摘 要：項目融資作為近三四十年來發(fā)展較快的融資模式，深受國內(nèi)外資本市場的青睞。作為一種金融創(chuàng)新，其結(jié)構(gòu)較傳統(tǒng)的結(jié)構(gòu)更為復(fù)雜，而項目融資中的擔(dān)保結(jié)構(gòu)直接關(guān)系著項目公司能否從銀行處獲得貸款。因此本文從項目融資中的絕對付款合同入手，把其和傳統(tǒng)的買賣合同以及“提貨與付款合同”進(jìn)行比較，分析這種合同的擔(dān)保性質(zhì)；并且通過合同的具體條款和其他特點來分析該種貨物或者服務(wù)買賣合同的擔(dān)保性質(zhì)；最后簡要介紹該種合同在中國的實踐情況。
關(guān)鍵詞：項目融資，間接擔(dān)保，絕對付款合同，提貨與付款合同
一 項目融資中的絕對付款合同概述
（一）概述
項目融資作為資金融通的又一個全新的概念和獨特方式，于近三四十年來在世界范圍內(nèi)獲得了長足發(fā)展。與傳統(tǒng)的融資方式相比，項目融資就是利用項目的未來收益償還建設(shè)項目所用的資金，而不是以項目投資者的全部資產(chǎn)作為償還建設(shè)該項目所用資金來源。借款人不再是項目的投資者，而是為項目而成立的項目公司。貸款人之所以甘冒如此大的風(fēng)險，是因為其看重的是該項目的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)度及將來所取得穩(wěn)定的收益。在一個項目融資中，產(chǎn)品的銷售非常重要，在實踐中，由于項目的期限一般比較長，貸款人往往希望項目公司簽訂一個穩(wěn)定的長期銷售協(xié)議。因此，產(chǎn)品的銷售合同代表著收益的來源，該合同必須保證能為項目公司帶來足夠多的收益， 以此去償還項目公司的債務(wù)和運營的成本費用。一般情況下，長期銷售合同往往建立在絕對付款（take-or-pay）的基礎(chǔ)上。絕對付款合同，又稱“無貨亦付款合同”，“或取或付合同”，是指買賣雙方達(dá)成協(xié)議，買方承擔(dān)按期根據(jù)規(guī)定的價格向賣方支付最低數(shù)量項目產(chǎn)品銷售金額的義務(wù)，而不問事實上買方是否收到合同項下的產(chǎn)品?？梢姡^對付款合同的訂立，實際上相當(dāng)于購買人保證在合同規(guī)定的期限到來時，向項目公司提供一筆確定金額的資金，使項目公司有足夠的資金按期償還貸款，其本質(zhì)上是一種間接擔(dān)保，并且是國際項目融資中特有的一種擔(dān)保形式。這種銷售合同最早出現(xiàn)在發(fā)展中國家的電廠建設(shè)和礦產(chǎn)資源開發(fā)中，電力和某些特殊的礦產(chǎn)是作為關(guān)系國計民生的基礎(chǔ)產(chǎn)品，皆由國家壟斷，由國有企業(yè)壟斷經(jīng)營。由于項目融資中的貸款人的追索權(quán)是有限的，貸款人往往希望獲得更多的保證和盡可能避免市場風(fēng)險。發(fā)展中國家的國有企業(yè)財力有限，往往不愿意采用直接的擔(dān)保方式，而是由購買者采用絕對付款合同這種間接擔(dān)保的模式來提供擔(dān)保，以此保證能吸引到外資。這也從某種程度上證明了絕對付款合同是國際項目融資中特有的擔(dān)保形式。另外，項目融資之所以是國際項目融資中特有的形式主要是因為：利用這種合同形式，貸款人可以選擇適用其認(rèn)為合適的法律和爭議的解決模式可以避免適用內(nèi)國即發(fā)展中國家的法律，特別是物權(quán)擔(dān)保所帶來的不便利。
（二）絕對付款合同在項目融資中的重要性分析
由于項目融資中的項目一般是資本占用量大，投資回收期長的項目，一般存在巨大的風(fēng)險。項目融資的根本特征也就在于“風(fēng)險分擔(dān)”。從法律實務(wù)操作的層面看，項目融資的風(fēng)險可以分為完工風(fēng)險，運營風(fēng)險，政治風(fēng)險和法律風(fēng)險。這些風(fēng)險涉及項目不同階段，而所謂的風(fēng)險分擔(dān)就是通過項目融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計，特別是通過項目擔(dān)保結(jié)構(gòu)的設(shè)計，在項目融資中眾多的參與者之間分擔(dān)項目融資中的巨大風(fēng)險。項目融資擔(dān)保在一定程度上可以說是項目融資的生命線。在項目融資中，對于銀行和其它債權(quán)人而言，項目融資的安全性來自兩方面：一方面來自項目本身的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)度；另一方面來自項目之外的各種直接或間接的擔(dān)保。國際上成功的項目融資大部分都采取了擔(dān)保。就絕對付款合同在復(fù)雜的項目融資結(jié)構(gòu)中來看，其所起的就是間接擔(dān)保的作用。這種間接擔(dān)保的方式對購買方、貸款人和項目公司都有好處。首先，購買方之所以愿意采取這種交易方式，一方面是為了獲得價格和質(zhì)量比較穩(wěn)定的產(chǎn)品和服務(wù)，另外一方面是基于財務(wù)上的考慮，因為，這類合同和協(xié)議的制定原則是在合同期內(nèi)滿足攤消債務(wù)的要求，其定價基礎(chǔ)多是以項目產(chǎn)品的公平市場價格和品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，因而是一種正常的公平的商業(yè)交易。在國際通行會計準(zhǔn)則中，間接擔(dān)保不作為擔(dān)保人的一種直接債務(wù)責(zé)任出現(xiàn)在公司的資產(chǎn)負(fù)債表中。因此，承諾按照公平的市場價格購買項目產(chǎn)品或使用項目設(shè)施，不會為提供間接擔(dān)保的購買人增加額外的財務(wù)負(fù)擔(dān)。這種對公司資產(chǎn)負(fù)債表結(jié)構(gòu)影響的考慮，是在工業(yè)國家以及一切市場經(jīng)濟(jì)的國家開展企業(yè)經(jīng)營活動的一個很重要的特點。公司資產(chǎn)負(fù)債表結(jié)構(gòu)是否合理，對于一個公司，特別是上市公司和國際性的跨國公司有著重要的意義。如果因為某一項目的債務(wù)并入總公司的資產(chǎn)負(fù)債表之后造成該公司的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)惡化，就可能導(dǎo)致一系列的問題，包括影響公司的信用，公司的籌資能力，公司股票在證券市場上的價格，以及消弱該公司承受任何財務(wù)風(fēng)險和金融風(fēng)險的能力等。第二，貸款銀行更是樂意接受這種合同，是因為實踐中的有限追索權(quán)使得發(fā)起人更容易采取冒險和激進(jìn)的經(jīng)營行為，而在此種合同種，因為由購買者這個第三方來提供擔(dān)保，大大降低了風(fēng)險。另外能夠獲得穩(wěn)定的現(xiàn)金流來收回貸款。第三，項目公司其實是絕對付款合同的受益者，其可以通過第三方的間接擔(dān)保而順利地建立項目，并且可以減少直接擔(dān)保的負(fù)擔(dān)。
二、與其他合同形式的比較及其擔(dān)保性質(zhì)分析
（一）與傳統(tǒng)貿(mào)易合同的比較
與傳統(tǒng)得貿(mào)易合同相比，絕對付款合同得特點就是絕對性和無條件性。傳統(tǒng)貿(mào)易合同是以買賣雙方的對等交換為基礎(chǔ)，即所謂的“一手交錢，一手交貨”，如果賣方交不出產(chǎn)品或者提供不了服務(wù)，買方是可以提出同時履行抗辯，解除其付款的義務(wù)，但是，在該種協(xié)議中，即使是出現(xiàn)由于項目毀滅，爆發(fā)戰(zhàn)爭，項目財產(chǎn)被沒收或征用等與協(xié)議雙方完全無關(guān)的絕對事件而導(dǎo)致項目公司不能交貨，只要在協(xié)議中沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，項目產(chǎn)品的購買者仍須按合同規(guī)定付款?！罢嬲?，典型的或取或付合同規(guī)定的最低支付金額必須最少滿足全部（或一部分）項目融資，運營和其它費用所需。重要的是‘無條件責(zé)任的規(guī)定’（hell－and－h(huán)igh water commitment）條款必須是明確的，而且或取或付合同是不可撤銷的。”可見，與傳統(tǒng)的合同相比，買方在合同項下的支付義務(wù)是不可撤銷的，買方未收到合同項下的產(chǎn)品，仍要履行其支付義務(wù)。另外，它是一種長期銷售合同，且該協(xié)議的期限應(yīng)該不短于項目融資的貸款期限，這也為其擔(dān)保性提供了條件。
（二）與“提貨與付款合同”的比較
“提貨與付款合同”（take-and-pay agreement ）是指買方在取得貨物后，即在項目產(chǎn)品交付或項目勞務(wù)實際提供后，買方才支付某一最低數(shù)量的產(chǎn)品或勞務(wù)的金額給賣方。在這種合同結(jié)構(gòu)中，貨款的支付是有條件的，即只有當(dāng)項目公司實際生產(chǎn)出產(chǎn)品或者提供服務(wù)時買方才履行這種義務(wù)。所以，這種合同有時被稱為“take－if－offered”合同。
絕對付款合同和“提貨與付款合同”之間的區(qū)別，主要表現(xiàn)如下： 首先，后者承擔(dān)的不是無條件的絕對的付款責(zé)任，而只是承擔(dān)在取得產(chǎn)品且產(chǎn)品符合合同的約定的條件下才履行協(xié)議確定的付款義務(wù)。第二在合同產(chǎn)品的價格規(guī)定上，后者一般沒有最低限價的規(guī)定，一旦出現(xiàn)產(chǎn)品價格長期過低的情況時，就有導(dǎo)致現(xiàn)金流量不足以支付項目的生產(chǎn)費用和償還到期債務(wù)的可能。第三兩者對產(chǎn)品質(zhì)量條款有所不同。對于前者，由于是無條件和絕對的，對于項目公司所提供的產(chǎn)品沒有拒絕的理由，因此質(zhì)量條款的意義對其來說意義不大；而對于后者來說，合格的產(chǎn)品是其付款的基本條件之一，如果不符合當(dāng)初的質(zhì)量約定，則購買者可以拒絕付款。
通過上面的比較可知，“提貨與付款合同”能起到一定的擔(dān)保作用，但是其所起到的擔(dān)保作用是有限的，因此，從貸款者來說，在擔(dān)保的作用上明顯遜于前者，出于對自己風(fēng)險降低的考慮，在有些項目融資中，作為一種折中的辦法，貸款者可能會要求項目投資者提供附加的資金缺額擔(dān)保作為后者的補(bǔ)充。例如在某一個項目融資中，貸款銀行提出的擔(dān)保條件是：第一，項目的投資者要與項目公司簽署一個項目產(chǎn)品的長期購買協(xié)議，按照市場價格購買該項目的全部產(chǎn)品（如果項目產(chǎn)品能夠生產(chǎn)出來并運到工廠圍墻外某一指定倉庫的話）；第二，項目的投資者需要向項目公司提供一個最小凈現(xiàn)金流量擔(dān)保，保證在任何年度內(nèi)只要生產(chǎn)出一噸產(chǎn)品，投資者就必須保證項目公司具有協(xié)議規(guī)定的凈現(xiàn)金流量水平。第一條實質(zhì)上是一個提貨與付款協(xié)議，結(jié)合第二條來看，則會發(fā)現(xiàn)，兩者的結(jié)合構(gòu)成了一個絕對付款合同，即保證了在任何產(chǎn)量條件下項目投資者都需要按正常生產(chǎn)水平付款，并且符合該種合同的基本原則，即保證項目公司在融資期間具有足夠償還貸款和維持正常生產(chǎn)的現(xiàn)金流量?！爱?dāng)然，如果一個經(jīng)濟(jì)強(qiáng)度較高的項目并且其項目經(jīng)理具有良好的管理能力和管理記錄，即使只有提貨與付款合同作為一種間接擔(dān)保，也可以構(gòu)成貸款銀行所能接受的項目信用保證結(jié)構(gòu)?！?BR>
關(guān)鍵詞：項目融資，間接擔(dān)保，絕對付款合同，提貨與付款合同
一 項目融資中的絕對付款合同概述
（一）概述
項目融資作為資金融通的又一個全新的概念和獨特方式，于近三四十年來在世界范圍內(nèi)獲得了長足發(fā)展。與傳統(tǒng)的融資方式相比，項目融資就是利用項目的未來收益償還建設(shè)項目所用的資金，而不是以項目投資者的全部資產(chǎn)作為償還建設(shè)該項目所用資金來源。借款人不再是項目的投資者，而是為項目而成立的項目公司。貸款人之所以甘冒如此大的風(fēng)險，是因為其看重的是該項目的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)度及將來所取得穩(wěn)定的收益。在一個項目融資中，產(chǎn)品的銷售非常重要，在實踐中，由于項目的期限一般比較長，貸款人往往希望項目公司簽訂一個穩(wěn)定的長期銷售協(xié)議。因此，產(chǎn)品的銷售合同代表著收益的來源，該合同必須保證能為項目公司帶來足夠多的收益， 以此去償還項目公司的債務(wù)和運營的成本費用。一般情況下，長期銷售合同往往建立在絕對付款（take-or-pay）的基礎(chǔ)上。絕對付款合同，又稱“無貨亦付款合同”，“或取或付合同”，是指買賣雙方達(dá)成協(xié)議，買方承擔(dān)按期根據(jù)規(guī)定的價格向賣方支付最低數(shù)量項目產(chǎn)品銷售金額的義務(wù)，而不問事實上買方是否收到合同項下的產(chǎn)品?？梢姡^對付款合同的訂立，實際上相當(dāng)于購買人保證在合同規(guī)定的期限到來時，向項目公司提供一筆確定金額的資金，使項目公司有足夠的資金按期償還貸款，其本質(zhì)上是一種間接擔(dān)保，并且是國際項目融資中特有的一種擔(dān)保形式。這種銷售合同最早出現(xiàn)在發(fā)展中國家的電廠建設(shè)和礦產(chǎn)資源開發(fā)中，電力和某些特殊的礦產(chǎn)是作為關(guān)系國計民生的基礎(chǔ)產(chǎn)品，皆由國家壟斷，由國有企業(yè)壟斷經(jīng)營。由于項目融資中的貸款人的追索權(quán)是有限的，貸款人往往希望獲得更多的保證和盡可能避免市場風(fēng)險。發(fā)展中國家的國有企業(yè)財力有限，往往不愿意采用直接的擔(dān)保方式，而是由購買者采用絕對付款合同這種間接擔(dān)保的模式來提供擔(dān)保，以此保證能吸引到外資。這也從某種程度上證明了絕對付款合同是國際項目融資中特有的擔(dān)保形式。另外，項目融資之所以是國際項目融資中特有的形式主要是因為：利用這種合同形式，貸款人可以選擇適用其認(rèn)為合適的法律和爭議的解決模式可以避免適用內(nèi)國即發(fā)展中國家的法律，特別是物權(quán)擔(dān)保所帶來的不便利。
（二）絕對付款合同在項目融資中的重要性分析
由于項目融資中的項目一般是資本占用量大，投資回收期長的項目，一般存在巨大的風(fēng)險。項目融資的根本特征也就在于“風(fēng)險分擔(dān)”。從法律實務(wù)操作的層面看，項目融資的風(fēng)險可以分為完工風(fēng)險，運營風(fēng)險，政治風(fēng)險和法律風(fēng)險。這些風(fēng)險涉及項目不同階段，而所謂的風(fēng)險分擔(dān)就是通過項目融資結(jié)構(gòu)的設(shè)計，特別是通過項目擔(dān)保結(jié)構(gòu)的設(shè)計，在項目融資中眾多的參與者之間分擔(dān)項目融資中的巨大風(fēng)險。項目融資擔(dān)保在一定程度上可以說是項目融資的生命線。在項目融資中，對于銀行和其它債權(quán)人而言，項目融資的安全性來自兩方面：一方面來自項目本身的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)度；另一方面來自項目之外的各種直接或間接的擔(dān)保。國際上成功的項目融資大部分都采取了擔(dān)保。就絕對付款合同在復(fù)雜的項目融資結(jié)構(gòu)中來看，其所起的就是間接擔(dān)保的作用。這種間接擔(dān)保的方式對購買方、貸款人和項目公司都有好處。首先，購買方之所以愿意采取這種交易方式，一方面是為了獲得價格和質(zhì)量比較穩(wěn)定的產(chǎn)品和服務(wù)，另外一方面是基于財務(wù)上的考慮，因為，這類合同和協(xié)議的制定原則是在合同期內(nèi)滿足攤消債務(wù)的要求，其定價基礎(chǔ)多是以項目產(chǎn)品的公平市場價格和品質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)作為依據(jù)，因而是一種正常的公平的商業(yè)交易。在國際通行會計準(zhǔn)則中，間接擔(dān)保不作為擔(dān)保人的一種直接債務(wù)責(zé)任出現(xiàn)在公司的資產(chǎn)負(fù)債表中。因此，承諾按照公平的市場價格購買項目產(chǎn)品或使用項目設(shè)施，不會為提供間接擔(dān)保的購買人增加額外的財務(wù)負(fù)擔(dān)。這種對公司資產(chǎn)負(fù)債表結(jié)構(gòu)影響的考慮，是在工業(yè)國家以及一切市場經(jīng)濟(jì)的國家開展企業(yè)經(jīng)營活動的一個很重要的特點。公司資產(chǎn)負(fù)債表結(jié)構(gòu)是否合理，對于一個公司，特別是上市公司和國際性的跨國公司有著重要的意義。如果因為某一項目的債務(wù)并入總公司的資產(chǎn)負(fù)債表之后造成該公司的資產(chǎn)負(fù)債結(jié)構(gòu)惡化，就可能導(dǎo)致一系列的問題，包括影響公司的信用，公司的籌資能力，公司股票在證券市場上的價格，以及消弱該公司承受任何財務(wù)風(fēng)險和金融風(fēng)險的能力等。第二，貸款銀行更是樂意接受這種合同，是因為實踐中的有限追索權(quán)使得發(fā)起人更容易采取冒險和激進(jìn)的經(jīng)營行為，而在此種合同種，因為由購買者這個第三方來提供擔(dān)保，大大降低了風(fēng)險。另外能夠獲得穩(wěn)定的現(xiàn)金流來收回貸款。第三，項目公司其實是絕對付款合同的受益者，其可以通過第三方的間接擔(dān)保而順利地建立項目，并且可以減少直接擔(dān)保的負(fù)擔(dān)。
二、與其他合同形式的比較及其擔(dān)保性質(zhì)分析
（一）與傳統(tǒng)貿(mào)易合同的比較
與傳統(tǒng)得貿(mào)易合同相比，絕對付款合同得特點就是絕對性和無條件性。傳統(tǒng)貿(mào)易合同是以買賣雙方的對等交換為基礎(chǔ)，即所謂的“一手交錢，一手交貨”，如果賣方交不出產(chǎn)品或者提供不了服務(wù)，買方是可以提出同時履行抗辯，解除其付款的義務(wù)，但是，在該種協(xié)議中，即使是出現(xiàn)由于項目毀滅，爆發(fā)戰(zhàn)爭，項目財產(chǎn)被沒收或征用等與協(xié)議雙方完全無關(guān)的絕對事件而導(dǎo)致項目公司不能交貨，只要在協(xié)議中沒有作出相應(yīng)的規(guī)定，項目產(chǎn)品的購買者仍須按合同規(guī)定付款?！罢嬲?，典型的或取或付合同規(guī)定的最低支付金額必須最少滿足全部（或一部分）項目融資，運營和其它費用所需。重要的是‘無條件責(zé)任的規(guī)定’（hell－and－h(huán)igh water commitment）條款必須是明確的，而且或取或付合同是不可撤銷的。”可見，與傳統(tǒng)的合同相比，買方在合同項下的支付義務(wù)是不可撤銷的，買方未收到合同項下的產(chǎn)品，仍要履行其支付義務(wù)。另外，它是一種長期銷售合同，且該協(xié)議的期限應(yīng)該不短于項目融資的貸款期限，這也為其擔(dān)保性提供了條件。
（二）與“提貨與付款合同”的比較
“提貨與付款合同”（take-and-pay agreement ）是指買方在取得貨物后，即在項目產(chǎn)品交付或項目勞務(wù)實際提供后，買方才支付某一最低數(shù)量的產(chǎn)品或勞務(wù)的金額給賣方。在這種合同結(jié)構(gòu)中，貨款的支付是有條件的，即只有當(dāng)項目公司實際生產(chǎn)出產(chǎn)品或者提供服務(wù)時買方才履行這種義務(wù)。所以，這種合同有時被稱為“take－if－offered”合同。
絕對付款合同和“提貨與付款合同”之間的區(qū)別，主要表現(xiàn)如下： 首先，后者承擔(dān)的不是無條件的絕對的付款責(zé)任，而只是承擔(dān)在取得產(chǎn)品且產(chǎn)品符合合同的約定的條件下才履行協(xié)議確定的付款義務(wù)。第二在合同產(chǎn)品的價格規(guī)定上，后者一般沒有最低限價的規(guī)定，一旦出現(xiàn)產(chǎn)品價格長期過低的情況時，就有導(dǎo)致現(xiàn)金流量不足以支付項目的生產(chǎn)費用和償還到期債務(wù)的可能。第三兩者對產(chǎn)品質(zhì)量條款有所不同。對于前者，由于是無條件和絕對的，對于項目公司所提供的產(chǎn)品沒有拒絕的理由，因此質(zhì)量條款的意義對其來說意義不大；而對于后者來說，合格的產(chǎn)品是其付款的基本條件之一，如果不符合當(dāng)初的質(zhì)量約定，則購買者可以拒絕付款。
通過上面的比較可知，“提貨與付款合同”能起到一定的擔(dān)保作用，但是其所起到的擔(dān)保作用是有限的，因此，從貸款者來說，在擔(dān)保的作用上明顯遜于前者，出于對自己風(fēng)險降低的考慮，在有些項目融資中，作為一種折中的辦法，貸款者可能會要求項目投資者提供附加的資金缺額擔(dān)保作為后者的補(bǔ)充。例如在某一個項目融資中，貸款銀行提出的擔(dān)保條件是：第一，項目的投資者要與項目公司簽署一個項目產(chǎn)品的長期購買協(xié)議，按照市場價格購買該項目的全部產(chǎn)品（如果項目產(chǎn)品能夠生產(chǎn)出來并運到工廠圍墻外某一指定倉庫的話）；第二，項目的投資者需要向項目公司提供一個最小凈現(xiàn)金流量擔(dān)保，保證在任何年度內(nèi)只要生產(chǎn)出一噸產(chǎn)品，投資者就必須保證項目公司具有協(xié)議規(guī)定的凈現(xiàn)金流量水平。第一條實質(zhì)上是一個提貨與付款協(xié)議，結(jié)合第二條來看，則會發(fā)現(xiàn)，兩者的結(jié)合構(gòu)成了一個絕對付款合同，即保證了在任何產(chǎn)量條件下項目投資者都需要按正常生產(chǎn)水平付款，并且符合該種合同的基本原則，即保證項目公司在融資期間具有足夠償還貸款和維持正常生產(chǎn)的現(xiàn)金流量?！爱?dāng)然，如果一個經(jīng)濟(jì)強(qiáng)度較高的項目并且其項目經(jīng)理具有良好的管理能力和管理記錄，即使只有提貨與付款合同作為一種間接擔(dān)保，也可以構(gòu)成貸款銀行所能接受的項目信用保證結(jié)構(gòu)?！?BR>