題）
素材一：中國古籍《幼學(xué)瓊林》載：“世人惟不平則鳴，圣人以無訟為貴?！薄对鰪V賢文》也載：“好訟之子，多數(shù)終兇?！敝袊糯小盁o訟以求”、“息訟止?fàn)帯钡姆蓚鹘y(tǒng)。
素材二：1997年3月11日，時(shí)任人民法院院長任建新在第八屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，1996年全國各級人民法院共審結(jié)各類案件520多萬件，比上年上升約16％。2007年3月13日，人民法院院長肖揚(yáng)在第十屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議上作人民法院工作報(bào)告時(shí)指出，2006年各級人民法院共辦結(jié)各類案件810多萬件。
根據(jù)所提供的素材，請就從古代的“無訟”、“厭訟”、“恥訟”觀念到當(dāng)代的訴訟案件數(shù)量不斷上升的變化，自選角度談?wù)勛约旱目捶ā?BR> 分析思路：
（1）以法律傳統(tǒng)和法制現(xiàn)代化為理論背景。
（2）“無訟”和“厭訟”是古代中國的法律傳統(tǒng)，隨著法制現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型，人們開始選擇和親近訴訟，這表明公民權(quán)利意識的提高以及法律觀念的更新。
（3）但是，與“無訟”和“厭訟”相伴隨的調(diào)解制度其實(shí)在現(xiàn)代社會(huì)依然是有積極意義和特殊價(jià)值的，所以，對于訴訟率的提高要辯證看待，既要重視訴訟，也要關(guān)注和解、調(diào)解等替代性糾紛解決機(jī)制。
參考范文：
西方歷史法學(xué)派認(rèn)為，法律如同語言一樣，是民族精神的體現(xiàn)，它隨著民族的產(chǎn)生而產(chǎn)生，隨著民族的發(fā)展而發(fā)展。在古代中國，儒家文化的浸潤形成了東方民族獨(dú)特的生活方式和價(jià)值觀念，這種民族個(gè)性在法律領(lǐng)域表現(xiàn)出的一個(gè)突出特點(diǎn)就是“無訟”和“厭訟”的觀念?？鬃釉f：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！睜幵A是人際矛盾激化的表現(xiàn)，而無訟則是官員、士人乃至整個(gè)社會(huì)公眾的理想，在發(fā)生糾紛的時(shí)候，人們更愿意通過調(diào)解、和解而不是訴訟的方式尋求問題的解決，這構(gòu)成了中國古代法律傳統(tǒng)的重要組成部分。
自二十世紀(jì)初進(jìn)入法制現(xiàn)代化的進(jìn)程中來，中國法律領(lǐng)域發(fā)生了翻天覆地的變化，這種變化主要表現(xiàn)在兩個(gè)方面：其一是法律制度的現(xiàn)代化，傳統(tǒng)的法律被否棄或者改造，按照現(xiàn)代標(biāo)準(zhǔn)構(gòu)建起了越來越完備的法律體系；其二是法律理念或法律意識的現(xiàn)代化，人們對于法律的態(tài)度和看法發(fā)生了巨大變化，這突出表現(xiàn)在近幾十年來人們對訴訟的熱衷：在發(fā)生糾紛之后，人們打破了“無訟”和“厭訟”的傳統(tǒng)禁錮，越來越多的人愿意通過打官司的方式維護(hù)自己的權(quán)益。
在某種意義上講，社會(huì)公眾對訴訟的偏愛是一種值得肯定的現(xiàn)象，因?yàn)樵V訟率的不斷提高，既表明公民了對司法公正司法權(quán)威的認(rèn)可，同時(shí)也是公民權(quán)利意識不斷提高的直接表現(xiàn)。法治社會(huì)要求司法樹立起權(quán)威，要求公民具備良好的權(quán)利意識和法律意識，因此，人們從“無訟”、“厭訟”轉(zhuǎn)而相信和親近訴訟，這是法治進(jìn)步的一種表現(xiàn)。但是，在肯定訴訟率上升的同時(shí)，還要防止出現(xiàn)另一種極端現(xiàn)象，即把訴訟當(dāng)作是現(xiàn)代社會(huì)的糾紛解決機(jī)制，而忽視了其他解決方式的重要作用。事實(shí)上，在法治社會(huì)，解決糾紛的方式遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止是訴訟一種，在很多問題和很多領(lǐng)域，訴訟并非是的解決方法，而那些相對溫和與靈活的替代性糾紛解決機(jī)制（ADR）卻有可能是化解沖突的更優(yōu)選擇，西方20世紀(jì)60年代興起的ADR運(yùn)動(dòng)就是人們對訴訟機(jī)制積極反省的結(jié)果。
因此，在中國走向法治的過程中，我們一方面要強(qiáng)調(diào)法律觀念的現(xiàn)代化改造，另一方面也必須對法律傳統(tǒng)中的有益因素進(jìn)行繼承和吸收，具體到糾紛解決機(jī)制方面，那就是：既要重視訴訟在現(xiàn)代社會(huì)中的主導(dǎo)性地位，同時(shí)對于“厭訟”的傳統(tǒng)以及與之相配套的和解、調(diào)解等方式也要給予理性分析，在建設(shè)和諧社會(huì)的新時(shí)期，尤其要重視多元化糾紛解決機(jī)制的構(gòu)建和完善。
2.2007年卷四第七題
據(jù)報(bào)道，在城市建設(shè)中，有的政府部門發(fā)出有關(guān)土地使用的許可證照后，因法律、法規(guī)、規(guī)章的修改、廢止，或城市規(guī)劃修改等許可所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，為了公共利益而撤回已生效的許可。也曾有個(gè)別地方的政府部門在頒發(fā)土地使用證照過程中確有審查不嚴(yán)的問題，為彌補(bǔ)過錯(cuò)過失而以公共利益需要為由收回已生效的許可；或?yàn)榱艘愿邇r(jià)位將土地出讓給他人，而以公共利益需要為由收回已生效的許可。
請就上述情況，根據(jù)行政法有關(guān)原則，談?wù)勀愕目捶敖ㄗh。
答題要求：
1.觀點(diǎn)明確，論證充分，邏輯嚴(yán)謹(jǐn)，文字通順；
2.不少于500字。
分析思路：
（1）有關(guān)政府部門收回生效行政許可的做法是違法的。
（2）該行為違反了行政法中的信賴保護(hù)原則。
（3）該行為也違反了現(xiàn)代公法中的正當(dāng)程序原則。
（4）該行為也與構(gòu)建服務(wù)型政府和誠信政府的法律目標(biāo)存在沖突。
參考范文：
本已生效的土地使用的許可事后卻被政府以公共利益的名義撤銷，這種情況在實(shí)踐中屢見不鮮，但是，從法律上講，政府的這種行為卻是違法的，是和依法行政的法治原則相互沖突的。
首先，該行為違反了行政法中的信賴保護(hù)原則。根據(jù)該原則，政府對公民做出的承諾或決定，除非特殊情況，不允許隨意改變和撤銷。之所以確立這樣一個(gè)行政法原則，一方面是出于維護(hù)政府行政行為的確定性和權(quán)威性，另一方面是要維護(hù)公民對政府的特殊的信任，保護(hù)公民依法獲得的利益。因此，政府的土地使用的許可一旦合法做出，就應(yīng)當(dāng)維護(hù)該決定的有效性，不得朝令夕改，出爾反爾。
其次，該行為也違反了現(xiàn)代公法中的正當(dāng)程序原則，根據(jù)正當(dāng)程序的一般標(biāo)準(zhǔn)，政府在做出對公民不利的決定時(shí)，應(yīng)該保障相對方有充分的知情權(quán)和申辯權(quán)，政府不得違反法不溯及既往的原則，用事后的法律剝奪公民先前獲得的權(quán)利。在上述材料中，政府依據(jù)修改后的法律撤銷了已經(jīng)合法頒發(fā)的行政許可，剝奪了公民合法權(quán)利，在某種意義上違反了了正當(dāng)程序的法律原則。
什么是法治，法治就是所有的行為尤其是政府行為必須依法進(jìn)行，符合法律的規(guī)則，也符合法律的精神和目的。在提倡法治的新時(shí)期，國家提出了建立服務(wù)型政府和誠信政府的目標(biāo)，在某種意義上，服務(wù)型政府和誠信政府就是說話算數(shù)的政府，就是依法行政和執(zhí)法為民的政府。