隨著我國建筑業(yè)的長足發(fā)展，其產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)也發(fā)生了深刻的變化，為明顯的就是建筑施工企業(yè)管理層和勞務(wù)層的“兩層分離”，勞務(wù)層由原先的固定用工轉(zhuǎn)換為零散用工或臨時用工的方式，與此相應(yīng)的是大量的農(nóng)民工涌進了城市的建筑施工行業(yè)，充任零散用工往往是他們的務(wù)工方式，在此基礎(chǔ)上，其中一部分人分化成為清包人即勞務(wù)承包人。長期以來，由于 經(jīng)濟體制和立法上的原因?qū)趧?wù)承包人在建設(shè)工程合同中的地位存在忽視，司法實踐中，在處理勞務(wù)承包人拖欠報酬糾紛、工傷糾紛時，由于對清包人的內(nèi)涵、法律地位認識不一，以致于對同種性質(zhì)的糾紛有時在同一法院也會作出不同的判決結(jié)果。鑒此，有必要對清包人的內(nèi)涵及法律地位進行梳理、界定與探討。
對清包的內(nèi)涵，一般認為屬于勞務(wù)分包性質(zhì)，是工程分包合同的一種，筆者認為該觀點并非準確。首先，工程分包與勞務(wù)分包的內(nèi)涵并不相同，之間既非相互重合關(guān)系、也非包容與被包容關(guān)系。工程分包的涵義通常是指工程總承包人將所承包的工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照總承包人的要求完成工作、交付工作成果、總承包人向第三人支付報酬。分包合同的內(nèi)容包括分包工程的范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工與竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互合作等條款。
而勞務(wù)分包主要針對的是勞務(wù)的提供與管理。兩者除主體資格認定上應(yīng)嚴格依照《建筑法》《合同法》《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》外，尚存在著以下區(qū)別，一是工程分包人對整個分包工程實行獨立管理，而勞務(wù)分包人不具有獨立管理工程的職能?！蔼毩⒐芾怼笔侵阜职藢φ喂こ绦惺剐姓?、技術(shù)、材料、質(zhì)量檢測、安全、保險等各方面的全面管理，而不是將僅管理勞務(wù)擴大理解為“獨立管理”。許多勞務(wù)合同名為“工程分包”，實際上是合同項目經(jīng)理部在管理、技術(shù)、質(zhì)量、材料等，分包人僅僅從事土石方，混凝土澆鑄等工種的勞作，而工程操作、施工程序等技術(shù)問題完全在項目部派的工程技術(shù)人員的指導(dǎo)監(jiān)督下進行，怎能談得上“獨立管理”？這只能是提供勞務(wù)和管理勞務(wù)。二是工程分包人成建制地承擔(dān)一部分工程的施工，而勞務(wù)分包人僅從事工程中某些工種的勞作?！俺山ㄖ频爻袚?dān)一部分工程的施工”，是指一個合同段不超過30%的獨立工程的分包，分包單位內(nèi)部既有技工、普工，更有各方面的專業(yè)技術(shù)人員。三是在工程質(zhì)量上，合法的工程分包人和工程承包人一樣依法對業(yè)主承擔(dān)終生責(zé)任；而勞務(wù)分包人對其勞務(wù)作業(yè)，僅對發(fā)包人承擔(dān)“合格”的質(zhì)量責(zé)任，并以監(jiān)理工程師驗收認可為標志。勞務(wù)提供人不對工程質(zhì)量承擔(dān)終生責(zé)任，這是勞務(wù)合同不同于工程分包合同的一個本質(zhì)區(qū)別。工程分包人有對主材的采購和自行使用權(quán)，而勞務(wù)分包人只能在項目部領(lǐng)用主材。
工程分包人按照設(shè)計要求，自行采購和使用施工用的主材。目前，有關(guān)項目部同勞務(wù)人員符合簽訂的所謂“雙包合同”（包工包料）是容易引起誤解的。這種“雙包”實際上是計算勞務(wù)費的一種變通操作方法（以計件工資為基礎(chǔ)的計價方法），所有工程定額，基本上都是按“方”計價，這個“方”涵蓋了人工費、材料費、機械費等要素。隨著成建制的勞務(wù)企業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展，該類企業(yè)的勞務(wù)分包模式也逐漸被接受和納入工程分包概念的內(nèi)容范圍之內(nèi)，且演變成專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩類工程分包合同。但成建制的勞務(wù)企業(yè)所采用的模式僅僅是眾多勞務(wù)承包模式中的一種，而其他勞務(wù)承包方式由以上不難分析得出在性質(zhì)上很難具有工程分包的特征。其次，清包裨上盡管仍是勞務(wù)承包，但其具體形式民內(nèi)涵與已歸入到工程分包合同的勞務(wù)分包相距甚遠。從清包存在形勢的現(xiàn)狀分析，清包大致可分企業(yè)自帶勞務(wù)承包、成建制的勞務(wù)分包、零散的勞務(wù)承包三種形式，所謂自帶勞務(wù)承包是指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長，勞務(wù)人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放，所謂成建制的勞務(wù)分包是指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè)，所謂零散的勞務(wù)承包是指建筑企業(yè)臨時雇傭（往往是為了一個工程項目而臨時雇傭）、不成建制的施工勞務(wù)，一定程度上可以說是臨時用工。
從以上不難發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)作業(yè)分包含義只能涵括成建制的勞務(wù)分包，對其他兩種清包情形則互不相涉。此外，零散用工方式還有所不同，存在以下情形：
（1）總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的全部勞務(wù)或某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工匠，由該工匠召集、負責(zé)組織民工提供勞務(wù)；
（2）分包人或轉(zhuǎn)包人將所分包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數(shù)個工匠，并服從分包人或轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量；
（3）分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某一項工作交某個工匠或數(shù)個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從管理、保質(zhì)保量。故清包與勞務(wù)分包、工程分包是不能等同的，若一概認定清包為工程分包范疇，顯然有所偏頗。
作為建筑市場運行中的新生現(xiàn)象，“清包人”尚不是一法律概念，也沒有相應(yīng)的法律來作專門調(diào)整，其內(nèi)涵也是處于不斷發(fā)展充實的狀態(tài)，是難以準確界定的。而“清包人”的出現(xiàn)，有其產(chǎn)生的特殊背景，是靈活的用工機制與建筑企業(yè)提高效率、效益及競爭力的必然要求。若不及時予以承認和進行準確的定義，就意味著法律沒有合理調(diào)整的可能，也就不能起到引導(dǎo)和鼓勵功能，從長遠看來，會影響建筑企業(yè)的工程管理模式的選擇，進而不利于建筑企業(yè)的發(fā)展。因此，盡管內(nèi)容難以穩(wěn)定，仍有必要對“清包人”的內(nèi)涵作出界定。對清包人的內(nèi)涵，依筆者理解，就目前而言，清包人一般是指在建設(shè)工程施工過程中，以一定形式為上一級工程施工主體選任、組織人員提供勞務(wù)并履行一定管理權(quán)能，接受上一級施工主體的管理與監(jiān)督，在按要求完成一定工程量后，由上一級施工主體給付相應(yīng)報酬的自然人或單位。
從清包人的內(nèi)涵不難發(fā)現(xiàn)，清包人不能等同于工程分包人，兩者之間僅僅是部分重合關(guān)系。在不同形式中的勞務(wù)承包中，清包人的法律地位是不同的，而司法實踐中恰恰常忽視這一點。由于法律至今沒有明確清包人的概念，在界定清包人的法律地位時，可運用法律的解釋方法，根據(jù)清包人存在的不同形式，將清包人劃入現(xiàn)有的法律概念——工程分包人（勞務(wù)分包人）或勞動者的范疇。
對清包的內(nèi)涵，一般認為屬于勞務(wù)分包性質(zhì)，是工程分包合同的一種，筆者認為該觀點并非準確。首先，工程分包與勞務(wù)分包的內(nèi)涵并不相同，之間既非相互重合關(guān)系、也非包容與被包容關(guān)系。工程分包的涵義通常是指工程總承包人將所承包的工程的一部分工作交由第三人完成，第三人按照總承包人的要求完成工作、交付工作成果、總承包人向第三人支付報酬。分包合同的內(nèi)容包括分包工程的范圍、建設(shè)工期、中間交工工程的開工與竣工時間、工程質(zhì)量、工程造價、技術(shù)資料交付時間、材料和設(shè)備供應(yīng)責(zé)任、撥款和結(jié)算、竣工驗收、質(zhì)量保修范圍和質(zhì)量保證期、雙方相互合作等條款。
而勞務(wù)分包主要針對的是勞務(wù)的提供與管理。兩者除主體資格認定上應(yīng)嚴格依照《建筑法》《合同法》《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》外，尚存在著以下區(qū)別，一是工程分包人對整個分包工程實行獨立管理，而勞務(wù)分包人不具有獨立管理工程的職能?！蔼毩⒐芾怼笔侵阜职藢φ喂こ绦惺剐姓?、技術(shù)、材料、質(zhì)量檢測、安全、保險等各方面的全面管理，而不是將僅管理勞務(wù)擴大理解為“獨立管理”。許多勞務(wù)合同名為“工程分包”，實際上是合同項目經(jīng)理部在管理、技術(shù)、質(zhì)量、材料等，分包人僅僅從事土石方，混凝土澆鑄等工種的勞作，而工程操作、施工程序等技術(shù)問題完全在項目部派的工程技術(shù)人員的指導(dǎo)監(jiān)督下進行，怎能談得上“獨立管理”？這只能是提供勞務(wù)和管理勞務(wù)。二是工程分包人成建制地承擔(dān)一部分工程的施工，而勞務(wù)分包人僅從事工程中某些工種的勞作?！俺山ㄖ频爻袚?dān)一部分工程的施工”，是指一個合同段不超過30%的獨立工程的分包，分包單位內(nèi)部既有技工、普工，更有各方面的專業(yè)技術(shù)人員。三是在工程質(zhì)量上，合法的工程分包人和工程承包人一樣依法對業(yè)主承擔(dān)終生責(zé)任；而勞務(wù)分包人對其勞務(wù)作業(yè)，僅對發(fā)包人承擔(dān)“合格”的質(zhì)量責(zé)任，并以監(jiān)理工程師驗收認可為標志。勞務(wù)提供人不對工程質(zhì)量承擔(dān)終生責(zé)任，這是勞務(wù)合同不同于工程分包合同的一個本質(zhì)區(qū)別。工程分包人有對主材的采購和自行使用權(quán)，而勞務(wù)分包人只能在項目部領(lǐng)用主材。
工程分包人按照設(shè)計要求，自行采購和使用施工用的主材。目前，有關(guān)項目部同勞務(wù)人員符合簽訂的所謂“雙包合同”（包工包料）是容易引起誤解的。這種“雙包”實際上是計算勞務(wù)費的一種變通操作方法（以計件工資為基礎(chǔ)的計價方法），所有工程定額，基本上都是按“方”計價，這個“方”涵蓋了人工費、材料費、機械費等要素。隨著成建制的勞務(wù)企業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展，該類企業(yè)的勞務(wù)分包模式也逐漸被接受和納入工程分包概念的內(nèi)容范圍之內(nèi)，且演變成專業(yè)工程分包和勞務(wù)作業(yè)分包兩類工程分包合同。但成建制的勞務(wù)企業(yè)所采用的模式僅僅是眾多勞務(wù)承包模式中的一種，而其他勞務(wù)承包方式由以上不難分析得出在性質(zhì)上很難具有工程分包的特征。其次，清包裨上盡管仍是勞務(wù)承包，但其具體形式民內(nèi)涵與已歸入到工程分包合同的勞務(wù)分包相距甚遠。從清包存在形勢的現(xiàn)狀分析，清包大致可分企業(yè)自帶勞務(wù)承包、成建制的勞務(wù)分包、零散的勞務(wù)承包三種形式，所謂自帶勞務(wù)承包是指企業(yè)內(nèi)部正式職工經(jīng)過企業(yè)培訓(xùn)考核合格成為工長，勞務(wù)人員原則上由工長招募，人員的住宿、飲食、交通等由企業(yè)統(tǒng)一管理，工資由企業(yè)監(jiān)督工長發(fā)放或由工長編制工資發(fā)放表由企業(yè)直接發(fā)放，所謂成建制的勞務(wù)分包是指以企業(yè)的形態(tài)從施工總承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)處分項、分部或單位工程地承包勞務(wù)作業(yè)，所謂零散的勞務(wù)承包是指建筑企業(yè)臨時雇傭（往往是為了一個工程項目而臨時雇傭）、不成建制的施工勞務(wù)，一定程度上可以說是臨時用工。
從以上不難發(fā)現(xiàn)，勞務(wù)作業(yè)分包含義只能涵括成建制的勞務(wù)分包，對其他兩種清包情形則互不相涉。此外，零散用工方式還有所不同，存在以下情形：
（1）總承包人或分包人或轉(zhuǎn)包人將承建的工程的全部勞務(wù)或某部分如瓦工或木工勞務(wù)承包給某工匠，由該工匠召集、負責(zé)組織民工提供勞務(wù)；
（2）分包人或轉(zhuǎn)包人將所分包或轉(zhuǎn)包的工程某部分瓦工或木工勞務(wù)承包給數(shù)個工匠，并服從分包人或轉(zhuǎn)包人的管理完成指定工作量；
（3）分包人或轉(zhuǎn)包人將所承包的工程的某一項工作交某個工匠或數(shù)個工匠承包，工匠需要在指定時間完成，且服從管理、保質(zhì)保量。故清包與勞務(wù)分包、工程分包是不能等同的，若一概認定清包為工程分包范疇，顯然有所偏頗。
作為建筑市場運行中的新生現(xiàn)象，“清包人”尚不是一法律概念，也沒有相應(yīng)的法律來作專門調(diào)整，其內(nèi)涵也是處于不斷發(fā)展充實的狀態(tài)，是難以準確界定的。而“清包人”的出現(xiàn)，有其產(chǎn)生的特殊背景，是靈活的用工機制與建筑企業(yè)提高效率、效益及競爭力的必然要求。若不及時予以承認和進行準確的定義，就意味著法律沒有合理調(diào)整的可能，也就不能起到引導(dǎo)和鼓勵功能，從長遠看來，會影響建筑企業(yè)的工程管理模式的選擇，進而不利于建筑企業(yè)的發(fā)展。因此，盡管內(nèi)容難以穩(wěn)定，仍有必要對“清包人”的內(nèi)涵作出界定。對清包人的內(nèi)涵，依筆者理解，就目前而言，清包人一般是指在建設(shè)工程施工過程中，以一定形式為上一級工程施工主體選任、組織人員提供勞務(wù)并履行一定管理權(quán)能，接受上一級施工主體的管理與監(jiān)督，在按要求完成一定工程量后，由上一級施工主體給付相應(yīng)報酬的自然人或單位。
從清包人的內(nèi)涵不難發(fā)現(xiàn)，清包人不能等同于工程分包人，兩者之間僅僅是部分重合關(guān)系。在不同形式中的勞務(wù)承包中，清包人的法律地位是不同的，而司法實踐中恰恰常忽視這一點。由于法律至今沒有明確清包人的概念，在界定清包人的法律地位時，可運用法律的解釋方法，根據(jù)清包人存在的不同形式，將清包人劃入現(xiàn)有的法律概念——工程分包人（勞務(wù)分包人）或勞動者的范疇。