無(wú)單放貨是近年來(lái)國(guó)內(nèi)海運(yùn)界糾紛較多爭(zhēng)議金額較大的一個(gè)問(wèn)題。據(jù)有關(guān)資料統(tǒng)計(jì)，近幾年來(lái)，我國(guó)出口企業(yè)因無(wú)單放貨被境外進(jìn)出口商所騙的案件呈直線上升趨勢(shì)。僅以上海海事法院為例，1999年受理此類案件25起，涉及2700萬(wàn)元人民幣，2000年受理此類案件30起，涉及金額4500萬(wàn)元。由于這些案件的承運(yùn)人大多身處海外，法院的判決常常如同一紙空文，根本無(wú)法執(zhí)行，造成這類糾紛居高不下，嚴(yán)重影響了我國(guó)出口貿(mào)易的正常秩序。但我們注意到，這些案件都在起訴承運(yùn)人的同時(shí)，也大多將國(guó)內(nèi)的貨代企業(yè)列為被告，因此，研究貨代企業(yè)在無(wú)單放貨中的民事責(zé)任，對(duì)我們正確處理這類糾紛可能具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。
定義
本文討論的貨代企業(yè)是指作為代理人的國(guó)際貨物運(yùn)輸代理企業(yè)。在很多情況下，貨代企業(yè)可能具有代理人、獨(dú)立經(jīng)營(yíng)人、混合經(jīng)營(yíng)人的身份。礙于本文的篇幅以及貨代企業(yè)原本的定義，本文僅討論貨代企業(yè)作為無(wú)船承運(yùn)人代理人的情況。
本文討論的無(wú)單放貨系指廣義上的無(wú)單放貨。無(wú)單放貨系指未憑正本提單而交付貨物。廣義上，無(wú)單放貨還應(yīng)當(dāng)包括未憑正本提單而提取貨物的情況即“無(wú)單提貨”。事實(shí)上，放貨和提貨是同一過(guò)程的兩個(gè)方面。
本文討論的民事責(zé)任系指民事主體違反合同義務(wù)或法定民事義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。我們注意到《民法通則》第六章專門規(guī)定了民事責(zé)任。在第六章中，第一節(jié)規(guī)定的民事責(zé)任的一般規(guī)定，第二節(jié)規(guī)定的是債務(wù)不履行的民事責(zé)任，第三節(jié)是規(guī)定的侵權(quán)行為的民事責(zé)任。因此，雖然學(xué)術(shù)上對(duì)民事責(zé)任的概念有“制裁說(shuō)”、“后果說(shuō)”、“義務(wù)說(shuō)”等諸多理論，但是本文討論的民事責(zé)任更傾向于如前的定義。
無(wú)單放貨的性質(zhì)
一般理解，法律后果往往與行為的性質(zhì)密不可分，行為不同，法律后果不同。這一點(diǎn)從《民法通則》可以得到印證?！睹穹ㄍ▌t》分別規(guī)定了違約和侵權(quán)的民事責(zé)任，而它們的民事責(zé)任是不一樣的。因此，討論無(wú)單放貨的民事責(zé)任首先必須對(duì)無(wú)單放貨行為的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。
目前，海商法實(shí)踐關(guān)于無(wú)單放貨性質(zhì)的認(rèn)定大體上有違約、侵權(quán)、違約與侵權(quán)競(jìng)合等三種。
所謂違約，指的是提單持有人與承運(yùn)人存在運(yùn)輸合同關(guān)系，承運(yùn)人未憑正本提單交貨，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在《中華人民共和國(guó)人民法院公報(bào)》1997年第1期公告了“粵海電子有限公司訴招商局倉(cāng)碼運(yùn)輸有限公司等無(wú)單放貨糾紛”一案的再審判決后，有人認(rèn)為無(wú)單放貨可以統(tǒng)一定性為違約。如果確定無(wú)單放貨為違約，則提單持有人一般不得起訴承運(yùn)人以外的其他關(guān)系人，因?yàn)樘釂纬钟腥伺c他們并不存在運(yùn)輸合同關(guān)系。
所謂侵權(quán)，是指無(wú)單放貨行為人侵害了正本提單持有人依據(jù)提單而依法享有的提單項(xiàng)下的物權(quán)。而在實(shí)踐中，無(wú)單放貨的具體實(shí)施人除了承運(yùn)人外，還有可能是船舶代理人、港口經(jīng)營(yíng)人、倉(cāng)儲(chǔ)保管人及其他的相應(yīng)關(guān)系人。事實(shí)上，法院也并未排除提單持有人將承運(yùn)人及其他關(guān)系人一并列為被告的做法。因?yàn)樘釂纬钟腥伺c承運(yùn)人的其他關(guān)系人并不存在合同關(guān)系，所以，將無(wú)單放貨認(rèn)定為侵權(quán)亦無(wú)不妥。
當(dāng)然，也有人認(rèn)為無(wú)單放貨屬于違約與侵權(quán)競(jìng)合，如承運(yùn)人惡意無(wú)單放貨。但這種情況不多，也不是本文討論的重點(diǎn)。
本文不打算對(duì)無(wú)單放貨行為的性質(zhì)做出一個(gè)統(tǒng)一的定性，只是為了方便按照無(wú)單放貨行為的不同性質(zhì)來(lái)討論貨代企業(yè)在無(wú)單放貨糾紛中的民事責(zé)任。
貨代企業(yè)在無(wú)單放貨糾紛中的民事責(zé)任
在無(wú)單放貨為違約的情況下，則提單持有人一般只能起訴承運(yùn)人。一般而言，當(dāng)貨代企業(yè)作為承運(yùn)人的代理人，其代理行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被代理人即承運(yùn)人承擔(dān)。即使貨代企業(yè)是無(wú)單放貨的實(shí)施人，在違約之訴的情況下，貨代企業(yè)也不是被告。從目前國(guó)內(nèi)的無(wú)單放貨糾紛來(lái)看，貨代企業(yè)一般是代理承運(yùn)人進(jìn)行簽發(fā)提單等工作，無(wú)單放貨的行為大都發(fā)生在境外，因此，貨代企業(yè)通常是沒(méi)有責(zé)任的。
但是也有例外，若提單持有人持有之提單為無(wú)船承運(yùn)人提單（HOUSE B/L），而該無(wú)船承運(yùn)人不具有中國(guó)無(wú)船承運(yùn)人資格，則依《民事通則》的有關(guān)規(guī)定，貨代公司代理該無(wú)船承運(yùn)人的行為屬于違法代理，應(yīng)與被代理人即承運(yùn)人連帶責(zé)任。
2002年1月1日生效之《國(guó)際海運(yùn)條例》第十七條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)無(wú)船承運(yùn)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院交通主管部門辦理提單登記，并交納保證金?！?BR> 若該無(wú)船承運(yùn)人未在交通部辦理提單登記并交納保證金，則該無(wú)船承運(yùn)人開展的無(wú)船承運(yùn)業(yè)務(wù)違反行政法規(guī)的規(guī)定，屬于違法事項(xiàng)。《民事通則》第六十七條規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任?！痹谶@種情況下，如果貨代企業(yè)替該無(wú)船承運(yùn)人簽發(fā)提單或從事其他代理活動(dòng)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述規(guī)定與該無(wú)船承運(yùn)人承擔(dān)連帶責(zé)任。我們認(rèn)為，這種連帶責(zé)任是法律規(guī)定的責(zé)任，并不以因果關(guān)系為前提。不論該代理事項(xiàng)與后果是否存在因果關(guān)系，只要代理事項(xiàng)是違法的，代理人和被代理人就要承擔(dān)連帶責(zé)任。我們承辦的一個(gè)案件，海事法院便是依上述規(guī)定判決貨代企業(yè)與外國(guó)無(wú)船承運(yùn)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。
在《國(guó)際海運(yùn)條例》實(shí)施之前，已經(jīng)有人引用《民法通則》第六十七條關(guān)于違法代理的規(guī)定要求追究國(guó)內(nèi)貨代的責(zé)任，違法的依據(jù)是《中華人民共和國(guó)國(guó)際貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定實(shí)施細(xì)則》第37條的規(guī)定“國(guó)際貨運(yùn)代理企業(yè)使用的國(guó)際貨運(yùn)代理提單實(shí)行登記編號(hào)制作。凡在我國(guó)境內(nèi)簽發(fā)的國(guó)際貨運(yùn)代理提單必須由國(guó)際貨運(yùn)代理企業(yè)報(bào)到經(jīng)貿(mào)部登記，并在提單上注明批準(zhǔn)編號(hào)。”但是由于該規(guī)定僅僅是部門規(guī)章，是否可以因此認(rèn)定為“違法”存在不少爭(zhēng)議。這樣的主張往往得不到海事法院的主張。在《國(guó)際海運(yùn)條例》實(shí)施前，我們?cè)修k過(guò)一個(gè)案件，盡管承運(yùn)人的代理人為自然人，不是符合經(jīng)貿(mào)部規(guī)定的貨代企業(yè)，但海事法院仍僅判決承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任，而該代理人不承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)的理由很簡(jiǎn)單，不符合經(jīng)貿(mào)部的規(guī)定并不能構(gòu)成《民法通則》規(guī)定的“違法”。
在無(wú)單放貨為侵權(quán)的情況下，則提單持有人一般將承運(yùn)人及其他關(guān)系人一并起訴。但貨代企業(yè)是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)依侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件來(lái)認(rèn)定。
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，通說(shuō)一般認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任成立一般應(yīng)具備以下要件：1、損害事實(shí)；2、行為人的行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系；3、行為人存在過(guò)錯(cuò)。在海商法實(shí)踐中，侵權(quán)一般采取過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，因此，無(wú)單放貨責(zé)任的認(rèn)定主要依據(jù)行為人的過(guò)錯(cuò)以及其行為與損害后果之間的因果關(guān)系。
在無(wú)單放貨中，貨代企業(yè)是否存在過(guò)錯(cuò)，依其在國(guó)際貨物運(yùn)輸中的身份或地位確定。在貨代企業(yè)為代理人的情況下，貨代企業(yè)通常是承運(yùn)人的代理人，代表承運(yùn)人接收貨物或簽發(fā)提單，除非“違法代理”、“越權(quán)代理”等，否則，貨代企業(yè)不被認(rèn)定有過(guò)錯(cuò)。當(dāng)然，如果貨代企業(yè)是目的港無(wú)單放貨的實(shí)施者，則原告有必要證明貨代企業(yè)有過(guò)錯(cuò)。這里，存在著一個(gè)目的港口國(guó)法律的問(wèn)題。譬如記名提單，在美洲的一些國(guó)家提單記名的收貨人未憑正本提單提貨，通常是被允許的。在這種情況下，貨代企業(yè)是沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的。另一種情況是，在指示提單下，貨物已經(jīng)憑指示交付而正本提單尚未提交，這種情況，貨代企業(yè)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的。因此，在貨代企業(yè)為承運(yùn)人代理人的情況下，要證明貨代企業(yè)存在過(guò)錯(cuò)，對(duì)原告是個(gè)非常大的考驗(yàn)。
但是，貨代企業(yè)不一定只是承運(yùn)人的代理人，也可能被認(rèn)定為賣方（托運(yùn)人或?qū)嶋H托運(yùn)人）的代理人。如果貨代企業(yè)違反賣方的職責(zé)，則被視為有過(guò)錯(cuò)。我們承辦過(guò)一個(gè)案例，貨代企業(yè)雖為承運(yùn)人之代理人，但因其為賣方代辦拖車報(bào)關(guān)等業(yè)務(wù)，亦被認(rèn)定為賣方之代理人，因貨代企業(yè)未取得承運(yùn)人提單，致使賣方無(wú)法向承運(yùn)人索賠，判決結(jié)果是貨代企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。這里，貨代企業(yè)是存在過(guò)錯(cuò)的，這是由于其失職的行為導(dǎo)致賣方未取得承運(yùn)人提單，而賣方無(wú)法向承運(yùn)人索賠與國(guó)際貨運(yùn)代理公司未取得承運(yùn)人提單之間存在因果關(guān)系，故海事法院判決貨代企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。
在《國(guó)際海運(yùn)條例》實(shí)施之前，貨代企業(yè)做為承運(yùn)人（包括無(wú)船承運(yùn)人）的代理人一般被認(rèn)為是沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)的。而承運(yùn)人一般身處海外，則貨代企業(yè)將會(huì)是的被執(zhí)行者，而貨代企業(yè)再對(duì)外追索恐怕是非常困難。由于經(jīng)營(yíng)范圍的不斷拓寬，貨代企業(yè)的身份也不在僅僅限于承運(yùn)人的代理人，有時(shí)候是托運(yùn)人或?qū)嶋H托運(yùn)人的代理人。這可能意味著更多責(zé)任。因此，貨代企業(yè)有必要認(rèn)識(shí)到貨代企業(yè)作為代理人在無(wú)單放貨種可能存在的風(fēng)險(xiǎn)并及時(shí)采取相應(yīng)的對(duì)策。
定義
本文討論的貨代企業(yè)是指作為代理人的國(guó)際貨物運(yùn)輸代理企業(yè)。在很多情況下，貨代企業(yè)可能具有代理人、獨(dú)立經(jīng)營(yíng)人、混合經(jīng)營(yíng)人的身份。礙于本文的篇幅以及貨代企業(yè)原本的定義，本文僅討論貨代企業(yè)作為無(wú)船承運(yùn)人代理人的情況。
本文討論的無(wú)單放貨系指廣義上的無(wú)單放貨。無(wú)單放貨系指未憑正本提單而交付貨物。廣義上，無(wú)單放貨還應(yīng)當(dāng)包括未憑正本提單而提取貨物的情況即“無(wú)單提貨”。事實(shí)上，放貨和提貨是同一過(guò)程的兩個(gè)方面。
本文討論的民事責(zé)任系指民事主體違反合同義務(wù)或法定民事義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的法律后果。我們注意到《民法通則》第六章專門規(guī)定了民事責(zé)任。在第六章中，第一節(jié)規(guī)定的民事責(zé)任的一般規(guī)定，第二節(jié)規(guī)定的是債務(wù)不履行的民事責(zé)任，第三節(jié)是規(guī)定的侵權(quán)行為的民事責(zé)任。因此，雖然學(xué)術(shù)上對(duì)民事責(zé)任的概念有“制裁說(shuō)”、“后果說(shuō)”、“義務(wù)說(shuō)”等諸多理論，但是本文討論的民事責(zé)任更傾向于如前的定義。
無(wú)單放貨的性質(zhì)
一般理解，法律后果往往與行為的性質(zhì)密不可分，行為不同，法律后果不同。這一點(diǎn)從《民法通則》可以得到印證?！睹穹ㄍ▌t》分別規(guī)定了違約和侵權(quán)的民事責(zé)任，而它們的民事責(zé)任是不一樣的。因此，討論無(wú)單放貨的民事責(zé)任首先必須對(duì)無(wú)單放貨行為的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。
目前，海商法實(shí)踐關(guān)于無(wú)單放貨性質(zhì)的認(rèn)定大體上有違約、侵權(quán)、違約與侵權(quán)競(jìng)合等三種。
所謂違約，指的是提單持有人與承運(yùn)人存在運(yùn)輸合同關(guān)系，承運(yùn)人未憑正本提單交貨，應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。在《中華人民共和國(guó)人民法院公報(bào)》1997年第1期公告了“粵海電子有限公司訴招商局倉(cāng)碼運(yùn)輸有限公司等無(wú)單放貨糾紛”一案的再審判決后，有人認(rèn)為無(wú)單放貨可以統(tǒng)一定性為違約。如果確定無(wú)單放貨為違約，則提單持有人一般不得起訴承運(yùn)人以外的其他關(guān)系人，因?yàn)樘釂纬钟腥伺c他們并不存在運(yùn)輸合同關(guān)系。
所謂侵權(quán)，是指無(wú)單放貨行為人侵害了正本提單持有人依據(jù)提單而依法享有的提單項(xiàng)下的物權(quán)。而在實(shí)踐中，無(wú)單放貨的具體實(shí)施人除了承運(yùn)人外，還有可能是船舶代理人、港口經(jīng)營(yíng)人、倉(cāng)儲(chǔ)保管人及其他的相應(yīng)關(guān)系人。事實(shí)上，法院也并未排除提單持有人將承運(yùn)人及其他關(guān)系人一并列為被告的做法。因?yàn)樘釂纬钟腥伺c承運(yùn)人的其他關(guān)系人并不存在合同關(guān)系，所以，將無(wú)單放貨認(rèn)定為侵權(quán)亦無(wú)不妥。
當(dāng)然，也有人認(rèn)為無(wú)單放貨屬于違約與侵權(quán)競(jìng)合，如承運(yùn)人惡意無(wú)單放貨。但這種情況不多，也不是本文討論的重點(diǎn)。
本文不打算對(duì)無(wú)單放貨行為的性質(zhì)做出一個(gè)統(tǒng)一的定性，只是為了方便按照無(wú)單放貨行為的不同性質(zhì)來(lái)討論貨代企業(yè)在無(wú)單放貨糾紛中的民事責(zé)任。
貨代企業(yè)在無(wú)單放貨糾紛中的民事責(zé)任
在無(wú)單放貨為違約的情況下，則提單持有人一般只能起訴承運(yùn)人。一般而言，當(dāng)貨代企業(yè)作為承運(yùn)人的代理人，其代理行為所產(chǎn)生的民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)由被代理人即承運(yùn)人承擔(dān)。即使貨代企業(yè)是無(wú)單放貨的實(shí)施人，在違約之訴的情況下，貨代企業(yè)也不是被告。從目前國(guó)內(nèi)的無(wú)單放貨糾紛來(lái)看，貨代企業(yè)一般是代理承運(yùn)人進(jìn)行簽發(fā)提單等工作，無(wú)單放貨的行為大都發(fā)生在境外，因此，貨代企業(yè)通常是沒(méi)有責(zé)任的。
但是也有例外，若提單持有人持有之提單為無(wú)船承運(yùn)人提單（HOUSE B/L），而該無(wú)船承運(yùn)人不具有中國(guó)無(wú)船承運(yùn)人資格，則依《民事通則》的有關(guān)規(guī)定，貨代公司代理該無(wú)船承運(yùn)人的行為屬于違法代理，應(yīng)與被代理人即承運(yùn)人連帶責(zé)任。
2002年1月1日生效之《國(guó)際海運(yùn)條例》第十七條規(guī)定“經(jīng)營(yíng)無(wú)船承運(yùn)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)向國(guó)務(wù)院交通主管部門辦理提單登記，并交納保證金?！?BR> 若該無(wú)船承運(yùn)人未在交通部辦理提單登記并交納保證金，則該無(wú)船承運(yùn)人開展的無(wú)船承運(yùn)業(yè)務(wù)違反行政法規(guī)的規(guī)定，屬于違法事項(xiàng)。《民事通則》第六十七條規(guī)定：“代理人知道被委托代理的事項(xiàng)違法仍然進(jìn)行代理活動(dòng)的，或者被代理人知道代理人的代理行為違法不表示反對(duì)的，由被代理人和代理人負(fù)連帶責(zé)任?！痹谶@種情況下，如果貨代企業(yè)替該無(wú)船承運(yùn)人簽發(fā)提單或從事其他代理活動(dòng)，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)上述規(guī)定與該無(wú)船承運(yùn)人承擔(dān)連帶責(zé)任。我們認(rèn)為，這種連帶責(zé)任是法律規(guī)定的責(zé)任，并不以因果關(guān)系為前提。不論該代理事項(xiàng)與后果是否存在因果關(guān)系，只要代理事項(xiàng)是違法的，代理人和被代理人就要承擔(dān)連帶責(zé)任。我們承辦的一個(gè)案件，海事法院便是依上述規(guī)定判決貨代企業(yè)與外國(guó)無(wú)船承運(yùn)人共同承擔(dān)連帶責(zé)任。
在《國(guó)際海運(yùn)條例》實(shí)施之前，已經(jīng)有人引用《民法通則》第六十七條關(guān)于違法代理的規(guī)定要求追究國(guó)內(nèi)貨代的責(zé)任，違法的依據(jù)是《中華人民共和國(guó)國(guó)際貨物運(yùn)輸代理業(yè)管理規(guī)定實(shí)施細(xì)則》第37條的規(guī)定“國(guó)際貨運(yùn)代理企業(yè)使用的國(guó)際貨運(yùn)代理提單實(shí)行登記編號(hào)制作。凡在我國(guó)境內(nèi)簽發(fā)的國(guó)際貨運(yùn)代理提單必須由國(guó)際貨運(yùn)代理企業(yè)報(bào)到經(jīng)貿(mào)部登記，并在提單上注明批準(zhǔn)編號(hào)。”但是由于該規(guī)定僅僅是部門規(guī)章，是否可以因此認(rèn)定為“違法”存在不少爭(zhēng)議。這樣的主張往往得不到海事法院的主張。在《國(guó)際海運(yùn)條例》實(shí)施前，我們?cè)修k過(guò)一個(gè)案件，盡管承運(yùn)人的代理人為自然人，不是符合經(jīng)貿(mào)部規(guī)定的貨代企業(yè)，但海事法院仍僅判決承運(yùn)人承擔(dān)責(zé)任，而該代理人不承擔(dān)責(zé)任。依據(jù)的理由很簡(jiǎn)單，不符合經(jīng)貿(mào)部的規(guī)定并不能構(gòu)成《民法通則》規(guī)定的“違法”。
在無(wú)單放貨為侵權(quán)的情況下，則提單持有人一般將承運(yùn)人及其他關(guān)系人一并起訴。但貨代企業(yè)是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)依侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件來(lái)認(rèn)定。
根據(jù)《民法通則》的規(guī)定，通說(shuō)一般認(rèn)為侵權(quán)責(zé)任成立一般應(yīng)具備以下要件：1、損害事實(shí)；2、行為人的行為與損害事實(shí)之間的因果關(guān)系；3、行為人存在過(guò)錯(cuò)。在海商法實(shí)踐中，侵權(quán)一般采取過(guò)錯(cuò)歸責(zé)原則，因此，無(wú)單放貨責(zé)任的認(rèn)定主要依據(jù)行為人的過(guò)錯(cuò)以及其行為與損害后果之間的因果關(guān)系。
在無(wú)單放貨中，貨代企業(yè)是否存在過(guò)錯(cuò)，依其在國(guó)際貨物運(yùn)輸中的身份或地位確定。在貨代企業(yè)為代理人的情況下，貨代企業(yè)通常是承運(yùn)人的代理人，代表承運(yùn)人接收貨物或簽發(fā)提單，除非“違法代理”、“越權(quán)代理”等，否則，貨代企業(yè)不被認(rèn)定有過(guò)錯(cuò)。當(dāng)然，如果貨代企業(yè)是目的港無(wú)單放貨的實(shí)施者，則原告有必要證明貨代企業(yè)有過(guò)錯(cuò)。這里，存在著一個(gè)目的港口國(guó)法律的問(wèn)題。譬如記名提單，在美洲的一些國(guó)家提單記名的收貨人未憑正本提單提貨，通常是被允許的。在這種情況下，貨代企業(yè)是沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的。另一種情況是，在指示提單下，貨物已經(jīng)憑指示交付而正本提單尚未提交，這種情況，貨代企業(yè)也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定沒(méi)有過(guò)錯(cuò)的。因此，在貨代企業(yè)為承運(yùn)人代理人的情況下，要證明貨代企業(yè)存在過(guò)錯(cuò)，對(duì)原告是個(gè)非常大的考驗(yàn)。
但是，貨代企業(yè)不一定只是承運(yùn)人的代理人，也可能被認(rèn)定為賣方（托運(yùn)人或?qū)嶋H托運(yùn)人）的代理人。如果貨代企業(yè)違反賣方的職責(zé)，則被視為有過(guò)錯(cuò)。我們承辦過(guò)一個(gè)案例，貨代企業(yè)雖為承運(yùn)人之代理人，但因其為賣方代辦拖車報(bào)關(guān)等業(yè)務(wù)，亦被認(rèn)定為賣方之代理人，因貨代企業(yè)未取得承運(yùn)人提單，致使賣方無(wú)法向承運(yùn)人索賠，判決結(jié)果是貨代企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。這里，貨代企業(yè)是存在過(guò)錯(cuò)的，這是由于其失職的行為導(dǎo)致賣方未取得承運(yùn)人提單，而賣方無(wú)法向承運(yùn)人索賠與國(guó)際貨運(yùn)代理公司未取得承運(yùn)人提單之間存在因果關(guān)系，故海事法院判決貨代企業(yè)承擔(dān)責(zé)任。
在《國(guó)際海運(yùn)條例》實(shí)施之前，貨代企業(yè)做為承運(yùn)人（包括無(wú)船承運(yùn)人）的代理人一般被認(rèn)為是沒(méi)有風(fēng)險(xiǎn)的。而承運(yùn)人一般身處海外，則貨代企業(yè)將會(huì)是的被執(zhí)行者，而貨代企業(yè)再對(duì)外追索恐怕是非常困難。由于經(jīng)營(yíng)范圍的不斷拓寬，貨代企業(yè)的身份也不在僅僅限于承運(yùn)人的代理人，有時(shí)候是托運(yùn)人或?qū)嶋H托運(yùn)人的代理人。這可能意味著更多責(zé)任。因此，貨代企業(yè)有必要認(rèn)識(shí)到貨代企業(yè)作為代理人在無(wú)單放貨種可能存在的風(fēng)險(xiǎn)并及時(shí)采取相應(yīng)的對(duì)策。