司法考試:法律職業(yè)與木桶理論

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引言:
    司考對從事法律職業(yè)的朋友的重要性應(yīng)當(dāng)是一個不是問題的問題,然而重要的不是論斷,而是充分的論證,本文當(dāng)然要討論司考之重要性,但更要分析為什么重要?司考到底有多難?司考考的到底是什么?以及用何種方法可以戰(zhàn)勝攻取,弄清楚這幾個問題,足以建立對司考之深刻認(rèn)識,樹立戰(zhàn)勝司考之堅強信心。
    一、司考之重
    1、法律職業(yè)與木桶理論
    根據(jù)木桶理論,決定木桶盛水量的,不在于高的那塊木板,而在于短的那塊,然而司考對法律職業(yè)而言,已非短板問題,而是桶底問題。桶板再短,多少尚能盛水,桶底一掉,斷然滴水難存,換言之,今日之司考,于今日之法學(xué)學(xué)子,已非發(fā)展問題,而是生存問題。究其原因,可以2002年第司法考試為分界線,一則考試難度由低趨高,二則法律職業(yè)就業(yè)環(huán)境由寬松而殘酷,前后形勢漸變以至于今日之嚴(yán)峻。
    2、歷史分析:
    2002年以前,考試好考,工作好找
    2002年以后,考試難考,工作難找
    2002年以前,并無司法考試一說,面向社會大眾之律師資格考試,及法檢系統(tǒng)內(nèi)部之初任法官、初任檢察官考試,其難度與司考實不可同日而語,對于經(jīng)過基本法學(xué)教育者,通過較易,大家不覺其難,也就不放在心上。彼時法學(xué)學(xué)生之就業(yè),亦不懼此類考試,一則考試簡單,拿證容易,工作當(dāng)然好找,二則即使無證,亦大可以吃公家飯,去法檢系統(tǒng)可以從書記員之類基礎(chǔ)職務(wù)轉(zhuǎn)正。
    2002年國家司法考試誕生以后,首先難度比以往的律考和法檢內(nèi)部考試大大增加,司考要考的法學(xué)知識用“海量”來形容一點不過分,題目的設(shè)計始終在向“考點復(fù)合化、分值分散化、命題復(fù)雜化”的方向發(fā)展,大家普遍感覺吃力,不下大力氣復(fù)習(xí)根本無法過關(guān),很多人考兩次就是通不過。更要命的是,要吃法律這碗飯,這個證還非拿不可!就業(yè)與拿證的關(guān)聯(lián)非常緊密,沒有這個證,在法檢系統(tǒng),永遠(yuǎn)只能做書記員,無法升為法官、檢察官,在法律服務(wù)業(yè),做不了律師,在公司做法務(wù)也沒有底氣。
    3、殘酷的職場競爭態(tài)勢:分化、壁壘、擠壓
    從職場競爭的大環(huán)境來看,法律職業(yè)的生態(tài)環(huán)境已經(jīng)因為司法考試呈現(xiàn)“分化、壁壘、擠壓”的特征。
    “分化”,是指按照是否通過司法考試,分化為有證人群和無證人群,從2002年至今,司法考試雖然看起來很低,但在絕對數(shù)量意義上,已經(jīng)產(chǎn)生了一大批通過司法考試的人。這部分“先富起來”的人擁有極大的比較優(yōu)勢,后來者不加速發(fā)展,就難以找到自己的位置。
    “壁壘”,是指司法考試背后的法律職業(yè)資格證書對于無證人群來說是一道堅實的壁壘。找到好工作,工作才快樂,法律職業(yè)可以分為四大門派,律師,法官,檢察官和公證員,而司法考試是加入任一門派都必須購買的門票,如果沒有這張門票,就只能做一些跑龍?zhí)椎牟豢鞓返墓ぷ鳌?BR>    “擠壓”,指有證人群對無證人群形成了擠壓效應(yīng),他們占據(jù)了絕大多數(shù)的好工作,大大地壓縮了無證人群的生存空間,而且這種擠壓往往形成一種職務(wù)上的高下之分和依附關(guān)系,如法官對書記員,又如律師對律師助理。
    4、法律職業(yè)規(guī)劃中的三對矛盾
    根據(jù)以上對歷史和現(xiàn)狀的扼要分析,司考為法律職業(yè)之門檻,誠為不易之公理,但法律職業(yè)規(guī)劃中尚存不同發(fā)展路徑與價值觀之沖突,集中體現(xiàn)為三對矛盾:
    司考與就業(yè)的矛盾
    一方面,客觀的就業(yè)壓力要求對司考必須打速決戰(zhàn),否則就會一步落后,步步被動。另一方面,備考的過程中如果因為努力不夠,又極可能打成久拖不決的消耗戰(zhàn)。人生非常短暫,20歲-30歲這個階段更是職業(yè)發(fā)展的黃金時期,花費兩年三年甚至更多時間在司法考試上,無疑是一種相當(dāng)奢侈的浪費,是影響職業(yè)生涯可持續(xù)發(fā)展的隱患。要解決這個矛盾,一個大四的法學(xué)學(xué)生,必須盡早、盡快、盡量在畢業(yè)當(dāng)年性通過司法考試,縮小進入正式的職場競賽前的準(zhǔn)備期。
    司考與考研的矛盾
    司考和考研在性質(zhì)和功能上有顯著的差別:司考是一種職業(yè)考試,旨在選拔適于從事法律職業(yè)的人才;考研是一種學(xué)術(shù)考試,旨在選拔適于從事法學(xué)研究的人才。實際上,研究生終也要就業(yè),也要面臨司法考試,而法律職業(yè)四大門派對學(xué)歷要求并不高,一般本科學(xué)歷足矣,一個本科畢業(yè)生,完全可以不考研直接工作,縮短職業(yè)發(fā)展的平臺期。換言之,司考和考研的區(qū)別,正如必修課與選修課的區(qū)別,君不見長江之水天上來,波濤洶涌,終仍歸入大海,司考實為決定生存之先決問題,而考研不過促進發(fā)展之后來問題。
    一個值得關(guān)注的現(xiàn)象是法學(xué)學(xué)生考研的比例特別高,這實際上是一種對創(chuàng)業(yè)時間的浪費,因為大部分法律職業(yè)并不要求高學(xué)歷,考研后找工作也仍然要過司考這一關(guān)。很多研究生畢業(yè)后可以找到的工作和本科生相差不大,從實證意義上證明了通過司考才是當(dāng)務(wù)之急。
    繼續(xù)從事法律職業(yè)與換行的矛盾
    由于對司考存在畏懼心理或在司考中屢戰(zhàn)屢敗,不少人選擇了放棄法學(xué)專業(yè)、轉(zhuǎn)而從事其他行業(yè)。這種選擇可能是無奈之舉,但實為下下之策:首先,換行意味著教育成本的浪費,包括金錢和時間的大量投入基本都付諸東流;其次,換行意味著一切都要推倒重來,缺乏競爭優(yōu)勢。
    在實證意義上,一個經(jīng)過四年法學(xué)本科教育的學(xué)生,他思考問題的方式已經(jīng)打上了深深的法律人的烙印。這種法律思維具有內(nèi)容上重視精確、過程上重視邏輯、結(jié)論上非此即彼、行為上重視程序、論證上重視嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奶卣?,顯得保守,有時甚至教條,不追求獨到,只要求正確。反之,市場經(jīng)濟下搏擊商海要求創(chuàng)造性的思維,這種創(chuàng)造性思維的特征是:(1)深刻性,深入思考問題,抓住問題的實質(zhì);(2)發(fā)散性:表現(xiàn)為流暢、變通與獨特;(3)獨創(chuàng)性,獎勵敢于打破規(guī)則的弄潮兒;(4)適用性,強烈追求經(jīng)濟效益。以法律的思維做生意和以做生意的思維學(xué)法律一樣,都是顯然不對的。
    從熟悉的領(lǐng)域開始創(chuàng)業(yè)效率才會高,不要一味地強調(diào)困難,而要注重職業(yè)的前景,對目標(biāo)不離不棄。職業(yè)規(guī)劃和股票買賣一樣,切忌一味追漲、低拋高吸的短線心態(tài),而要經(jīng)得起過程的寂寞,堅持價值投資的長線理念。司考絕對是辛苦一陣子,幸福一輩子的長線投資,挺過去就是艷陽天!我真誠地相信每一個參加司考的人都是可以考過的,主要問題是你能否對勝利充滿執(zhí)著的信念。下面就分析一下司考這個所謂的“中國第一難考”難在哪里。
    二、司考之難
    1、司考難度之表象
    司考之難,一則難在考查的知識量十分龐大,總計達到500余萬字的信息量,1萬多個法條,二則難在題目本身,司考中的題目和大學(xué)本科的期末考試、法律自學(xué)考試和法學(xué)考研的題目都不同,重視法條,重視實際運用,題目的設(shè)計也往往山重水復(fù)。
    知識量龐大的問題,重在記憶能力,可以通過長期的復(fù)習(xí)解決之,如果因為量大而放棄司考,只能說明你的努力不夠。但是題目本身的難度,如果沒有正確的復(fù)習(xí)思路,找到司考的規(guī)律,就會越努力,越失敗,換句話說,對于司考,方向比方法要重要得多,很多考生學(xué)習(xí)非??炭?,仍然徘徊在成功大門之外,敗因正在于此!
    2、司考難度之根源
    認(rèn)真地比較一下我國和他國司法考試的題目,應(yīng)該說我們的司法考試難度其實處于初級階段。要正確地認(rèn)識司考的難度,有必要跳出司考看司考,我認(rèn)為,考生覺得司考難,是因為對司考不熟悉,而不熟悉又是由于當(dāng)前有中國特色的法學(xué)教育模式造成的,易言之,大學(xué)法學(xué)教育模式才是考生感覺通過司考如此吃力之根源。
    當(dāng)前的法學(xué)教育是一種培養(yǎng)“法學(xué)家”而非應(yīng)用型法學(xué)人才的模式,非常缺乏對如何運用法律的針對性訓(xùn)練,而大量的法學(xué)畢業(yè)生卻是要從事法律應(yīng)用職業(yè)的。司法考試的目的是選拔善于靈活運用法律的職業(yè)人才,法學(xué)學(xué)生往往對司考充滿陌生感,進而產(chǎn)生恐慌和畏懼,我認(rèn)為這是沒必要的,只要知道了你為什么害怕,也就沒有害怕的理由了。這里我們來追究一下大學(xué)法學(xué)教育的兩宗罪:
    學(xué)術(shù)割據(jù)、范圍法學(xué)導(dǎo)致學(xué)生眼界不高、視野不開闊
    各個高校的法學(xué)教育之話語權(quán)為本校老師所壟斷,自然以灌輸自己的一家之言為主,而司考以“通說”為主,與這些一家之言存在諸多分歧,很多考生以自己老師的觀點答司考之題,答對了還好,答錯了往往連錯在哪里都不知道,其實敗因在學(xué)校就種下了。如2007年的一道刑法真題(試卷二第二題):
    陳某搶劫出租車司機甲,用匕首刺甲一刀,強行搶走財物后下車逃跑。甲發(fā)動汽車追趕,在陳某往前跑了40米處將其撞成重傷并奪回財物。關(guān)于甲的行為性質(zhì),下列哪一選項是正確的?
    A.法令行為 B.緊急避險
    C.正當(dāng)防衛(wèi) D.自救行為
    答案是C,這道題的難點在于正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成中的時間條件,也即甲“奪回”行為時,陳某的不法侵害行為是尚未結(jié)束還是已經(jīng)結(jié)束?正當(dāng)防衛(wèi)的時間條件是防衛(wèi)行為必須在不法侵害尚未結(jié)束時進行,注意根據(jù)目前司考的主流學(xué)說,這個“尚未結(jié)束”和“犯罪既遂”是交叉關(guān)系而非等價關(guān)系,如財產(chǎn)性犯罪,行為雖然已經(jīng)既遂,但在現(xiàn)場還來得及挽回?fù)p失的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為不法侵害尚未結(jié)束,可以實行正當(dāng)防衛(wèi),可以使用強力將財物取回,換言之,對財產(chǎn)性犯罪的“現(xiàn)場”應(yīng)當(dāng)理解為從犯罪行為開始直至不法侵害人將財物藏匿至安全場所為止的場所。這樣看上去比較另類的主流觀點往往受到校園教學(xué)的排斥,一個沒有接觸過這種觀點的考生做這種題就像一個沒有武器的士兵上陣沖殺一樣危險。
    重理論,輕法條的教學(xué)理念導(dǎo)致考生知識結(jié)構(gòu)的不平衡
    司考以法條為主線,理論始終處于一種附屬的地位,其功用往往在于解釋法條,而以培養(yǎng)法學(xué)家為目標(biāo)的本科法學(xué)教育,極少涉及法條,導(dǎo)致考生的知識結(jié)構(gòu)非常不平衡,缺乏實際應(yīng)用能力,參加司考時非常不適應(yīng),備戰(zhàn)司考相當(dāng)于重新學(xué)一遍法律。
    3、對策:認(rèn)清司考真面目,針對性地訓(xùn)練
    改變,才有希望!備戰(zhàn)司考的當(dāng)務(wù)之急,應(yīng)當(dāng)是迅速從本科教育的桎梏中脫離出來,摸清司考的脈絡(luò),把握司考的規(guī)律,然后進行以法條為重心、以應(yīng)用為旨趣的針對性訓(xùn)練。下面就分析一下司考到底考什么。
    三、司考之要
    1、考點在哪里?
    面對司考的知識之海,試圖通過將所有的知識盡收囊中而把握考點顯然是貪婪的,也勢必是徒勞的,而只要掌握住考點的特征,就完全可能精確地掌握住大部分考點,具言之,司考中的考點有如下四個特征:
    (1)重要:此“重要”并非“正確的廢話”,而有特定語義——調(diào)整對象(糾紛)發(fā)生次數(shù)多、調(diào)整頻率高的法律規(guī)范。宏觀上之例子,民法、刑法、行政法這三大實體法占據(jù)了司考三分之一強的分?jǐn)?shù),正是因為這三大領(lǐng)域糾紛發(fā)生多,這三大法也是經(jīng)常被適用的,微觀上之例子,刑法總則條文不多,但每年其分值都與分則不相上下,這是因為總則的內(nèi)容每一個案件都要與分則條文結(jié)合適用,而分則條文只是分散地、個別地適用。故考生若能多了解一些社會常識,對哪些法律規(guī)范適用頻率高,哪些適用頻率低能心中有數(shù),則“重要”的考點自然能輕松識別。
    (2)新穎:所謂“新穎”,系指當(dāng)年司考新增內(nèi)容,既包括新增立法(法條考點),亦包括新增理論考點。這部分內(nèi)容實質(zhì)是國家對當(dāng)前社會形勢變化的響應(yīng),政府自然需要法律職業(yè)群體快、準(zhǔn)確地掌握住這些新增的法律法規(guī)及其背后的法治精神。從歷史經(jīng)驗看,1999年《合同法》正式頒布實施,在當(dāng)年的律考中就考了58分,而當(dāng)年律考的總分也不過才400分,2007年法理學(xué)部分新增了“社會主義法治理念”這一考點,反映了我國社會主義法治建設(shè)的新動向,不但客觀題考了一道多選題(卷一第51題),而且在主觀題部分濃墨重彩地考了一道25分之多的簡答題。
    (3)例外:所謂“例外”,從哲學(xué)意義,為一般中之特殊,從應(yīng)試角度,為但書、為特別法、為特例?!袄狻蓖枰獜牟块T法整體的高度去把握,例如,合同無效問題,合同法第52條規(guī)定了五種,此為一般規(guī)定,但合同法第53條規(guī)定了免責(zé)條款的無效問題,第40條規(guī)定了格式條款的無效問題,即為特殊規(guī)定,做題時如果僅僅掌握了第52條而遺漏了后兩條,往往就會出錯。請看今年考的一道合同法的單選題(卷三第19題):
    飛躍公司開發(fā)某殺毒軟件,在安裝程序中作了“本軟件可能存在風(fēng)險,繼續(xù)安裝視為同意自己承擔(dān)一切風(fēng)險”的聲明。黃某購買正版軟件,安裝時同意了該聲明。該軟件誤將操作系統(tǒng)視為病毒而刪除,導(dǎo)致黃某電腦癱瘓并丟失其所有的文件。下列哪一選項是正確的?
    A.因黃某同意飛躍公司的免責(zé)聲明,可免除飛躍公司的賠償責(zé)任
    B.黃某有權(quán)要求飛躍公司承擔(dān)賠償責(zé)任
    C.黃某有權(quán)依據(jù)《消費者權(quán)益保護法》獲得雙倍賠償
    D.黃某可同時提起侵權(quán)之訴和違約之訴。
    此題看似考民事責(zé)任,但合同無效,免責(zé)條款的無效實為先決問題。
    (4)困難:所謂“困難”,顧名思義,即復(fù)習(xí)中難以理解、難以記憶的點,你困難,別人也困難,大家都困難,這種點只有少部分人能夠掌握,而司法考試正是一種從多數(shù)中選拔少數(shù)的游戲,它除了有一些基礎(chǔ)性、是人都會做的題目外,為達到甄別人才目的,必須聚焦于只有少數(shù)人才能做對的點,而你如果能一舉拿下這些難點,自然能笑傲群倫。舉例言之,刑法中的不作為犯罪、因果關(guān)系的中斷,民法中的形成權(quán),均為近年熱點,大部分人對這些考點均難以做到通透掌握。
    四、司考之道
    1、戰(zhàn)略:不同的對象不同的方法——“兵來將擋水來土掩”,具言之:
    對多分高難板塊——先背、后解,以解為主
    對多分低難板塊——以背為主
    對低分板塊——只取要點,點到為止
    2、戰(zhàn)術(shù):
    初級戰(zhàn)術(shù):重復(fù)(推土機、復(fù)印機、打釘子)、細(xì)分(蠶食)
    如何重復(fù):反復(fù)多輪,循序漸進,不同的輪次解決不同的任務(wù)
    如何細(xì)分:細(xì)分目標(biāo)——形成知識樹、進而結(jié)成知識網(wǎng)、一網(wǎng)打盡
    中級戰(zhàn)術(shù):投機取巧(篩子):整理、簡化、提純;真題、總結(jié)
    高級戰(zhàn)術(shù):主動地預(yù)測考點(火眼金睛),感性向理性的升華
    3、推薦四階訓(xùn)練模式:
    以真題*求“知”(了解認(rèn)識、從真題入手,“百聞不如一見”)
    以系統(tǒng)精講求“固”(“全面準(zhǔn)確”、打造堅實的知識基礎(chǔ),“勝在底蘊”)
    以串講??记蟆扒伞保ㄍㄟ^反復(fù)練習(xí)培養(yǎng)做題技巧,“錯位競爭”)
    以點睛飛越求“沖”(后提煉精華,預(yù)測考點,“集中火力”)
    4、方法指要:
    經(jīng)線——透徹掌握:切忌一知半解。建議要多跟老師或其他專業(yè)人士交流探討
    緯線——比較思維:切忌孤立片面。如行政復(fù)議和行政訴訟,又如虐待和遺棄之區(qū)別
    5、培養(yǎng)堅持到底的意志力:
    勝利往往正如拿破侖所說:“我能堅持后五分鐘,但敵人不能”。
    我們感到痛苦的時候,別人已經(jīng)倒下!