2007年國(guó)家司法考試《法理學(xué)與論述題》分析

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一、法理學(xué)
    在2007年司法考試中,法理學(xué)在客觀題中的分值為25分,在主觀題中的分值為45分(其中分析題20分,論述題25分),總分值高達(dá)70分。因此,在某種意義上講,隨著司法考試對(duì)考生理論水平要求的提高,法理學(xué)已經(jīng)不再屬于傳統(tǒng)意義上的小學(xué)科,而是一個(gè)得分大戶(hù),是司法考試中一個(gè)日益重要和不斷崛起的大學(xué)科。
    今年法理學(xué)考核呈現(xiàn)出這么幾個(gè)特點(diǎn):(1)基本理論依然是考核的重點(diǎn)。法理學(xué)是整個(gè)法學(xué)的基礎(chǔ)理論和方法論,法理學(xué)中的一些基本理論屬于每年幾乎都要考的內(nèi)容,體現(xiàn)出了“重者恒重”的特點(diǎn)。今年法理學(xué)客觀題涉及到的考點(diǎn)有:法的本質(zhì)、法律規(guī)則、法律原則、法律概念、法律溯及力、法律解釋、中國(guó)法律解釋體制、法律推理、法律適用、司法、法律與道德、法律與人權(quán)、法律關(guān)系、權(quán)利與義務(wù)、法律傳統(tǒng)與法制現(xiàn)代化等,這些考點(diǎn)絕大部分屬于傳統(tǒng)考點(diǎn),也是我們?cè)诳记胺磸?fù)強(qiáng)調(diào)要求考生重點(diǎn)把握的內(nèi)容;(2)大綱修訂及新增部分成為考試特別青睞的內(nèi)容。卷一及卷四考試中涉及到的“法律的可訴性、社會(huì)主義法治理念”兩個(gè)問(wèn)題,屬于今年大綱修訂增加的新內(nèi)容,很自然就在考題中得到及時(shí)體現(xiàn)。(3)出現(xiàn)了新的考試形式。以前法理學(xué)內(nèi)容僅在客觀題中出現(xiàn),2005年的論述題出現(xiàn)了純粹的法理學(xué)命題,而今年法理學(xué)內(nèi)容竟然成為第四卷的開(kāi)篇簡(jiǎn)答題,這一個(gè)變化可能出乎很多人的意料,不過(guò)細(xì)想一下也許會(huì)發(fā)現(xiàn)這種情況的出現(xiàn)多少具有必然性:司法考試一直在增加對(duì)考生理論能力和理論水平的考核,而法治理念屬于一個(gè)重大而新穎的法治問(wèn)題,它當(dāng)然可以通過(guò)特別的方式得到特別的體現(xiàn)。
    二、論述題
    論述題在整個(gè)司法考試中屬于非常特殊的一類(lèi)題目,它理論性強(qiáng)、爭(zhēng)議性強(qiáng),缺乏固定的答題模式,屬于考生比較頭疼的部分。
    今年在論述題考核方面,出現(xiàn)了如下一些新情況。
    首先是考核方式的變化,即不再是過(guò)去的出什么答什么的方式,而是出兩道問(wèn)題,考生根據(jù)自己的興趣來(lái)選擇其一作答,這種方式對(duì)考生是比較有利的,它可以盡量避免因出題較偏而導(dǎo)致某些考生出現(xiàn)不會(huì)答的情況,可以比較合理地體現(xiàn)考生的真實(shí)水平。
    其次,今年的兩道論述題都屬于材料分析類(lèi)的問(wèn)題,給考生可發(fā)揮的空間比較大。具體說(shuō)來(lái),第一道題目屬于比較純粹的法理學(xué)問(wèn)題,答題以法律傳統(tǒng)和法制現(xiàn)代化為理論背景:“無(wú)訟”和“厭訟”是古代中國(guó)的法律傳統(tǒng),隨著法制現(xiàn)代化的轉(zhuǎn)型,人們開(kāi)始選擇和親近訴訟,這表明公民權(quán)利意識(shí)的提高以及法律觀念的更新。但是,與“無(wú)訟”和“厭訟”相伴隨的調(diào)解制度其實(shí)在現(xiàn)代社會(huì)依然是有積極意義和特殊價(jià)值的,所以,對(duì)于訴訟率的提高要辯證看待,既要重視訴訟,也要關(guān)注和解、調(diào)解等替代性糾紛解決機(jī)制;第二道論述題屬于行政法中行政許可的問(wèn)題。對(duì)于部門(mén)法論述題,一般的思路是用部門(mén)法的一般原理和基本原則來(lái)闡釋分析。具體說(shuō)來(lái),這道題的解題思路可以這樣設(shè)計(jì):有關(guān)政府部門(mén)收回生效行政許可的做法是違法的,理由包括,(1)該行為違反了行政法中的信賴(lài)保護(hù)原則,根據(jù)該原則,政府對(duì)公民做出的承諾或決定,除非特殊情況,不允許隨意改變和撤銷(xiāo);(2)該行為也違反了現(xiàn)代公法中的正當(dāng)程序原則,根據(jù)正當(dāng)程序的具體標(biāo)準(zhǔn),政府在做出對(duì)公民不利的決定時(shí),應(yīng)該保障相對(duì)方有充分的知情權(quán)和申辯權(quán),否則該決定就是違法的;(3)該行為也與構(gòu)建服務(wù)型政府和誠(chéng)信政府的法律目標(biāo)存在沖突。
    最后,與上述考試形式的變化相關(guān),論述題的分值直接下降到了25分,但從長(zhǎng)遠(yuǎn)來(lái)看,這種情況只是今年的例外,并不意味著論述題重要性的降低,更不意味著這會(huì)成為未來(lái)考試的常規(guī)模式。