一、問題的提出
概念是理性思維的基本形式。但“對(duì)于同一類事物，人們可以形成幾種不同的概念；這些不同概念的內(nèi)涵，分別地反映同一類事物不同方面的特有屬性。”（注：金岳霖主編：《形式邏輯》，人民出版社1979年第1版，第23頁。）同類事物的概念之所以可以相異， 是“因?yàn)槿魏慰茖W(xué)都是用那種科學(xué)所特有的觀點(diǎn)來研究相應(yīng)的自然或社會(huì)客體，這種觀點(diǎn)利于解決這種科學(xué)所提出的理論和實(shí)踐任務(wù)?！保ㄗⅲ海厶K］b·h·庫德里亞夫采夫主編：《犯罪的動(dòng)機(jī)》，群眾出版社1992年版， 第1頁。）對(duì)犯罪的研究也是如此。犯罪雖然是刑法學(xué)和犯罪學(xué)共同的基本范疇，但對(duì)什么是犯罪的問題，它們卻是從不同角度回答的，
犯罪概念的提出可以著眼于兩個(gè)大的方面，即規(guī)范（法律）層面和事實(shí)（實(shí)體）層面?！霸诜缸铿F(xiàn)象中，可區(qū)分為兩個(gè)不同的方面：一是犯罪現(xiàn)象的規(guī)范方面，它屬于刑法學(xué)的范疇，即刑法學(xué)是一門關(guān)于如何將現(xiàn)實(shí)的案件歸屬于刑法規(guī)范，并闡述和應(yīng)用這些規(guī)范的科學(xué)；一是犯罪的事實(shí)或?qū)嶓w方面，即犯罪現(xiàn)象、犯罪與環(huán)境和犯罪人個(gè)性的關(guān)系，則專屬于犯罪學(xué)的內(nèi)容”。（注：參見［法］raymond gassin ：《criminologie》，dalloz，1994，p.7）西方犯罪學(xué)家在本世紀(jì)初提出的關(guān)于劃分刑法學(xué)與犯罪學(xué)研究對(duì)象的上述主張，已為中外學(xué)者所認(rèn)同。由于刑法學(xué)與犯罪學(xué)的學(xué)科性質(zhì)和研究任務(wù)不同，基于各自特殊的理論分析和實(shí)踐需要，只能以它們所特有的觀點(diǎn)看待犯罪。由此，犯罪概念才有刑法學(xué)犯罪概念和犯罪學(xué)犯罪概念之分：對(duì)犯罪特有屬性的完整把握，以及以此為基礎(chǔ)而確立科學(xué)的犯罪觀念，也自然應(yīng)通過對(duì)這兩種犯罪概念的比較分析和評(píng)價(jià)才能實(shí)現(xiàn)。畢竟，犯罪觀念作為有關(guān)犯罪的思想體系，只能以不同層次的科學(xué)犯罪概念為基點(diǎn)才能構(gòu)建。然而，在我國(guó)由于刑法學(xué)已經(jīng)得到了相當(dāng)發(fā)展，而犯罪學(xué)卻處于創(chuàng)始階段，尚難以發(fā)揮其應(yīng)有的為社會(huì)正確認(rèn)識(shí)犯罪提供強(qiáng)有力的理論支持的學(xué)術(shù)職能。這樣，現(xiàn)階段人們對(duì)犯罪的概念，不可避免地主要是從刑法學(xué)意義上去把握；關(guān)于犯罪的觀念，也主要是刑法性觀念。其結(jié)果是在考察有關(guān)犯罪的一系列重大問題（諸如犯罪的起源、本質(zhì)，犯罪存在的性質(zhì)，犯罪與刑法等社會(huì)控制手段之間的互動(dòng)關(guān)系等）時(shí)，認(rèn)識(shí)單一，極少考慮現(xiàn)代犯罪學(xué)的科學(xué)觀點(diǎn)，甚至用刑法學(xué)觀點(diǎn)取而代之。這種狀況對(duì)于全面揭示犯罪的本質(zhì)和確立科學(xué)的犯罪觀念是十分不利的。正是基于這種現(xiàn)實(shí)，比較刑法學(xué)與犯罪學(xué)犯罪概念的異同，分析二者在揭示犯罪概念內(nèi)涵上的區(qū)別與聯(lián)系，進(jìn)而全面把握犯罪的本質(zhì)才凸顯必要。
二、犯罪概念的刑法學(xué)與犯罪學(xué)表述
犯罪概念在刑法學(xué)范圍內(nèi)是相當(dāng)確定的。因?yàn)槲覈?guó)刑法對(duì)犯罪的內(nèi)涵-社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性作了明確規(guī)定。從而將犯罪認(rèn)定為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的、觸犯刑法的、應(yīng)受刑罰處罰的行為，就成為刑法理論的通說。但在犯罪學(xué)理論中，應(yīng)當(dāng)如何定義犯罪，則存在多種不同看法。就與刑法犯罪定義的關(guān)系看，有關(guān)犯罪學(xué)犯罪定義的觀點(diǎn)可以分成三類：
其一為“等同說”。認(rèn)為刑法學(xué)犯罪定義也就是犯罪學(xué)的犯罪定義，即犯罪學(xué)研究的危害社會(huì)行為，必須是刑法上已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為。這種觀點(diǎn)見于80年代的某些犯罪學(xué)論著中，但在刑法理論中則為通說。（注：參見劉燦璞：《當(dāng)代犯罪學(xué)》，群眾出版社1986年版，第12頁；肖揚(yáng)主編：《中國(guó)新刑法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998版，第3 頁。）“等同說”的實(shí)質(zhì)是：確認(rèn)犯罪學(xué)研究的犯罪現(xiàn)象只應(yīng)局限于刑法規(guī)定的范圍，對(duì)犯罪原因與犯罪預(yù)防的研究，不應(yīng)背離刑法規(guī)定的犯罪概念。
其二為“包容說”。認(rèn)為犯罪學(xué)中的犯罪與刑法上的犯罪，都以刑法的規(guī)定為依據(jù)，二者基本相同，但前者又不局限于刑法規(guī)定的范圍。因?yàn)榉缸飳W(xué)基于預(yù)防犯罪的需要，必須完整地把握犯罪的發(fā)展過程，因此，其犯罪概念中還包括違法和某些不良行為。這種犯罪定義一般表述為：犯罪是嚴(yán)重危害社會(huì)的應(yīng)受制裁（或應(yīng)受處罰）的行為。（注：參見康樹華：《犯罪學(xué)》，群眾出版社1998年版，第43頁；儲(chǔ)槐植、許章潤(rùn)等：《犯罪學(xué)》，法律出版社1997年版，第4頁； 王牧著：《犯罪學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第43頁。）此說可視為目前我國(guó)犯罪學(xué)界的通說?！鞍菡f”的實(shí)質(zhì)在于，確認(rèn)犯罪學(xué)對(duì)犯罪的理解原則上應(yīng)遵從于犯罪的法律定義，但同時(shí)又不必嚴(yán)格受制于刑事違法要素，從而擴(kuò)張了犯罪學(xué)犯罪概念的外延。
其三為“交叉說”。認(rèn)為犯罪學(xué)中的犯罪與刑法學(xué)中的犯罪各自服務(wù)于不同的研究目的，他們?cè)趦?nèi)涵和外延上既不相互包容，更不等同，而是存在著一種交叉關(guān)系。在內(nèi)涵方面，犯罪學(xué)的犯罪概念以嚴(yán)重的社會(huì)危害性為要素，不受刑事違法性制約；在外延上犯罪學(xué)上的犯罪包括絕大多數(shù)法定犯罪、準(zhǔn)犯罪（如精神病人實(shí)施的危害行為）和待犯罪化的犯罪。這種犯罪定義一般表述為；犯罪是自成體系的、具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的獨(dú)立的客觀存在。（注：參見白建軍：《犯罪學(xué)原理》，現(xiàn)代出版社1992年版，第93頁；劉廣三：《犯罪學(xué)上的犯罪概念》，載《法學(xué)研究》1998第2期。）
上述三種觀點(diǎn)中，“等同說”因嚴(yán)重混淆了刑法學(xué)與犯罪學(xué)的學(xué)科性質(zhì)，忽視了犯罪學(xué)作為刑事科學(xué)的基礎(chǔ)性學(xué)科所具有的獨(dú)特研究對(duì)象和學(xué)術(shù)職能，并在事實(shí)上將犯罪學(xué)視為刑法學(xué)的附屬學(xué)科，因此也已為我國(guó)學(xué)界所否定?！鞍菡f”雖然指出了刑法學(xué)與犯罪學(xué)中的犯罪概念有所區(qū)別，但這種區(qū)別僅僅是從滿足犯罪學(xué)對(duì)犯罪發(fā)生過程進(jìn)行完整分析的實(shí)用需要，而不是基于二者有著各自獨(dú)立的存在價(jià)值這一基本點(diǎn)提出的，因此存在嚴(yán)重缺陷?！敖徊嬲f”雖然沒有明確指出和具體分析刑法學(xué)與犯罪學(xué)對(duì)犯罪的本質(zhì)特征-嚴(yán)重的社會(huì)性是否是在相同意義上理解的，并且在犯罪外延的劃分上也有不夠協(xié)調(diào)之處，（注：如關(guān)于“準(zhǔn)犯罪”的劃分具有明顯地套用刑法罪行定義的痕跡。在犯罪學(xué)意義上無所謂“準(zhǔn)犯罪”。）但它強(qiáng)調(diào)犯罪學(xué)應(yīng)當(dāng)有自己的區(qū)別于刑法學(xué)的犯罪概念，并且其立論基礎(chǔ)是確認(rèn)犯罪學(xué)有著不同于刑法學(xué)的特殊使命。因此，筆者原則上贊同此說。以下以我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪概念為參照，從犯罪學(xué)角度對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行剖析，以此揭示兩類犯罪概念區(qū)別的實(shí)質(zhì)。（注：由于我國(guó)刑法堅(jiān)持犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與法律形式的統(tǒng)一，其規(guī)定的犯罪概念科學(xué)地概括了犯罪的基本特征，因此以之為參照更利于在一般意義上對(duì)刑法學(xué)與犯罪學(xué)中的犯罪概念進(jìn)行全面分析比較。同時(shí)，本文旨在討論“應(yīng)當(dāng)以什么概念為基礎(chǔ)來看待犯罪”，而不在于對(duì)刑法罪行定義進(jìn)行批判。）
三、關(guān)于“社會(huì)危害性”問題
犯罪的本質(zhì)屬性在于其嚴(yán)重的社會(huì)危害性。犯罪概念中必須包含這一要素。對(duì)此，無論在刑法學(xué)領(lǐng)域還是犯罪學(xué)領(lǐng)域均無爭(zhēng)議。顯然，如果某一行為對(duì)社會(huì)沒有嚴(yán)重危害，刑法就不會(huì)將其規(guī)定為犯罪并力圖通過社會(huì)制裁體系中最嚴(yán)厲的手段-刑罰加以遏制；犯罪學(xué)也不會(huì)去探討其存在的狀態(tài)、原因和采取的預(yù)防措施。這樣，這種行為就既不會(huì)成為刑法學(xué)上的犯罪，也不會(huì)成為犯罪學(xué)上的犯罪。但是，對(duì)于“社會(huì)危害性”這一犯罪最本質(zhì)的特征，刑法學(xué)與犯罪學(xué)是否是在同一意義上理解的？對(duì)此，學(xué)界鮮有正面論述。筆者認(rèn)為，回答應(yīng)當(dāng)是否定的。認(rèn)識(shí)到這一基本點(diǎn)意義重大。因?yàn)檫@不僅關(guān)系到刑法學(xué)犯罪概念與犯罪學(xué)犯罪概念區(qū)別的實(shí)質(zhì)，而且關(guān)系到科學(xué)的犯罪觀主要應(yīng)當(dāng)在何種程度犯罪概念的基礎(chǔ)之上建立。
在刑法學(xué)視野中，社會(huì)危害性，首先是基于立法的需要，即作為立法者回答“何種行為應(yīng)當(dāng)被判定為犯罪以及對(duì)所規(guī)定的犯罪應(yīng)當(dāng)如何處罰”這一問題的依據(jù)而提出的。但作為刑事立法依據(jù)的社會(huì)危害性，不僅在于其本身的客觀性，而且也在于立法者對(duì)這種客觀危害性的主觀認(rèn)定。換言之，“正是犯罪行為客觀的社會(huì)危害性連同它的其他屬性一起，才是承認(rèn)這種行為是犯罪和應(yīng)受刑事處罰的根據(jù)?！保ㄗⅲ海厶K］ b·h·庫德里亞夫采夫主編：《犯罪的動(dòng)機(jī)》，群眾出版社1992年版，第9 頁。）這里的“其他屬性”，應(yīng)從兩個(gè)方面來看：
首先，刑法中的社會(huì)危害性被賦予了鮮明的階級(jí)內(nèi)涵。按照馬克思法學(xué)基本理論的觀點(diǎn)，規(guī)定犯罪與刑罰的刑法是由掌握國(guó)家政權(quán)的階段即統(tǒng)治階級(jí)根據(jù)自身的意志和利益需要而制定，并為其統(tǒng)治服務(wù)的。刑法的階級(jí)本質(zhì)決定了立法者在決定是否以及如何將一定行為規(guī)定為犯罪時(shí)，不可能只從該行為對(duì)社會(huì)的客觀危害角度去考慮，而必須同時(shí)充分顧及維護(hù)現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的需要，即必須對(duì)行為的社會(huì)危害性從階級(jí)利益出發(fā)進(jìn)行評(píng)價(jià)。在作為統(tǒng)治階級(jí)代言人的立法者看來，應(yīng)當(dāng)在刑法上的被規(guī)定為犯罪的只是這樣一些行為：一方面，這些行為對(duì)社會(huì)具有一定的客觀危害性；另一方面，這些行為對(duì)統(tǒng)治階級(jí)力圖建立和維護(hù)的政治、經(jīng)濟(jì)和其他方面的社會(huì)秩序構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重危害，也就是說，這種行為的侵犯性與主體意志（統(tǒng)治意志）具有明顯的不相容性。刑法上的犯罪只能是二者結(jié)合的產(chǎn)物，并且在正常情況下，二者之間越接近，則行為被規(guī)定為犯罪的可能性就越大，對(duì)其配置的刑罰也越重。這是古往今來創(chuàng)制法律的定式。刑法在規(guī)定犯罪方面遵從于社會(huì)危害的客觀性，體現(xiàn)了犯罪的社會(huì)性，即犯罪其有對(duì)某一社會(huì)形態(tài)中的各階層利益以及整體利益造成危害的事實(shí)特征。（注：參見楊春洗、楊敦先主編：《中國(guó)刑法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第32頁。）這也是刑法得以實(shí)施的必要條件。如果將根本沒有社會(huì)危害性的行為規(guī)定為犯罪，則刑法就會(huì)因缺乏最基本的社會(huì)基礎(chǔ)而無法實(shí)施，立法創(chuàng)設(shè)罪名本身也就失去了意義。而基于統(tǒng)治意志對(duì)社會(huì)危害性進(jìn)行評(píng)價(jià)，則反映了刑法規(guī)定犯罪的政治趨向。如此，刑法作為階級(jí)斗爭(zhēng)的工具才能發(fā)揮作用。由于刑法是產(chǎn)生和存在于階級(jí)社會(huì)中的，因此在規(guī)定犯罪的社會(huì)性與階級(jí)性方面兩者之間不可能完全吻合。前者始終會(huì)受后者制約。在專制政體或剝削制度下，所能看到的正是二者之間不可能完全吻合。前者始終會(huì)受后者制約。在專制政體或剝削制度下，刑法也是根據(jù)社會(huì)上各種行為的社會(huì)危害性程度，有選擇地宣布某種行為是犯罪的，（注：參見肖揚(yáng)主編：《中國(guó)新刑法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第48頁。）在規(guī)定犯罪方面也只能追求社會(huì)性需要與階級(jí)性需要之間的限度的近似值，不僅不可能將客觀上嚴(yán)重危害國(guó)家和人民利益的行為都規(guī)定為刑法上的犯罪，而且也難以避免在特定條件下將不具有或只有較小社會(huì)危害性的行為也視為刑法上的犯罪。這說明了“刑法上規(guī)定的行為有政治色彩，國(guó)家把某些行為定為犯罪的行為原本就具有政治色彩?！保ㄗⅲ海勖溃堇聿榈隆だツ岬龋骸缎路缸飳W(xué)》，中國(guó)國(guó)際廣播出版社1988年版，第144頁。）
其次，刑法中的社會(huì)危害性具有主客觀相統(tǒng)一的屬性。刑法將具有社會(huì)危害性的行為規(guī)定為犯罪，其目的在于通過追究行為人的刑事責(zé)任（主要表現(xiàn)為刑罰處罰）以遏止這類行為的發(fā)生。而遏止的前提是：行為人具有辨別是非和控制自己行為的主觀能力；否則，追究行為人的刑事責(zé)任就形同“對(duì)牛彈琴”，不僅難以實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目的，而且也背離了刑法保障人權(quán)的宗旨。因此，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的社會(huì)危害性的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是主客觀的統(tǒng)一，即只有一定的人在罪過心理支配下實(shí)施的危害社會(huì)的行為，才可能具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的社會(huì)危害。（注：參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第82頁。）這也正如日本學(xué)者所提出的那樣，“作為刑法學(xué)對(duì)象的人在成為負(fù)擔(dān)作為對(duì)犯罪行為進(jìn)行法律非難的責(zé)任的主體時(shí)，同時(shí)也成為包含改善要素、贖罪要素的刑罰的主體?！保ㄗⅲ海廴眨荽筅Ｈ剩骸斗缸镎摰幕締栴}》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第3頁。）如果離開了行為人的罪過心理，只著重于行為本身的社會(huì)危害性，則制定和適用刑法所追求的這種改善要素和贖罪要素就失去了存在的基礎(chǔ)。因此，縱然行為有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但行為人并無罪過心理，則該行為就不是刑法意義上的危害行為，從而排除了其犯罪性。
因此，刑法上的社會(huì)危害性，并非本來意義的社會(huì)危害性，而只是客觀分割性與統(tǒng)治意志不相容性的統(tǒng)一，是主觀罪過和客觀危害的統(tǒng)一。這決定了以刑法為研究對(duì)象的刑法學(xué)，只能戴著這層面紗去理解能表征犯罪社會(huì)危害性的各種法律要素。然而，從犯罪學(xué)角度看，對(duì)社會(huì)危害性的這種理解是很不適宜的，與犯罪學(xué)的研究任務(wù)和存在價(jià)值也是不相容的。
在犯罪學(xué)視野中，某些行為之所以被稱為（被視為）犯罪，不在于立法者的判定，而在于它對(duì)社會(huì)的客觀侵犯屬性。這種客觀危害，盡管理論上可以有不同表述，但在筆者看來，就特定社會(huì)形態(tài)而言，其實(shí)就是對(duì)該社會(huì)各個(gè)階層的利益和社會(huì)整體利益的實(shí)際侵犯。這種危害既不因統(tǒng)治者的意志和利益而轉(zhuǎn)移，也不因行為人有無主觀罪過而發(fā)生變化?！懊镆暽鐣?huì)秩序最明顯最極端的表現(xiàn)形式，就是犯罪。”（注：《馬克思恩格斯全集》第2卷，第416頁。）這些至理名言無不揭示了犯罪的不依賴于人的主觀意識(shí)的客觀本質(zhì)。犯罪學(xué)堅(jiān)持從客觀事實(shí)角度考察行為的社會(huì)危害性，并以此確定自己的研究范圍，是由其學(xué)科性質(zhì)和所擔(dān)負(fù)的特殊任務(wù)決定的。
首先，作為事實(shí)性學(xué)科，犯罪學(xué)所要解決的問題不是什么行為應(yīng)當(dāng)在刑法上規(guī)定為犯罪以及如何對(duì)規(guī)定的犯罪進(jìn)行刑罰處罰的問題，而是在更廣泛的意義上分析何種性質(zhì)和表現(xiàn)形式的行為才應(yīng)當(dāng)被視為犯罪（相對(duì)于社會(huì)而言，即什么行為才應(yīng)當(dāng)是引起負(fù)責(zé)組織社會(huì)生活的政府及國(guó)際社會(huì)關(guān)注的犯罪）、這些行為的狀態(tài)和形成原因如何，以直接尋求能有效預(yù)防這些行為的途徑和對(duì)策。作為研究的邏輯出發(fā)點(diǎn)，犯罪學(xué)在定義犯罪時(shí)，必須考慮到所定義的犯罪具有真實(shí)性，考慮到被稱之犯罪的行為應(yīng)當(dāng)具有在廣泛的時(shí)間和空間范圍內(nèi)、在不同社會(huì)制度下進(jìn)行比較分析的客觀屬性。否則，犯罪學(xué)的研究視野就會(huì)局限于立法者預(yù)先劃定的行為范圍。如此，犯罪學(xué)研究也將只能戴著刑法這付“變色鏡”去確定什么是犯罪。這對(duì)犯罪學(xué)來說，結(jié)果將是十分嚴(yán)重的。因?yàn)椋@不僅有可能導(dǎo)致把只為統(tǒng)治意志所不容但對(duì)社會(huì)并無多大危害甚至有利于社會(huì)的行為納入自己所力圖預(yù)防的行為系列之中，出現(xiàn)研究目標(biāo)上的根本錯(cuò)誤，而且也難以透過內(nèi)容各異、形式紛繁復(fù)雜的法定犯罪現(xiàn)象，著眼于犯罪發(fā)生和發(fā)展的自然過程去準(zhǔn)確揭示帶有規(guī)律性的犯罪原因（尤其是普遍意義的犯罪的社會(huì)原因）。這樣，犯罪學(xué)所擔(dān)負(fù)的促成社會(huì)理性認(rèn)識(shí)犯罪和預(yù)防犯罪的任務(wù)就無法實(shí)現(xiàn)，其自身的特殊存在價(jià)值也無從體現(xiàn)。因此，犯罪學(xué)為了解決自己范圍內(nèi)的問題，在理解犯罪的基本內(nèi)涵-社會(huì)危害性時(shí)，既不能附加具有階級(jí)偏見的價(jià)值判斷，也不能去考慮造成社會(huì)危害的人辨認(rèn)和控制自己行為能力如何，而只能盡量從本來意義上去把握具有社會(huì)危害性的行為范圍和表現(xiàn)形式，將真正具有嚴(yán)重危害社會(huì)的行為納入自己的研究視野。正因如此，犯罪學(xué)對(duì)已為刑法規(guī)定為犯罪的行為，不能理所當(dāng)然地予以認(rèn)同（對(duì)犯罪學(xué)來說，其間存在著是否應(yīng)當(dāng)予以犯罪化的問題），而是堅(jiān)持自己的衡量標(biāo)準(zhǔn)，一方面以審查的態(tài)度和動(dòng)態(tài)的眼光看待刑法所規(guī)定的犯罪，另一方面又將那些不屬于刑法規(guī)定之列但具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，納入自己的研究范圍。例如，在刑法中無責(zé)任能力的精神病人和兒童實(shí)施的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，是被排除了犯罪性的，但在犯罪學(xué)領(lǐng)域，卻將其作為兩類具有獨(dú)立意義的犯罪進(jìn)行研究。因?yàn)榫癫∪撕蛢和瘜?shí)施的反社會(huì)性行為與其他人實(shí)施反社會(huì)行為，都同樣具有犯罪的同質(zhì)性，因此，也必須進(jìn)行預(yù)防，否則，犯罪學(xué)就不成其為犯罪學(xué)了。在這類問題上，犯罪學(xué)所遇到的差別僅僅在于前者犯罪的原因具有一定的特殊性，因而在預(yù)防上需要采取有針對(duì)性的特別措施，但絕對(duì)不存在否認(rèn)其犯罪屬性從而不需要進(jìn)行預(yù)防的理由。
其次，從犯罪學(xué)研究的初衷看，它并不是至少主要不是出于階級(jí)斗爭(zhēng)的需要才產(chǎn)生的，而是基于刑法在犯罪控制方面的蒼白無力狀態(tài)，力圖通過探討人們?yōu)槭裁磿?huì)實(shí)施侵犯以及如何有效控制和減少這些行為，以努力改善社會(huì)自身的生存條件。這樣，犯罪學(xué)在探討犯罪的社會(huì)原因時(shí)，自然就會(huì)從是否有利于預(yù)防和控制犯罪發(fā)生的角度，對(duì)體現(xiàn)統(tǒng)治意志的政治和法律制度進(jìn)行批判性評(píng)價(jià)，以期促進(jìn)社會(huì)犯罪防范體制建立和完善。僅在這一點(diǎn)上，犯罪學(xué)上的犯罪概念不僅不能被動(dòng)接受刑法（學(xué)）對(duì)社會(huì)危害性的規(guī)定（理解，）而且還要對(duì)其合理性和在犯罪控制方面的實(shí)際功能基于自己的經(jīng)驗(yàn)性研究作出分析和評(píng)價(jià)。在確定自己研究的邏輯起點(diǎn)時(shí)，只尊重社會(huì)危害性的客觀屬性，也因此成為犯罪學(xué)研究的傳統(tǒng)學(xué)術(shù)風(fēng)格。
四、關(guān)于“刑事違法性”問題
刑法學(xué)犯罪概念中必然包含有刑事違法性要素，而犯罪學(xué)上的犯罪概念不應(yīng)包含這一要素，這既是由這兩門學(xué)科自身的性質(zhì)和任務(wù)決定的，也是二者對(duì)犯罪的本質(zhì)特征-社會(huì)危害性從不同角度進(jìn)行把握的邏輯結(jié)果。
犯罪固然是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，但在社會(huì)生活中，某一危害社會(huì)的行為是否達(dá)到了“相當(dāng)嚴(yán)重”的程度，不同階層的人，尤其是居于不同權(quán)力階層的人往往認(rèn)識(shí)不一致。統(tǒng)治階級(jí)為了避免這種認(rèn)識(shí)的不一致導(dǎo)致對(duì)維護(hù)統(tǒng)治秩序的破壞，就需要通過國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)以立法的形式對(duì)“什么是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為”加以明確的規(guī)定。這就使刑法中的犯罪在嚴(yán)重危害性特征之外，又派生出第二個(gè)重要特征-刑事違法性。第一特征除了具有深刻的社會(huì)政治內(nèi)容外，客觀上也賦予了犯罪十分明顯的法律形式特征。這樣，判定現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的危害行為，只有符合刑法規(guī)定的特定樣態(tài)（構(gòu)成要件）時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪；如果不具備刑法規(guī)定的特定樣態(tài)，即使行為具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的社會(huì)危害性，因其不具有犯罪的法律特征，不能認(rèn)定為犯罪。（注：參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第85頁。）顯然，作為規(guī)范性學(xué)科的刑法學(xué)，其犯罪概念中的刑事違法性要素，是基于罪刑法定原則的要求，從司法角度，即在立法者已經(jīng)將某種行為規(guī)定為犯罪的前提下，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定已發(fā)生的侵害行為是否達(dá)到了刑法所標(biāo)示的“嚴(yán)重危害社會(huì)”的程度這一角度提出的。由此，無刑法即無犯罪，更無以判處行為人的刑罰，罪與刑都必須預(yù)先由法律予以明確規(guī)定，就成為學(xué)界思考犯罪問題和處理罪與刑關(guān)系的前提和基礎(chǔ)；通過系統(tǒng)的闡述罪刑規(guī)范，以助于刑事司法準(zhǔn)確定罪量刑任務(wù)之完成，就成為刑法學(xué)的基本職責(zé)。刑法學(xué)也正是通過分析罪的法律特征（法律上的構(gòu)成要件），將此種犯罪與彼種犯罪以及犯罪行為與一般違法和不道德行為嚴(yán)格區(qū)別開來，為準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪和處罰犯罪人提供法律標(biāo)準(zhǔn)，并以此杜絕司法擅斷和類推，實(shí)現(xiàn)刑法懲罰犯罪保證人權(quán)目的。
而在犯罪學(xué)意義上，刑事司法中需要認(rèn)定的犯罪只不過是立法者對(duì)客觀存在的具有社會(huì)危害性的行為進(jìn)行有意識(shí)地篩選和分類的結(jié)果。因此，“犯罪未必是違反刑法的或法律范疇之內(nèi)的行為，”（注：參見理查德·昆尼：《新犯罪學(xué)》，中國(guó)國(guó)際出版社1988年版，第8頁。 ）它本身具有不依賴于法的規(guī)范性而獨(dú)立存在的屬性。同時(shí)，由于犯罪學(xué)并不以研究如何依法認(rèn)定和處罰犯罪人為己任，而是以如何預(yù)防犯罪作為自己的出發(fā)點(diǎn)和最終歸屬。因此，犯罪學(xué)所研究的犯罪“不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于刑法典中規(guī)定的犯罪行為，而是應(yīng)當(dāng)剝掉的抽象的法律形式的外衣，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到犯罪現(xiàn)象的廣泛社會(huì)危害性，認(rèn)識(shí)到犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象?！保ㄗⅲ簠⒁娦炀蒙帲骸兜聡?guó)犯罪學(xué)研究探要》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1995年版，第4頁。）這也正如法國(guó)犯罪學(xué)皮納特爾所言， “犯罪學(xué)家認(rèn)為，從犯罪中主要應(yīng)當(dāng)看到的并不是由刑法規(guī)定的法律實(shí)體，而是應(yīng)當(dāng)看到這一實(shí)體所掩蓋的‘人的現(xiàn)象’與‘社會(huì)現(xiàn)象’，”（注：［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國(guó)刑法總精義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第55頁。）即應(yīng)當(dāng)看到的是，犯罪不是法律規(guī)定的產(chǎn)物，而是構(gòu)成社會(huì)的人實(shí)施的侵犯社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)。可以說，對(duì)犯罪的考察超越于刑法的規(guī)定性，正是犯罪學(xué)存在的特殊價(jià)值體現(xiàn)，也是犯罪學(xué)完成自己的任務(wù)和發(fā)揮其獨(dú)特學(xué)術(shù)職能的根本保證。因?yàn)橹挥羞@樣，犯罪學(xué)才不至于把刑法罪行定義作為研究犯罪的起點(diǎn)，才能避免陷入刑法理論由犯罪的法律特征所引出的很具有迷惑性的如下邏輯：“不具有犯罪的法律特征的行為，也不具有犯罪的本質(zhì)特征”；（注：張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第85頁。）才能避免陷入這樣一種無為境地：“既不能批判地分析一種邪惡制度（如納粹主義）下的刑法立法和適用，也不能調(diào)查在民主法治國(guó)家里刑法與適用對(duì)犯罪監(jiān)督所起的作用，”（注：［德］漢思·約阿希姆·施奈德：《犯罪學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第76頁。）從而才能把“犯罪的法的規(guī)范性”本身也納入自己的犯罪對(duì)策體系中進(jìn)行理性評(píng)價(jià)，以自己獨(dú)特的視野和研究結(jié)論去影響和幫助刑事立法和刑事司法的不斷改良，使之更符合預(yù)防犯罪的目的。
另一方面，從人類社會(huì)發(fā)展史和刑事立法的過程看，刑法上的犯罪作為階級(jí)社會(huì)所特有的產(chǎn)物，僅僅是對(duì)在此之前已經(jīng)實(shí)際存在的“嚴(yán)重危害社會(huì)的行為”的法律確認(rèn)，在時(shí)間序列和因果關(guān)系順序上，嚴(yán)重危害社會(huì)的行為（即犯罪學(xué)上的犯罪）是先于刑法定義的出現(xiàn)而存在的，即先有實(shí)質(zhì)（事實(shí)性）犯罪，后才有對(duì)實(shí)質(zhì)（事實(shí)性）犯罪的刑法確認(rèn)（法定犯罪）。這也決定了將犯罪作為一種歷史和現(xiàn)實(shí)的客觀現(xiàn)象進(jìn)行考察的犯罪學(xué)，在界定犯罪和確定自己的研究范圍時(shí)，不僅不可能盲目接受“刑事違法性”要素的制約，而且還應(yīng)對(duì)行為的刑事違法性本身，從控制犯罪的合理性和有效性角度進(jìn)行檢驗(yàn)。這樣，在與刑法學(xué)的相對(duì)意義上，犯罪具有刑事違法性的“當(dāng)然性”，在犯罪學(xué)中就表現(xiàn)為刑法中規(guī)定某種行為的“應(yīng)然性”，即是否應(yīng)當(dāng)賦予某種行為刑事違法性。顯然，這里存在一個(gè)認(rèn)識(shí)論上的基本問題，即存在本身與對(duì)存在的認(rèn)識(shí)問題。具有嚴(yán)重危害社會(huì)的行為是否存在是一回事，立法上是否將這種行為命名為（稱呼為）犯罪行為和司法中是否將其判定為犯罪行為則又是另外一回事。如果說刑法學(xué)上的犯罪概念揭示犯罪內(nèi)涵遵從于法的規(guī)定性，是保障司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪的“統(tǒng)一性”和實(shí)現(xiàn)司法公正的必然要求；那么犯罪學(xué)犯罪概念揭示犯罪內(nèi)涵只遵從危害的事實(shí)性，則是實(shí)現(xiàn)國(guó)家控制犯罪的理智性和保證社會(huì)自身實(shí)現(xiàn)和平與發(fā)展的客觀要求。
此外，刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)基于定罪的規(guī)范運(yùn)作而設(shè)立，因此它們是相當(dāng)教條和機(jī)械的。這對(duì)于刑法學(xué)研究犯罪現(xiàn)象至關(guān)重要。查對(duì)犯罪學(xué)而言，無論在理論研究和預(yù)防實(shí)踐中，這些標(biāo)準(zhǔn)都是難以接受的。例如，一次盜竊達(dá)到法定數(shù)額（如500—2000 元以上）的就可以被認(rèn)定為刑法上的犯罪；反之，卻不應(yīng)將其納入犯罪學(xué)研究的視野，去描述其存在狀態(tài)、分析其形成原因和探討其防范對(duì)策。這無疑是荒謬的。
五、關(guān)于“應(yīng)受刑罰處罰性”問題
在刑法中，刑罰是作為犯罪的對(duì)應(yīng)物而存在的。階級(jí)社會(huì)犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)生孕育了刑罰的誕生，刑罰是犯罪的真正后果。（注：參見趙秉志主編：《刑法學(xué)教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第270頁。 ）因此，是犯罪，就必然具有應(yīng)受刑罰處罰性；反之，某種行為就不會(huì)被認(rèn)定為具有強(qiáng)烈社會(huì)譴責(zé)意義的犯罪。對(duì)立法者而言，只有當(dāng)某一行為的社會(huì)危害性程度（當(dāng)然是在于綜合性判斷）超過了通過其他法律手段處理的界限，應(yīng)當(dāng)動(dòng)用刑罰相威脅方能防衛(wèi)時(shí)，才會(huì)被規(guī)定為犯罪；對(duì)司法者而言，已發(fā)生的危害社會(huì)的行為只有達(dá)到了觸犯刑律的程度，并且應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰時(shí)，才會(huì)將其判定為犯罪。正是基于刑罰與犯罪之間的這種不可分割的內(nèi)在聯(lián)系，“應(yīng)受刑罰處罰性”成為刑法（學(xué)）犯罪概念中不可或缺的要素之一。由于刑法犯罪定義中的“刑罰”具有預(yù)防犯罪的目的，（注：高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第1頁。）因此， 犯罪學(xué)的犯罪概念并不排斥“應(yīng)受刑罰處罰性”要素。正是從這一點(diǎn)看，兩種犯罪概念存在著共同點(diǎn)。但這一共同點(diǎn)絕不是等同關(guān)系，而是一種包含關(guān)系。雖然“任何刑法都要盡力預(yù)防由其作出定義所規(guī)定的對(duì)社會(huì)具有危害性的行為；在不能做到預(yù)防犯罪的情況下，即對(duì)實(shí)行犯罪的人施以制裁?！保ㄗⅲ海鄯ǎ菘ㄋ箹|·斯特法尼等：《法國(guó)刑法精義》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第416頁。）但是，正如該診斷所指出的， 以刑罰為手段的刑法性預(yù)防是在對(duì)犯罪的事前預(yù)防歸于失敗的情況下，即犯罪行為已經(jīng)實(shí)際發(fā)生時(shí)作為最后手段才介入的。顯然，這種預(yù)防應(yīng)當(dāng)包含于犯罪學(xué)預(yù)防之中。因?yàn)楹笳弑举|(zhì)上就是一門“犯罪預(yù)防學(xué)”，它所研究的犯罪對(duì)策是建立在對(duì)犯罪原因進(jìn)行多層次綜合分析基礎(chǔ)之上的，具有全面性和系統(tǒng)性。刑法學(xué)研究的刑罰措施僅僅是其預(yù)防體系中的組成部分。（注：參見蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第4頁。）
由上所述，刑法學(xué)犯罪概念與犯罪學(xué)犯罪概念是兩個(gè)不同的基本范疇。它們之間的差別集中體現(xiàn)在：對(duì)于犯罪的本質(zhì)特征-嚴(yán)重的社會(huì)危害性，兩種犯罪概念服務(wù)于各自研究的特殊需要，是從自己的學(xué)科性質(zhì)、研究任務(wù)、職能出發(fā)進(jìn)行理解的。作為刑法學(xué)中的法定犯罪概念，對(duì)于嚴(yán)重的社會(huì)危害性，是從兩個(gè)“主客觀相統(tǒng)一”的角度予以揭示的，這決定了這種犯罪本質(zhì)上是主觀見之于客觀的產(chǎn)物，是刑法界定（規(guī)范）社會(huì)生活的結(jié)果。而作為犯罪學(xué)中的事實(shí)性犯罪概念，對(duì)嚴(yán)重的社會(huì)危害性，是淡化了統(tǒng)治意志和法律規(guī)范的“過濾”作用，在尊重犯罪的自然起源和犯罪對(duì)社會(huì)客觀危害的基礎(chǔ)上進(jìn)行把握的。因此，犯罪學(xué)中的犯罪作為一種客觀存在，在抽象本質(zhì)上，就是指具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為；在實(shí)踐層次上，就是指嚴(yán)重危害社會(huì)的應(yīng)當(dāng)由社會(huì)進(jìn)行防范、控制的行為。由此，刑法學(xué)犯罪概念中的“違法性”要素，在犯罪學(xué)犯罪概念中，是作為被評(píng)價(jià)的對(duì)象而存在的：“應(yīng)受刑罰處罰性”要素，則包容于犯罪學(xué)犯罪概念的“防范、控制”體系之中。
當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)犯罪學(xué)的犯罪概念應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于刑法罪刑定義，必須保持與刑法學(xué)犯罪概念的應(yīng)有距離，并不意味著否認(rèn)刑法學(xué)犯罪概念對(duì)于犯罪學(xué)研究的重要性。一方面，如果犯罪學(xué)僅僅從社會(huì)意義上去理解犯罪，否認(rèn)犯罪是一種社會(huì)法律現(xiàn)象的事實(shí)，那么，犯罪學(xué)所定義的“嚴(yán)重危害社會(huì)的行為”在實(shí)踐中范圍將是極其模糊和難以捉摸的。尤其在我國(guó)，正是刑法上的犯罪的典型性，使犯罪學(xué)能夠以此為參照確定自己的研究范圍和研究重點(diǎn)，另一方面，作為犯罪學(xué)探討犯罪原因和尋求犯罪對(duì)策事實(shí)基礎(chǔ)的犯罪測(cè)量資料，傳統(tǒng)上主要依據(jù)的是刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)的犯罪統(tǒng)計(jì)，而這種統(tǒng)計(jì)也是以刑法規(guī)定的犯罪為基礎(chǔ)的。可以說，離開了犯罪的刑法定義，犯罪學(xué)將難以準(zhǔn)確描述犯罪現(xiàn)象，從而也難以完成自己的研究任務(wù)。因此，在犯罪學(xué)研究中，既要保持對(duì)刑法犯罪定義應(yīng)有的理性審視態(tài)度，又要堅(jiān)決反對(duì)西方犯罪學(xué)研究中存在的非理性否定刑法罪行定義的不良傾向。
概念是理性思維的基本形式。但“對(duì)于同一類事物，人們可以形成幾種不同的概念；這些不同概念的內(nèi)涵，分別地反映同一類事物不同方面的特有屬性。”（注：金岳霖主編：《形式邏輯》，人民出版社1979年第1版，第23頁。）同類事物的概念之所以可以相異， 是“因?yàn)槿魏慰茖W(xué)都是用那種科學(xué)所特有的觀點(diǎn)來研究相應(yīng)的自然或社會(huì)客體，這種觀點(diǎn)利于解決這種科學(xué)所提出的理論和實(shí)踐任務(wù)?！保ㄗⅲ海厶K］b·h·庫德里亞夫采夫主編：《犯罪的動(dòng)機(jī)》，群眾出版社1992年版， 第1頁。）對(duì)犯罪的研究也是如此。犯罪雖然是刑法學(xué)和犯罪學(xué)共同的基本范疇，但對(duì)什么是犯罪的問題，它們卻是從不同角度回答的，
犯罪概念的提出可以著眼于兩個(gè)大的方面，即規(guī)范（法律）層面和事實(shí)（實(shí)體）層面?！霸诜缸铿F(xiàn)象中，可區(qū)分為兩個(gè)不同的方面：一是犯罪現(xiàn)象的規(guī)范方面，它屬于刑法學(xué)的范疇，即刑法學(xué)是一門關(guān)于如何將現(xiàn)實(shí)的案件歸屬于刑法規(guī)范，并闡述和應(yīng)用這些規(guī)范的科學(xué)；一是犯罪的事實(shí)或?qū)嶓w方面，即犯罪現(xiàn)象、犯罪與環(huán)境和犯罪人個(gè)性的關(guān)系，則專屬于犯罪學(xué)的內(nèi)容”。（注：參見［法］raymond gassin ：《criminologie》，dalloz，1994，p.7）西方犯罪學(xué)家在本世紀(jì)初提出的關(guān)于劃分刑法學(xué)與犯罪學(xué)研究對(duì)象的上述主張，已為中外學(xué)者所認(rèn)同。由于刑法學(xué)與犯罪學(xué)的學(xué)科性質(zhì)和研究任務(wù)不同，基于各自特殊的理論分析和實(shí)踐需要，只能以它們所特有的觀點(diǎn)看待犯罪。由此，犯罪概念才有刑法學(xué)犯罪概念和犯罪學(xué)犯罪概念之分：對(duì)犯罪特有屬性的完整把握，以及以此為基礎(chǔ)而確立科學(xué)的犯罪觀念，也自然應(yīng)通過對(duì)這兩種犯罪概念的比較分析和評(píng)價(jià)才能實(shí)現(xiàn)。畢竟，犯罪觀念作為有關(guān)犯罪的思想體系，只能以不同層次的科學(xué)犯罪概念為基點(diǎn)才能構(gòu)建。然而，在我國(guó)由于刑法學(xué)已經(jīng)得到了相當(dāng)發(fā)展，而犯罪學(xué)卻處于創(chuàng)始階段，尚難以發(fā)揮其應(yīng)有的為社會(huì)正確認(rèn)識(shí)犯罪提供強(qiáng)有力的理論支持的學(xué)術(shù)職能。這樣，現(xiàn)階段人們對(duì)犯罪的概念，不可避免地主要是從刑法學(xué)意義上去把握；關(guān)于犯罪的觀念，也主要是刑法性觀念。其結(jié)果是在考察有關(guān)犯罪的一系列重大問題（諸如犯罪的起源、本質(zhì)，犯罪存在的性質(zhì)，犯罪與刑法等社會(huì)控制手段之間的互動(dòng)關(guān)系等）時(shí)，認(rèn)識(shí)單一，極少考慮現(xiàn)代犯罪學(xué)的科學(xué)觀點(diǎn)，甚至用刑法學(xué)觀點(diǎn)取而代之。這種狀況對(duì)于全面揭示犯罪的本質(zhì)和確立科學(xué)的犯罪觀念是十分不利的。正是基于這種現(xiàn)實(shí)，比較刑法學(xué)與犯罪學(xué)犯罪概念的異同，分析二者在揭示犯罪概念內(nèi)涵上的區(qū)別與聯(lián)系，進(jìn)而全面把握犯罪的本質(zhì)才凸顯必要。
二、犯罪概念的刑法學(xué)與犯罪學(xué)表述
犯罪概念在刑法學(xué)范圍內(nèi)是相當(dāng)確定的。因?yàn)槲覈?guó)刑法對(duì)犯罪的內(nèi)涵-社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性作了明確規(guī)定。從而將犯罪認(rèn)定為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的、觸犯刑法的、應(yīng)受刑罰處罰的行為，就成為刑法理論的通說。但在犯罪學(xué)理論中，應(yīng)當(dāng)如何定義犯罪，則存在多種不同看法。就與刑法犯罪定義的關(guān)系看，有關(guān)犯罪學(xué)犯罪定義的觀點(diǎn)可以分成三類：
其一為“等同說”。認(rèn)為刑法學(xué)犯罪定義也就是犯罪學(xué)的犯罪定義，即犯罪學(xué)研究的危害社會(huì)行為，必須是刑法上已經(jīng)構(gòu)成犯罪的行為。這種觀點(diǎn)見于80年代的某些犯罪學(xué)論著中，但在刑法理論中則為通說。（注：參見劉燦璞：《當(dāng)代犯罪學(xué)》，群眾出版社1986年版，第12頁；肖揚(yáng)主編：《中國(guó)新刑法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1998版，第3 頁。）“等同說”的實(shí)質(zhì)是：確認(rèn)犯罪學(xué)研究的犯罪現(xiàn)象只應(yīng)局限于刑法規(guī)定的范圍，對(duì)犯罪原因與犯罪預(yù)防的研究，不應(yīng)背離刑法規(guī)定的犯罪概念。
其二為“包容說”。認(rèn)為犯罪學(xué)中的犯罪與刑法上的犯罪，都以刑法的規(guī)定為依據(jù)，二者基本相同，但前者又不局限于刑法規(guī)定的范圍。因?yàn)榉缸飳W(xué)基于預(yù)防犯罪的需要，必須完整地把握犯罪的發(fā)展過程，因此，其犯罪概念中還包括違法和某些不良行為。這種犯罪定義一般表述為：犯罪是嚴(yán)重危害社會(huì)的應(yīng)受制裁（或應(yīng)受處罰）的行為。（注：參見康樹華：《犯罪學(xué)》，群眾出版社1998年版，第43頁；儲(chǔ)槐植、許章潤(rùn)等：《犯罪學(xué)》，法律出版社1997年版，第4頁； 王牧著：《犯罪學(xué)》，吉林大學(xué)出版社1992年版，第43頁。）此說可視為目前我國(guó)犯罪學(xué)界的通說?！鞍菡f”的實(shí)質(zhì)在于，確認(rèn)犯罪學(xué)對(duì)犯罪的理解原則上應(yīng)遵從于犯罪的法律定義，但同時(shí)又不必嚴(yán)格受制于刑事違法要素，從而擴(kuò)張了犯罪學(xué)犯罪概念的外延。
其三為“交叉說”。認(rèn)為犯罪學(xué)中的犯罪與刑法學(xué)中的犯罪各自服務(wù)于不同的研究目的，他們?cè)趦?nèi)涵和外延上既不相互包容，更不等同，而是存在著一種交叉關(guān)系。在內(nèi)涵方面，犯罪學(xué)的犯罪概念以嚴(yán)重的社會(huì)危害性為要素，不受刑事違法性制約；在外延上犯罪學(xué)上的犯罪包括絕大多數(shù)法定犯罪、準(zhǔn)犯罪（如精神病人實(shí)施的危害行為）和待犯罪化的犯罪。這種犯罪定義一般表述為；犯罪是自成體系的、具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的獨(dú)立的客觀存在。（注：參見白建軍：《犯罪學(xué)原理》，現(xiàn)代出版社1992年版，第93頁；劉廣三：《犯罪學(xué)上的犯罪概念》，載《法學(xué)研究》1998第2期。）
上述三種觀點(diǎn)中，“等同說”因嚴(yán)重混淆了刑法學(xué)與犯罪學(xué)的學(xué)科性質(zhì)，忽視了犯罪學(xué)作為刑事科學(xué)的基礎(chǔ)性學(xué)科所具有的獨(dú)特研究對(duì)象和學(xué)術(shù)職能，并在事實(shí)上將犯罪學(xué)視為刑法學(xué)的附屬學(xué)科，因此也已為我國(guó)學(xué)界所否定?！鞍菡f”雖然指出了刑法學(xué)與犯罪學(xué)中的犯罪概念有所區(qū)別，但這種區(qū)別僅僅是從滿足犯罪學(xué)對(duì)犯罪發(fā)生過程進(jìn)行完整分析的實(shí)用需要，而不是基于二者有著各自獨(dú)立的存在價(jià)值這一基本點(diǎn)提出的，因此存在嚴(yán)重缺陷?！敖徊嬲f”雖然沒有明確指出和具體分析刑法學(xué)與犯罪學(xué)對(duì)犯罪的本質(zhì)特征-嚴(yán)重的社會(huì)性是否是在相同意義上理解的，并且在犯罪外延的劃分上也有不夠協(xié)調(diào)之處，（注：如關(guān)于“準(zhǔn)犯罪”的劃分具有明顯地套用刑法罪行定義的痕跡。在犯罪學(xué)意義上無所謂“準(zhǔn)犯罪”。）但它強(qiáng)調(diào)犯罪學(xué)應(yīng)當(dāng)有自己的區(qū)別于刑法學(xué)的犯罪概念，并且其立論基礎(chǔ)是確認(rèn)犯罪學(xué)有著不同于刑法學(xué)的特殊使命。因此，筆者原則上贊同此說。以下以我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪概念為參照，從犯罪學(xué)角度對(duì)其內(nèi)涵進(jìn)行剖析，以此揭示兩類犯罪概念區(qū)別的實(shí)質(zhì)。（注：由于我國(guó)刑法堅(jiān)持犯罪的實(shí)質(zhì)內(nèi)容與法律形式的統(tǒng)一，其規(guī)定的犯罪概念科學(xué)地概括了犯罪的基本特征，因此以之為參照更利于在一般意義上對(duì)刑法學(xué)與犯罪學(xué)中的犯罪概念進(jìn)行全面分析比較。同時(shí)，本文旨在討論“應(yīng)當(dāng)以什么概念為基礎(chǔ)來看待犯罪”，而不在于對(duì)刑法罪行定義進(jìn)行批判。）
三、關(guān)于“社會(huì)危害性”問題
犯罪的本質(zhì)屬性在于其嚴(yán)重的社會(huì)危害性。犯罪概念中必須包含這一要素。對(duì)此，無論在刑法學(xué)領(lǐng)域還是犯罪學(xué)領(lǐng)域均無爭(zhēng)議。顯然，如果某一行為對(duì)社會(huì)沒有嚴(yán)重危害，刑法就不會(huì)將其規(guī)定為犯罪并力圖通過社會(huì)制裁體系中最嚴(yán)厲的手段-刑罰加以遏制；犯罪學(xué)也不會(huì)去探討其存在的狀態(tài)、原因和采取的預(yù)防措施。這樣，這種行為就既不會(huì)成為刑法學(xué)上的犯罪，也不會(huì)成為犯罪學(xué)上的犯罪。但是，對(duì)于“社會(huì)危害性”這一犯罪最本質(zhì)的特征，刑法學(xué)與犯罪學(xué)是否是在同一意義上理解的？對(duì)此，學(xué)界鮮有正面論述。筆者認(rèn)為，回答應(yīng)當(dāng)是否定的。認(rèn)識(shí)到這一基本點(diǎn)意義重大。因?yàn)檫@不僅關(guān)系到刑法學(xué)犯罪概念與犯罪學(xué)犯罪概念區(qū)別的實(shí)質(zhì)，而且關(guān)系到科學(xué)的犯罪觀主要應(yīng)當(dāng)在何種程度犯罪概念的基礎(chǔ)之上建立。
在刑法學(xué)視野中，社會(huì)危害性，首先是基于立法的需要，即作為立法者回答“何種行為應(yīng)當(dāng)被判定為犯罪以及對(duì)所規(guī)定的犯罪應(yīng)當(dāng)如何處罰”這一問題的依據(jù)而提出的。但作為刑事立法依據(jù)的社會(huì)危害性，不僅在于其本身的客觀性，而且也在于立法者對(duì)這種客觀危害性的主觀認(rèn)定。換言之，“正是犯罪行為客觀的社會(huì)危害性連同它的其他屬性一起，才是承認(rèn)這種行為是犯罪和應(yīng)受刑事處罰的根據(jù)?！保ㄗⅲ海厶K］ b·h·庫德里亞夫采夫主編：《犯罪的動(dòng)機(jī)》，群眾出版社1992年版，第9 頁。）這里的“其他屬性”，應(yīng)從兩個(gè)方面來看：
首先，刑法中的社會(huì)危害性被賦予了鮮明的階級(jí)內(nèi)涵。按照馬克思法學(xué)基本理論的觀點(diǎn)，規(guī)定犯罪與刑罰的刑法是由掌握國(guó)家政權(quán)的階段即統(tǒng)治階級(jí)根據(jù)自身的意志和利益需要而制定，并為其統(tǒng)治服務(wù)的。刑法的階級(jí)本質(zhì)決定了立法者在決定是否以及如何將一定行為規(guī)定為犯罪時(shí)，不可能只從該行為對(duì)社會(huì)的客觀危害角度去考慮，而必須同時(shí)充分顧及維護(hù)現(xiàn)行統(tǒng)治關(guān)系的需要，即必須對(duì)行為的社會(huì)危害性從階級(jí)利益出發(fā)進(jìn)行評(píng)價(jià)。在作為統(tǒng)治階級(jí)代言人的立法者看來，應(yīng)當(dāng)在刑法上的被規(guī)定為犯罪的只是這樣一些行為：一方面，這些行為對(duì)社會(huì)具有一定的客觀危害性；另一方面，這些行為對(duì)統(tǒng)治階級(jí)力圖建立和維護(hù)的政治、經(jīng)濟(jì)和其他方面的社會(huì)秩序構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)的嚴(yán)重危害，也就是說，這種行為的侵犯性與主體意志（統(tǒng)治意志）具有明顯的不相容性。刑法上的犯罪只能是二者結(jié)合的產(chǎn)物，并且在正常情況下，二者之間越接近，則行為被規(guī)定為犯罪的可能性就越大，對(duì)其配置的刑罰也越重。這是古往今來創(chuàng)制法律的定式。刑法在規(guī)定犯罪方面遵從于社會(huì)危害的客觀性，體現(xiàn)了犯罪的社會(huì)性，即犯罪其有對(duì)某一社會(huì)形態(tài)中的各階層利益以及整體利益造成危害的事實(shí)特征。（注：參見楊春洗、楊敦先主編：《中國(guó)刑法論》，北京大學(xué)出版社1994年版，第32頁。）這也是刑法得以實(shí)施的必要條件。如果將根本沒有社會(huì)危害性的行為規(guī)定為犯罪，則刑法就會(huì)因缺乏最基本的社會(huì)基礎(chǔ)而無法實(shí)施，立法創(chuàng)設(shè)罪名本身也就失去了意義。而基于統(tǒng)治意志對(duì)社會(huì)危害性進(jìn)行評(píng)價(jià)，則反映了刑法規(guī)定犯罪的政治趨向。如此，刑法作為階級(jí)斗爭(zhēng)的工具才能發(fā)揮作用。由于刑法是產(chǎn)生和存在于階級(jí)社會(huì)中的，因此在規(guī)定犯罪的社會(huì)性與階級(jí)性方面兩者之間不可能完全吻合。前者始終會(huì)受后者制約。在專制政體或剝削制度下，所能看到的正是二者之間不可能完全吻合。前者始終會(huì)受后者制約。在專制政體或剝削制度下，刑法也是根據(jù)社會(huì)上各種行為的社會(huì)危害性程度，有選擇地宣布某種行為是犯罪的，（注：參見肖揚(yáng)主編：《中國(guó)新刑法學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1997年版，第48頁。）在規(guī)定犯罪方面也只能追求社會(huì)性需要與階級(jí)性需要之間的限度的近似值，不僅不可能將客觀上嚴(yán)重危害國(guó)家和人民利益的行為都規(guī)定為刑法上的犯罪，而且也難以避免在特定條件下將不具有或只有較小社會(huì)危害性的行為也視為刑法上的犯罪。這說明了“刑法上規(guī)定的行為有政治色彩，國(guó)家把某些行為定為犯罪的行為原本就具有政治色彩?！保ㄗⅲ海勖溃堇聿榈隆だツ岬龋骸缎路缸飳W(xué)》，中國(guó)國(guó)際廣播出版社1988年版，第144頁。）
其次，刑法中的社會(huì)危害性具有主客觀相統(tǒng)一的屬性。刑法將具有社會(huì)危害性的行為規(guī)定為犯罪，其目的在于通過追究行為人的刑事責(zé)任（主要表現(xiàn)為刑罰處罰）以遏止這類行為的發(fā)生。而遏止的前提是：行為人具有辨別是非和控制自己行為的主觀能力；否則，追究行為人的刑事責(zé)任就形同“對(duì)牛彈琴”，不僅難以實(shí)現(xiàn)懲罰犯罪的目的，而且也背離了刑法保障人權(quán)的宗旨。因此，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的社會(huì)危害性的內(nèi)部結(jié)構(gòu)是主客觀的統(tǒng)一，即只有一定的人在罪過心理支配下實(shí)施的危害社會(huì)的行為，才可能具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的社會(huì)危害。（注：參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第82頁。）這也正如日本學(xué)者所提出的那樣，“作為刑法學(xué)對(duì)象的人在成為負(fù)擔(dān)作為對(duì)犯罪行為進(jìn)行法律非難的責(zé)任的主體時(shí)，同時(shí)也成為包含改善要素、贖罪要素的刑罰的主體?！保ㄗⅲ海廴眨荽筅Ｈ剩骸斗缸镎摰幕締栴}》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1993年版，第3頁。）如果離開了行為人的罪過心理，只著重于行為本身的社會(huì)危害性，則制定和適用刑法所追求的這種改善要素和贖罪要素就失去了存在的基礎(chǔ)。因此，縱然行為有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，但行為人并無罪過心理，則該行為就不是刑法意義上的危害行為，從而排除了其犯罪性。
因此，刑法上的社會(huì)危害性，并非本來意義的社會(huì)危害性，而只是客觀分割性與統(tǒng)治意志不相容性的統(tǒng)一，是主觀罪過和客觀危害的統(tǒng)一。這決定了以刑法為研究對(duì)象的刑法學(xué)，只能戴著這層面紗去理解能表征犯罪社會(huì)危害性的各種法律要素。然而，從犯罪學(xué)角度看，對(duì)社會(huì)危害性的這種理解是很不適宜的，與犯罪學(xué)的研究任務(wù)和存在價(jià)值也是不相容的。
在犯罪學(xué)視野中，某些行為之所以被稱為（被視為）犯罪，不在于立法者的判定，而在于它對(duì)社會(huì)的客觀侵犯屬性。這種客觀危害，盡管理論上可以有不同表述，但在筆者看來，就特定社會(huì)形態(tài)而言，其實(shí)就是對(duì)該社會(huì)各個(gè)階層的利益和社會(huì)整體利益的實(shí)際侵犯。這種危害既不因統(tǒng)治者的意志和利益而轉(zhuǎn)移，也不因行為人有無主觀罪過而發(fā)生變化?！懊镆暽鐣?huì)秩序最明顯最極端的表現(xiàn)形式，就是犯罪。”（注：《馬克思恩格斯全集》第2卷，第416頁。）這些至理名言無不揭示了犯罪的不依賴于人的主觀意識(shí)的客觀本質(zhì)。犯罪學(xué)堅(jiān)持從客觀事實(shí)角度考察行為的社會(huì)危害性，并以此確定自己的研究范圍，是由其學(xué)科性質(zhì)和所擔(dān)負(fù)的特殊任務(wù)決定的。
首先，作為事實(shí)性學(xué)科，犯罪學(xué)所要解決的問題不是什么行為應(yīng)當(dāng)在刑法上規(guī)定為犯罪以及如何對(duì)規(guī)定的犯罪進(jìn)行刑罰處罰的問題，而是在更廣泛的意義上分析何種性質(zhì)和表現(xiàn)形式的行為才應(yīng)當(dāng)被視為犯罪（相對(duì)于社會(huì)而言，即什么行為才應(yīng)當(dāng)是引起負(fù)責(zé)組織社會(huì)生活的政府及國(guó)際社會(huì)關(guān)注的犯罪）、這些行為的狀態(tài)和形成原因如何，以直接尋求能有效預(yù)防這些行為的途徑和對(duì)策。作為研究的邏輯出發(fā)點(diǎn)，犯罪學(xué)在定義犯罪時(shí)，必須考慮到所定義的犯罪具有真實(shí)性，考慮到被稱之犯罪的行為應(yīng)當(dāng)具有在廣泛的時(shí)間和空間范圍內(nèi)、在不同社會(huì)制度下進(jìn)行比較分析的客觀屬性。否則，犯罪學(xué)的研究視野就會(huì)局限于立法者預(yù)先劃定的行為范圍。如此，犯罪學(xué)研究也將只能戴著刑法這付“變色鏡”去確定什么是犯罪。這對(duì)犯罪學(xué)來說，結(jié)果將是十分嚴(yán)重的。因?yàn)椋@不僅有可能導(dǎo)致把只為統(tǒng)治意志所不容但對(duì)社會(huì)并無多大危害甚至有利于社會(huì)的行為納入自己所力圖預(yù)防的行為系列之中，出現(xiàn)研究目標(biāo)上的根本錯(cuò)誤，而且也難以透過內(nèi)容各異、形式紛繁復(fù)雜的法定犯罪現(xiàn)象，著眼于犯罪發(fā)生和發(fā)展的自然過程去準(zhǔn)確揭示帶有規(guī)律性的犯罪原因（尤其是普遍意義的犯罪的社會(huì)原因）。這樣，犯罪學(xué)所擔(dān)負(fù)的促成社會(huì)理性認(rèn)識(shí)犯罪和預(yù)防犯罪的任務(wù)就無法實(shí)現(xiàn)，其自身的特殊存在價(jià)值也無從體現(xiàn)。因此，犯罪學(xué)為了解決自己范圍內(nèi)的問題，在理解犯罪的基本內(nèi)涵-社會(huì)危害性時(shí)，既不能附加具有階級(jí)偏見的價(jià)值判斷，也不能去考慮造成社會(huì)危害的人辨認(rèn)和控制自己行為能力如何，而只能盡量從本來意義上去把握具有社會(huì)危害性的行為范圍和表現(xiàn)形式，將真正具有嚴(yán)重危害社會(huì)的行為納入自己的研究視野。正因如此，犯罪學(xué)對(duì)已為刑法規(guī)定為犯罪的行為，不能理所當(dāng)然地予以認(rèn)同（對(duì)犯罪學(xué)來說，其間存在著是否應(yīng)當(dāng)予以犯罪化的問題），而是堅(jiān)持自己的衡量標(biāo)準(zhǔn)，一方面以審查的態(tài)度和動(dòng)態(tài)的眼光看待刑法所規(guī)定的犯罪，另一方面又將那些不屬于刑法規(guī)定之列但具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，納入自己的研究范圍。例如，在刑法中無責(zé)任能力的精神病人和兒童實(shí)施的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，是被排除了犯罪性的，但在犯罪學(xué)領(lǐng)域，卻將其作為兩類具有獨(dú)立意義的犯罪進(jìn)行研究。因?yàn)榫癫∪撕蛢和瘜?shí)施的反社會(huì)性行為與其他人實(shí)施反社會(huì)行為，都同樣具有犯罪的同質(zhì)性，因此，也必須進(jìn)行預(yù)防，否則，犯罪學(xué)就不成其為犯罪學(xué)了。在這類問題上，犯罪學(xué)所遇到的差別僅僅在于前者犯罪的原因具有一定的特殊性，因而在預(yù)防上需要采取有針對(duì)性的特別措施，但絕對(duì)不存在否認(rèn)其犯罪屬性從而不需要進(jìn)行預(yù)防的理由。
其次，從犯罪學(xué)研究的初衷看，它并不是至少主要不是出于階級(jí)斗爭(zhēng)的需要才產(chǎn)生的，而是基于刑法在犯罪控制方面的蒼白無力狀態(tài)，力圖通過探討人們?yōu)槭裁磿?huì)實(shí)施侵犯以及如何有效控制和減少這些行為，以努力改善社會(huì)自身的生存條件。這樣，犯罪學(xué)在探討犯罪的社會(huì)原因時(shí)，自然就會(huì)從是否有利于預(yù)防和控制犯罪發(fā)生的角度，對(duì)體現(xiàn)統(tǒng)治意志的政治和法律制度進(jìn)行批判性評(píng)價(jià)，以期促進(jìn)社會(huì)犯罪防范體制建立和完善。僅在這一點(diǎn)上，犯罪學(xué)上的犯罪概念不僅不能被動(dòng)接受刑法（學(xué)）對(duì)社會(huì)危害性的規(guī)定（理解，）而且還要對(duì)其合理性和在犯罪控制方面的實(shí)際功能基于自己的經(jīng)驗(yàn)性研究作出分析和評(píng)價(jià)。在確定自己研究的邏輯起點(diǎn)時(shí)，只尊重社會(huì)危害性的客觀屬性，也因此成為犯罪學(xué)研究的傳統(tǒng)學(xué)術(shù)風(fēng)格。
四、關(guān)于“刑事違法性”問題
刑法學(xué)犯罪概念中必然包含有刑事違法性要素，而犯罪學(xué)上的犯罪概念不應(yīng)包含這一要素，這既是由這兩門學(xué)科自身的性質(zhì)和任務(wù)決定的，也是二者對(duì)犯罪的本質(zhì)特征-社會(huì)危害性從不同角度進(jìn)行把握的邏輯結(jié)果。
犯罪固然是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為，但在社會(huì)生活中，某一危害社會(huì)的行為是否達(dá)到了“相當(dāng)嚴(yán)重”的程度，不同階層的人，尤其是居于不同權(quán)力階層的人往往認(rèn)識(shí)不一致。統(tǒng)治階級(jí)為了避免這種認(rèn)識(shí)的不一致導(dǎo)致對(duì)維護(hù)統(tǒng)治秩序的破壞，就需要通過國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)以立法的形式對(duì)“什么是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為”加以明確的規(guī)定。這就使刑法中的犯罪在嚴(yán)重危害性特征之外，又派生出第二個(gè)重要特征-刑事違法性。第一特征除了具有深刻的社會(huì)政治內(nèi)容外，客觀上也賦予了犯罪十分明顯的法律形式特征。這樣，判定現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的危害行為，只有符合刑法規(guī)定的特定樣態(tài)（構(gòu)成要件）時(shí)，才能認(rèn)定為犯罪；如果不具備刑法規(guī)定的特定樣態(tài)，即使行為具有應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的社會(huì)危害性，因其不具有犯罪的法律特征，不能認(rèn)定為犯罪。（注：參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第85頁。）顯然，作為規(guī)范性學(xué)科的刑法學(xué)，其犯罪概念中的刑事違法性要素，是基于罪刑法定原則的要求，從司法角度，即在立法者已經(jīng)將某種行為規(guī)定為犯罪的前提下，應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定已發(fā)生的侵害行為是否達(dá)到了刑法所標(biāo)示的“嚴(yán)重危害社會(huì)”的程度這一角度提出的。由此，無刑法即無犯罪，更無以判處行為人的刑罰，罪與刑都必須預(yù)先由法律予以明確規(guī)定，就成為學(xué)界思考犯罪問題和處理罪與刑關(guān)系的前提和基礎(chǔ)；通過系統(tǒng)的闡述罪刑規(guī)范，以助于刑事司法準(zhǔn)確定罪量刑任務(wù)之完成，就成為刑法學(xué)的基本職責(zé)。刑法學(xué)也正是通過分析罪的法律特征（法律上的構(gòu)成要件），將此種犯罪與彼種犯罪以及犯罪行為與一般違法和不道德行為嚴(yán)格區(qū)別開來，為準(zhǔn)確認(rèn)定犯罪和處罰犯罪人提供法律標(biāo)準(zhǔn)，并以此杜絕司法擅斷和類推，實(shí)現(xiàn)刑法懲罰犯罪保證人權(quán)目的。
而在犯罪學(xué)意義上，刑事司法中需要認(rèn)定的犯罪只不過是立法者對(duì)客觀存在的具有社會(huì)危害性的行為進(jìn)行有意識(shí)地篩選和分類的結(jié)果。因此，“犯罪未必是違反刑法的或法律范疇之內(nèi)的行為，”（注：參見理查德·昆尼：《新犯罪學(xué)》，中國(guó)國(guó)際出版社1988年版，第8頁。 ）它本身具有不依賴于法的規(guī)范性而獨(dú)立存在的屬性。同時(shí)，由于犯罪學(xué)并不以研究如何依法認(rèn)定和處罰犯罪人為己任，而是以如何預(yù)防犯罪作為自己的出發(fā)點(diǎn)和最終歸屬。因此，犯罪學(xué)所研究的犯罪“不應(yīng)當(dāng)僅僅局限于刑法典中規(guī)定的犯罪行為，而是應(yīng)當(dāng)剝掉的抽象的法律形式的外衣，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到犯罪現(xiàn)象的廣泛社會(huì)危害性，認(rèn)識(shí)到犯罪是一種社會(huì)現(xiàn)象?！保ㄗⅲ簠⒁娦炀蒙帲骸兜聡?guó)犯罪學(xué)研究探要》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1995年版，第4頁。）這也正如法國(guó)犯罪學(xué)皮納特爾所言， “犯罪學(xué)家認(rèn)為，從犯罪中主要應(yīng)當(dāng)看到的并不是由刑法規(guī)定的法律實(shí)體，而是應(yīng)當(dāng)看到這一實(shí)體所掩蓋的‘人的現(xiàn)象’與‘社會(huì)現(xiàn)象’，”（注：［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國(guó)刑法總精義》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第55頁。）即應(yīng)當(dāng)看到的是，犯罪不是法律規(guī)定的產(chǎn)物，而是構(gòu)成社會(huì)的人實(shí)施的侵犯社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)。可以說，對(duì)犯罪的考察超越于刑法的規(guī)定性，正是犯罪學(xué)存在的特殊價(jià)值體現(xiàn)，也是犯罪學(xué)完成自己的任務(wù)和發(fā)揮其獨(dú)特學(xué)術(shù)職能的根本保證。因?yàn)橹挥羞@樣，犯罪學(xué)才不至于把刑法罪行定義作為研究犯罪的起點(diǎn)，才能避免陷入刑法理論由犯罪的法律特征所引出的很具有迷惑性的如下邏輯：“不具有犯罪的法律特征的行為，也不具有犯罪的本質(zhì)特征”；（注：張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年版，第85頁。）才能避免陷入這樣一種無為境地：“既不能批判地分析一種邪惡制度（如納粹主義）下的刑法立法和適用，也不能調(diào)查在民主法治國(guó)家里刑法與適用對(duì)犯罪監(jiān)督所起的作用，”（注：［德］漢思·約阿希姆·施奈德：《犯罪學(xué)》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1990年版，第76頁。）從而才能把“犯罪的法的規(guī)范性”本身也納入自己的犯罪對(duì)策體系中進(jìn)行理性評(píng)價(jià)，以自己獨(dú)特的視野和研究結(jié)論去影響和幫助刑事立法和刑事司法的不斷改良，使之更符合預(yù)防犯罪的目的。
另一方面，從人類社會(huì)發(fā)展史和刑事立法的過程看，刑法上的犯罪作為階級(jí)社會(huì)所特有的產(chǎn)物，僅僅是對(duì)在此之前已經(jīng)實(shí)際存在的“嚴(yán)重危害社會(huì)的行為”的法律確認(rèn)，在時(shí)間序列和因果關(guān)系順序上，嚴(yán)重危害社會(huì)的行為（即犯罪學(xué)上的犯罪）是先于刑法定義的出現(xiàn)而存在的，即先有實(shí)質(zhì)（事實(shí)性）犯罪，后才有對(duì)實(shí)質(zhì)（事實(shí)性）犯罪的刑法確認(rèn)（法定犯罪）。這也決定了將犯罪作為一種歷史和現(xiàn)實(shí)的客觀現(xiàn)象進(jìn)行考察的犯罪學(xué)，在界定犯罪和確定自己的研究范圍時(shí)，不僅不可能盲目接受“刑事違法性”要素的制約，而且還應(yīng)對(duì)行為的刑事違法性本身，從控制犯罪的合理性和有效性角度進(jìn)行檢驗(yàn)。這樣，在與刑法學(xué)的相對(duì)意義上，犯罪具有刑事違法性的“當(dāng)然性”，在犯罪學(xué)中就表現(xiàn)為刑法中規(guī)定某種行為的“應(yīng)然性”，即是否應(yīng)當(dāng)賦予某種行為刑事違法性。顯然，這里存在一個(gè)認(rèn)識(shí)論上的基本問題，即存在本身與對(duì)存在的認(rèn)識(shí)問題。具有嚴(yán)重危害社會(huì)的行為是否存在是一回事，立法上是否將這種行為命名為（稱呼為）犯罪行為和司法中是否將其判定為犯罪行為則又是另外一回事。如果說刑法學(xué)上的犯罪概念揭示犯罪內(nèi)涵遵從于法的規(guī)定性，是保障司法機(jī)關(guān)認(rèn)定犯罪的“統(tǒng)一性”和實(shí)現(xiàn)司法公正的必然要求；那么犯罪學(xué)犯罪概念揭示犯罪內(nèi)涵只遵從危害的事實(shí)性，則是實(shí)現(xiàn)國(guó)家控制犯罪的理智性和保證社會(huì)自身實(shí)現(xiàn)和平與發(fā)展的客觀要求。
此外，刑事違法性標(biāo)準(zhǔn)基于定罪的規(guī)范運(yùn)作而設(shè)立，因此它們是相當(dāng)教條和機(jī)械的。這對(duì)于刑法學(xué)研究犯罪現(xiàn)象至關(guān)重要。查對(duì)犯罪學(xué)而言，無論在理論研究和預(yù)防實(shí)踐中，這些標(biāo)準(zhǔn)都是難以接受的。例如，一次盜竊達(dá)到法定數(shù)額（如500—2000 元以上）的就可以被認(rèn)定為刑法上的犯罪；反之，卻不應(yīng)將其納入犯罪學(xué)研究的視野，去描述其存在狀態(tài)、分析其形成原因和探討其防范對(duì)策。這無疑是荒謬的。
五、關(guān)于“應(yīng)受刑罰處罰性”問題
在刑法中，刑罰是作為犯罪的對(duì)應(yīng)物而存在的。階級(jí)社會(huì)犯罪現(xiàn)象的產(chǎn)生孕育了刑罰的誕生，刑罰是犯罪的真正后果。（注：參見趙秉志主編：《刑法學(xué)教程》，中國(guó)人民大學(xué)出版社1997年版，第270頁。 ）因此，是犯罪，就必然具有應(yīng)受刑罰處罰性；反之，某種行為就不會(huì)被認(rèn)定為具有強(qiáng)烈社會(huì)譴責(zé)意義的犯罪。對(duì)立法者而言，只有當(dāng)某一行為的社會(huì)危害性程度（當(dāng)然是在于綜合性判斷）超過了通過其他法律手段處理的界限，應(yīng)當(dāng)動(dòng)用刑罰相威脅方能防衛(wèi)時(shí)，才會(huì)被規(guī)定為犯罪；對(duì)司法者而言，已發(fā)生的危害社會(huì)的行為只有達(dá)到了觸犯刑律的程度，并且應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰時(shí)，才會(huì)將其判定為犯罪。正是基于刑罰與犯罪之間的這種不可分割的內(nèi)在聯(lián)系，“應(yīng)受刑罰處罰性”成為刑法（學(xué)）犯罪概念中不可或缺的要素之一。由于刑法犯罪定義中的“刑罰”具有預(yù)防犯罪的目的，（注：高銘暄主編：《刑法學(xué)原理》（第三卷），中國(guó)人民大學(xué)出版社1994年版，第1頁。）因此， 犯罪學(xué)的犯罪概念并不排斥“應(yīng)受刑罰處罰性”要素。正是從這一點(diǎn)看，兩種犯罪概念存在著共同點(diǎn)。但這一共同點(diǎn)絕不是等同關(guān)系，而是一種包含關(guān)系。雖然“任何刑法都要盡力預(yù)防由其作出定義所規(guī)定的對(duì)社會(huì)具有危害性的行為；在不能做到預(yù)防犯罪的情況下，即對(duì)實(shí)行犯罪的人施以制裁?！保ㄗⅲ海鄯ǎ菘ㄋ箹|·斯特法尼等：《法國(guó)刑法精義》， 中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版，第416頁。）但是，正如該診斷所指出的， 以刑罰為手段的刑法性預(yù)防是在對(duì)犯罪的事前預(yù)防歸于失敗的情況下，即犯罪行為已經(jīng)實(shí)際發(fā)生時(shí)作為最后手段才介入的。顯然，這種預(yù)防應(yīng)當(dāng)包含于犯罪學(xué)預(yù)防之中。因?yàn)楹笳弑举|(zhì)上就是一門“犯罪預(yù)防學(xué)”，它所研究的犯罪對(duì)策是建立在對(duì)犯罪原因進(jìn)行多層次綜合分析基礎(chǔ)之上的，具有全面性和系統(tǒng)性。刑法學(xué)研究的刑罰措施僅僅是其預(yù)防體系中的組成部分。（注：參見蘇惠漁主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1994年版，第4頁。）
由上所述，刑法學(xué)犯罪概念與犯罪學(xué)犯罪概念是兩個(gè)不同的基本范疇。它們之間的差別集中體現(xiàn)在：對(duì)于犯罪的本質(zhì)特征-嚴(yán)重的社會(huì)危害性，兩種犯罪概念服務(wù)于各自研究的特殊需要，是從自己的學(xué)科性質(zhì)、研究任務(wù)、職能出發(fā)進(jìn)行理解的。作為刑法學(xué)中的法定犯罪概念，對(duì)于嚴(yán)重的社會(huì)危害性，是從兩個(gè)“主客觀相統(tǒng)一”的角度予以揭示的，這決定了這種犯罪本質(zhì)上是主觀見之于客觀的產(chǎn)物，是刑法界定（規(guī)范）社會(huì)生活的結(jié)果。而作為犯罪學(xué)中的事實(shí)性犯罪概念，對(duì)嚴(yán)重的社會(huì)危害性，是淡化了統(tǒng)治意志和法律規(guī)范的“過濾”作用，在尊重犯罪的自然起源和犯罪對(duì)社會(huì)客觀危害的基礎(chǔ)上進(jìn)行把握的。因此，犯罪學(xué)中的犯罪作為一種客觀存在，在抽象本質(zhì)上，就是指具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為；在實(shí)踐層次上，就是指嚴(yán)重危害社會(huì)的應(yīng)當(dāng)由社會(huì)進(jìn)行防范、控制的行為。由此，刑法學(xué)犯罪概念中的“違法性”要素，在犯罪學(xué)犯罪概念中，是作為被評(píng)價(jià)的對(duì)象而存在的：“應(yīng)受刑罰處罰性”要素，則包容于犯罪學(xué)犯罪概念的“防范、控制”體系之中。
當(dāng)然，強(qiáng)調(diào)犯罪學(xué)的犯罪概念應(yīng)當(dāng)獨(dú)立于刑法罪刑定義，必須保持與刑法學(xué)犯罪概念的應(yīng)有距離，并不意味著否認(rèn)刑法學(xué)犯罪概念對(duì)于犯罪學(xué)研究的重要性。一方面，如果犯罪學(xué)僅僅從社會(huì)意義上去理解犯罪，否認(rèn)犯罪是一種社會(huì)法律現(xiàn)象的事實(shí)，那么，犯罪學(xué)所定義的“嚴(yán)重危害社會(huì)的行為”在實(shí)踐中范圍將是極其模糊和難以捉摸的。尤其在我國(guó)，正是刑法上的犯罪的典型性，使犯罪學(xué)能夠以此為參照確定自己的研究范圍和研究重點(diǎn)，另一方面，作為犯罪學(xué)探討犯罪原因和尋求犯罪對(duì)策事實(shí)基礎(chǔ)的犯罪測(cè)量資料，傳統(tǒng)上主要依據(jù)的是刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)的犯罪統(tǒng)計(jì)，而這種統(tǒng)計(jì)也是以刑法規(guī)定的犯罪為基礎(chǔ)的。可以說，離開了犯罪的刑法定義，犯罪學(xué)將難以準(zhǔn)確描述犯罪現(xiàn)象，從而也難以完成自己的研究任務(wù)。因此，在犯罪學(xué)研究中，既要保持對(duì)刑法犯罪定義應(yīng)有的理性審視態(tài)度，又要堅(jiān)決反對(duì)西方犯罪學(xué)研究中存在的非理性否定刑法罪行定義的不良傾向。